KIO 258/13

Sygn. akt: KIO 258/13

WYROK

z dnia 20 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Obsługi Zamówień Publicznych

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz D……. S………

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria radcy prawnego D…….

S……….. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Służby

Pożarniczej w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szkole Głównej Służby Pożarniczej

w Warszawie – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie

czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Centrum Obsługi Zamówień Publicznych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie oraz D……….. S……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod

firmą: Kancelaria radcy prawnego D…………. S………… w Warszawie z

postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Szkołę Główną Służby Pożarniczej w Warszawie i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Obsługi Zamówień

Publicznych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz

D………. S……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria

radcy prawnego D………. S……….. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Szkoły Głównej Służby Pożarniczej na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Obsługi Zamówień

Publicznych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz

D……….. S……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria

radcy prawnego D.…….. S…………. w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 258/13

Zamawiający - Szkoła Główna Służby Pożarniczej w Warszawie – prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę prawniczą (niepriorytetową)

– bieżącą obsługę prawną wybranych zagadnień związanych z działalnością Uczelni”.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 6 lutego 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Centrum Obsługi Zamówień Publicznych Spółkę z ograniczoną

S………. działalność odpowiedzialnością w Warszawie oraz D……… prowadzącą

gospodarczą pod firmą: Kancelaria radcy prawnego D………. S…………. w Warszawie

(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na

wykluczeniu odwołujących się z postępowania.

Odwołujący się podnieśli, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał

czynności odrzucenia 2 ofert (oferta nr 3 oraz 5) oraz wykluczenia z postępowania 5

wykonawców (oferty nr 1, 2,6,7,8), zaś jedyna oferta która nie została odrzucona a

wykonawca nie został wykluczony to oferta nr 4, która zgodnie z oświadczeniem

zamawiającego, przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. W tej sytuacji to oferta odwołujących się, o ile nie zostaliby

wykluczeni z postępowania, byłaby ofertą najkorzystniejszą a odwołujący się uzyskaliby

przedmiotowe zamówienie.

Czynnościom zamawiającego odwołujący się zarzucili naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24

ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych wynikających z uzasadnienia

odwołania.

Odwołujący się wnieśli o:

- unieważnienie decyzji zamawiającego w przedmiocie wykluczenia odwołujących się z

postępowania jako naruszającej art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, jako

pozbawionej tak podstawy prawnej, jak i faktycznej, czego skutkiem będzie przywrócenie tej

oferty jako niepodlegającej odrzuceniu i złożonej przez wykonawcę niewykluczonego;

Skutkiem tej czynności będzie musiało być unieważnienie decyzji w przedmiocie

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iż cena

3

oferty odwołujących się (brutto za 36 miesięcy świadczenia usług wynosi 297 561,60 zł)

mieści się w kwocie jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego

zamówienia (zgodnie z danymi odczytanymi podczas otwarcia ofert kwota ta wynosi 330 000

zł).

- dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty

odwołujący się.

Odwołujący się podnieśli, iż - jak wynika z uzasadnienia czynności wykluczenia –

podstawą do dokonania tej czynności był przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający stwierdził w zawiadomieniu o wykluczeniu, iż wezwał odwołującego się w

wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp

w sprawach uprawnionych do składania oświadczeń, udzielenia pełnomocnictwa.

Odwołujący się złożyli wyjaśnienia listownie po terminie. Wzięto pod uwagę datę i godzinę

nadania listu w Urzędzie pocztowym (wg stempla pocztowego).

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lutego 2013 roku zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania. Stwierdził, iż wykluczenie odwołujących się nastąpiło na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Zamawiający wskazał, iż do czasu otrzymania kopii odwołania był przekonany o

uzyskaniu wyjaśnień od odwołującego się tylko w wersji listownej. Wiadomości kierowane na

skrzynkę e-mailową zam@sgsp.edu.pl są sprawdzane codziennie na czterech komputerach

przez pracowników Działu Zamówień Publicznych. Nadto w pamięci komputerów zawarte są

nadal dane z tamtego okresu, które nie potwierdzają otrzymania wiadomości od

odwołujących się.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z treścią pkt 6 SIWZ - informacje o sposobie porozumiewania się

zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także

wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami wszelkie

oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje, itp. zamawiający i wykonawcy przekazują

pisemnie oraz faksem lub drogą elektroniczną. W przypadku wykorzystania faksu lub drogi

elektronicznej każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich

otrzymania. SGSP oczekuje na takie potwierdzenia.

4

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się złożyli ofertę jako konsorcjum

wykonawców w składzie: Centrum Obsługi Zamówień Publicznych sp. z o.o. oraz Kancelaria

Radcy Prawnego D………. S………….

Zgodnie z wymaganiem zamawiającego zawartym w treści siwz, wykonawca złożył

wraz z ofertą aktualny odpis z KRS dla Centrum Obsługi Zamówień Publicznych sp. z o.o.

