KIO 1681/16

Sygn. akt KIO 1681/16

WYROK

z dnia 23 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. K. Jacewo 76, 88-100 Inowrocław oraz

AGB 2 Sp. z o.o. Jacewo 76, 88-100 Inowrocław

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz

przy udziale:

1. wykonawcy Warbud S.A. ul. Domaniewska 22, 02-672 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz Aldesa

Construcciones S.A. c/bahía de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje 10 Wojskowemu Szpitalowi Klinicznemu

z Polikliniką Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert w zakresie badania oferty wykonawców wspólnie

1

ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.

oraz Aldesa Construcciones S.A.,

2. kosztami postępowania obciąża 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL

Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. K. oraz AGB 2 Sp. z o.o. tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką Samodzielnego

Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Sp.

z o.o. Sp. K. oraz AGB 2 Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 1681/16

Zamawiający – 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład

Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę

kompleksu Polikliniki” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej, pod numerem 2016/S 103-184112. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa

Budowlana Sp. z o.o. oraz AGB 2 Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A. (dalej

zwanych „konsorcjum Aldesa”), mimo że zawiera liczne błędy w obliczeniu ceny,

2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień treści oferty, w tym tych

dotyczących sposobu kalkulowania ceny, co spowodowało brak porównywalności złożonych

ofert,

3. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem

wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu osób, mimo braków

w przedstawionym wykazie,

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako że treść oferty konsorcjum

Aldesa nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka oferta ta

powinna podlegać odrzuceniu,

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez podejmowanie czynności

w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert

nie jest możliwe.

3

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu,

2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,

3. wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulowania ceny we

wskazanych obszarach,

4. wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie

przyjętych rozwiązań i kompletności złożonej oferty związanych z brakami w ofercie,

5. wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie złożonego wraz

z ofertą wykazu osób,

6. odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa jako zawierającej nieusuwalne błędy w jej treści

w zakresie sposobu obliczenia ceny oraz zawartości merytorycznej oferty, a w konsekwencji

wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu,

7. odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia,

8. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż oferta konsorcjum Aldesa zawiera liczne

braki, błędy i uchybienia, a znaczna część oferty nie została przygotowana zgodnie

z instrukcjami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co

wpłynęło na wartość oferty i wynagrodzenie w niej zadeklarowane, jak i ma istotny wpływ na

zgodność tej oferty z wymaganiami Zamawiającego, co może rzutować na ważność

i skuteczność potencjalnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oferta winna zawierać cenę ryczałtową brutto,

z uwzględnieniem wszystkich wymagań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia (pkt

14.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i należało ją wpisać do formularza

ofertowego z podaniem poszczególnych elementów ceny. Zgodnie z dyspozycją punktu 14.4

specyfikacji istotnych warunków zamówienia cenę należało wyliczyć według załączników do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci: 1. zestawienia wyposażenia

technologicznego, 2. podziału wynagrodzenia na roboty budowlane i instalacyjne, 3. podziału

wynagrodzenia na opracowanie dokumentacji projektowej, 4. przedmiaru, 5. specyfikacji

sprzętu.

Odwołujący stwierdził w ofercie konsorcjum Aldesa niezgodność „Zestawienia wyposażenia

technologicznego” z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mającą wpływ na

prawidłowość obliczenia całkowitej ceny oferty w następujących pozycjach:

4

1) gabinet USG – wskazano cenę jednostkową netto w przedmiocie, co do którego

Zamawiający nie wymagał wskazania takiej ceny,

2) osprzęt sterujący dot. aparatu RTG – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,

3) densytometr ultradźwiękowy – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,

4) wyposażenie obejmujące kompletne stanowisko pracy – nie wskazano ceny netto, stawek

VAT, ani ceny brutto,

5) bufet z zapleczem – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,

6) hal główny z poczekalnią – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,

7) kawiarnia z zapleczem – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,

8) biurko narożne – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,

9) sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania wody – komplet wyposażenia – nie wskazano

ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,

10) chłodnia na odpady medyczne – nie wskazano ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,

11) łóżko szpitalne – za cenę brutto przyjęto kwotę bez podatku VAT,

12) sprzęt endoskopowy (Endoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%

i 23 %, przyjęto tylko 8%),

13) sprzęt endoskopowy (Duodenoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast

8% i 23 %, przyjęto tylko 8%),

14) sprzęt endoskopowy (Endoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%

i 23 %, przyjęto tylko 8%),

15) drukarka termiczna do endoskanu – nie wskazano ceny netto, stawek VAT, ani ceny

brutto,

16) szafa ubraniowa jednodrzwiowa – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,

17) szafka przyścienna jednokomorowa, wyposażona w cztery szuflady – nie wskazano

stawek VAT ani ceny brutto,

18) sprzęt endoskopowy (urologia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%

i 23 %, przyjęto tylko 8%),

19) sprzęt endoskopowy (sala operacyjna) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast

8% i 23 %, przyjęto tylko 8%),

20) łóżko szpitalne w sali wybudzeń – nie wskazano ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,

21) stacja dokująca – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,

22) autorefraktometr – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto.

Poza tym oferta konsorcjum Aldesa zawiera rażące błędy w obliczeniu ceny ofertowej:

1) w dokumencie zatytułowanym „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe, roboty

budowlane i inwestycyjne” w poz. 6 zostały wycenione wyłącznie maszyny i urządzenia

specjalistyczne związane z ochroną zdrowia (suma w przedmiotowej pozycji jest tożsama

z sumą „Zestawienia wyposażenia technologicznego”), podczas gdy Zamawiający wymagał,

5

aby przedmiotowa pozycja zawierała również wycenę dźwigów szpitalnych (której to wyceny

nie zawiera „Zestawienie wyposażenia technologicznego”) – zatem dźwigi szpitalne nie

zostały wycenione,

2) „Zestawienie wyposażenia technologicznego” zawiera szereg błędów rachunkowych,

w tym również zwiększenie wartości VAT dla stawki 8% o kwotę 87.517,62 zł oraz błędy

w sumowaniu poszczególnych pozycji,

3) rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w formularzu oferty, mającymi im

odpowiadać kwotami zawartymi w dokumencie „podział wynagrodzenia na usługi projektowe,

roboty budowlane i inwestycyjne”, a sumą wynikającą z „zestawienia wyposażenia

technologicznego”,

4) rozbieżności pomiędzy stawkami VAT w zakresie stawki 8% oraz 23% zawartymi

w formularzu oferty (podział wynagrodzenia) a „Zestawieniem wyposażenia

technologicznego” wynoszące 145.262,53 zł dla obu stawek,

5) suma w „Zestawieniu wyposażenia wartości urządzeń medycznych zawarta

zawartej sumie technologicznego” nie odpowiada wartości urządzeń medycznych

w formularzu oferty.

Analiza oferty konsorcjum Aldesa wykazuje m.in. na istotny