Zamawiający pismem datowanym na dzień 18.01.2013 r. wezwał odwołującego w

trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień do złożonej oferty w następującym

zakresie:

- ustanowienia pełnomocnika w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie

zamówienia,

- składanych oświadczeń w imieniu wykonawcy - Centrum Obsługi Zamówień

Publicznych sp. z o.o.

Zamawiający wskazał w treści wezwania, iż wg danych zawartych w Dziale 2

złożonego KRS rubryka 1 pkt 2 sposób reprezentacji podmiotu nie wskazuje na uprawnienia

dla prokurentów bez udziału członka zarządu.

Wyjaśnienia miały zostać –przesłane w nieprzekraczalnym terminie do 21 stycznia

2013 roku do godz. 14 w sposób określony w pkt. 6 siwz. Drogą elektroniczną na adres:

zam@sgsp.edu.pl.

Na podstawie przedstawionej przez zamawiającego koperty Izba ustaliła, że

odwołujący się w dniu 21 stycznia 2013 roku przesłał listem poleconym wymagane

wyjaśnienia. Zamawiający otrzymał przesyłkę w dniu 23 stycznia 2013 roku.

Odwołujący się na rozprawie przedstawili dowód nadania przesyłki poleconej z datą

nadania 21 stycznia 2013 roku.

Odwołujący się przedstawił również wydruk z korespondencji mailowej potwierdzający

wysłanie w dniu 21 stycznia 2013 roku godz. 11:12 na wskazany adres mailowy żądanych

wyjaśnień Złożył również do akt wydruk statusu przekazania tej przesyłki w języku

angielskim bez tłumaczenia na język polski.

W piśmie z dnia 21 stycznia 2013 roku, iż: COZP, jako spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS zaś zgodnie z wpisem

w dziale 2 rubryka 1 pkt 1 zawartym w odpisie z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia

24.07.2012 r. dla COZP, złożonym wraz z ofertą przez wykonawcę, organem zarządzającym

w spółce COZP jest zarząd. Wpis w dziale 2 rubryka 1 pkt 2 stanowi odnośnie sposobu

5

reprezentacji spółki: „do składania oświadczeń woli i wiedzy w zakresie praw i obowiązków

majątkowych i niemajątkowych oraz podpisywania w imieniu spółki są upoważnieni: w razie

powalania zarządu jednoosobowego - prezes zarządu samodzielnie, a w razie powołania

zarządu wieloosobowego - prezes zarządu jednoosobowo, dwaj członkowie zarządu łącznie,

albo jeden członek zarządu łącznie z prokurentem

Zgodnie z umową spółki i odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS złożonym wraz z

ofertą, COZP posiada jednoosobowy zarząd (prezesa zarządu) w osobie H………. T……..-

S……….. (dział 2 rubryka 1 podrubryka 1).

Zgodnie z dokonanymi wpisami w dziale 2 rubryka 3 prokura została udzielona dla

wymienionych osób oddzielnie i jako taka ma charakter prokury samoistnej (art. 109(4) § 1

Kodeksu cywilnego). Oznacza to, że każdy z prokurentów samodzielnie może

reprezentować spółkę COZP, w tym podpisać ofertę.

Pismem z dnia 7 lutego 2013 roku, przekazanym wykonawcom w dniu 7 lutego 2013

roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się są uprawnieni do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Podstawą stanowiska wyrażonego w sentencji orzeczenia stało się przekonanie Izby,

iż zamawiający nie miał podstaw do wzywania odwołujących się do udzielenia wyjaśnień o

treści wskazanej w piśmie z dnia 18 stycznia 2013 roku.

Izba nie zgadza się z zamawiającym, iż według danych zawartych w Dziale 2 wpisu

do KRS o nr. 305973 sposób reprezentacji podmiotu nie wskazuje na uprawnienia dla

prokurentów bez udziału członka zarządu.

Z rzeczonego wpisu wynika uprawnienie do samodzielnego działania prezesa

zarządu w przypadku, gdy zarząd jest jednoosobowy, a w razie powołania zarządu

wieloosobowego – prezes zarządu jednoosobowo albo dwaj członkowie zarządu łącznie,

albo jeden członek zarządu łącznie z prokurentem. Zapis taki w żadnym wypadku nie

6

oznacza, że prokurenci samoistni są uprawnieni do działania tylko z członkami zarządu i

tylko w przypadku, gdy zarząd w spółce jest wieloosobowy. Takiemu stanowisku przeczą

zarówno przepisy Kodeksu cywilnego o prokurze, jak i stanowisko sądów powszechnych i

doktryny.

W rubryce 3 wpisu ujawnieni są prokurenci spółki w osobach Pani M…….. J………-

K………. i Pani B………… C………….. Obydwie prokury są prokurami samoistnymi.

Zgodnie z art. 109 1 § 1 Kodeksu cywilnego prokura jest pełnomocnictwem udzielonym

przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które

obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z

prowadzeniem przedsiębiorstwa. Taki zapis oznacza bardzo szerokie uprawnienia dla

prokurenta w zakresie reprezentowania przedsiębiorcy, który tej prokury udzielił. Jedynie art.

109 3 K.c. ustanawia szczególne wymogi dotyczące pełnomocnictwa do czynności

wskazanych w tym przepisie, jednakże czynności te nie dotyczą uczestnictwa przedsiębiorcy

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Prokury, co do zasady, nie można

ograniczyć wobec osób trzecich (art. 109 1 § 2 K.c.).

Zakres prokury jest znacznie szerszy od zakresu pełnomocnictwa ogólnego, które

obejmuje wyłącznie czynności zwykłego zarządu. Umocowanie prokurenta obejmuje

zarówno czynności zwykłego zarządu, jak i przekraczające ten zarząd, z zastrzeżeniem, że

są to czynności związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa mocodawcy. Prokurent jako

pełnomocnik składa własne oświadczenie woli, ale działa w imieniu i z bezpośrednim

skutkiem prawnym dla mocodawcy, co oznacza, że jego czynności wywołują skutki prawne

bezpośrednio po stronie reprezentowanego. Reprezentuje on przedsiębiorcę bez

konieczności uczestniczenia w dokonywanych czynnościach przez jego organy.

Ustawodawca wyróżnia dwa rodzaje prokury udzielanej kilku osobom: jest to prokura

łączna i prokura udzielona kilku osobom oddzielnie (samoistna). Prokura ma charakter

prokury łącznej, gdy wyraźnie to wynika z oświadczenia mocodawcy. W przeciwnym razie

mamy do czynienia z prokurą udzieloną kilku osobom oddzielnie (art. 107 zdanie pierwsze

k.c.). Sens takiej prokury sprowadza się do tego, że zapewnia ona jednoosobową

reprezentację przedsiębiorcy przez prokurenta.

W tej sytuacji bez znaczenia dla funkcjonowania prokurentów COZP Sp. z o.o. oraz

zakresu ich czynności związanych z prowadzeniem spółki jest zapis działu 2 rubryka 1 pkt 2

wpisu do KRS 305973, statuujący obowiązek współdziałania członka zarządu z prokurentem

wówczas, gdy zarząd jest wieloosobowy. Wprowadzenie takiej zasady skutkuje tym, że

członek zarządu składa oświadczenia woli razem z prokurentem, co stanowi system kontroli

7

wobec członka zarządu. Jeżeli więc obowiązuje reprezentacja łączna w spółce, polegająca

na konieczności współdziałania członka zarządu i prokurenta, a jest udzielona prokura

samoistna, oznacza to, że prokurenci mogą dokonać czynności samodzielnie, bez

współdziałania z członkiem zarządu. Ich obecność będzie jednak konieczna z punktu

widzenia członka zarządu, gdyż wówczas do czynności prawnej powinny przystąpić dwie

osoby. Zapis taki odzwierciedla zasadę kontroli odnoszącą się wyłącznie do członków

zarządu, a nie do prokurentów.

Powyższe nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zarząd jest jednoosobowy, jak to

ma miejsce obecnie w przypadku COZP Sp. z o.o. W przypadku tej spółki aktualnie

uprawnionymi osobami do jej reprezentacji są zarówno prezes zarządu, jak i każdy z

prokurentów samodzielnie.

W ocenie Izby odwołujący się nie udowodnili, iż wyjaśnienia, których żądał od nich

zamawiający, dostarczyli w wyznaczonym terminie. Odwołujący się wykazali, iż wysłali

wyjaśnienia drogą elektroniczną w dniu 21 stycznia 2013 roku godz. 11.12, a zatem przed

upływem terminu, niemniej jednak nie wykazali, iż korespondencja ta dotarła do

zamawiającego w tym dniu przed godz. 14.00. Izba nie uwzględniła dowodu w postaci

wydruku statusu doręczenia korespondencji, ponieważ jest on sporządzony w języku

angielskim, a odwołujący się nie przedstawili jego tłumaczenia na język polski, co pozostaje

w sprzeczności z wymogiem określonym w § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U Nr

226, poz. 1817). Z kolei list polecony, zawierający wyjaśnienia w formie pisemnej dotarł do

zamawiającego w dniu 23 stycznia 2013 roku.

Niemniej jednak, uznając, iż żądanie wyjaśnień od odwołujących się, w świetle

złożonych przez nich dokumentów, było bezpodstawne, Izba stwierdziła, iż fakt

niedoręczenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie może mieć wpływu na sytuację

odwołujących się w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

8

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

9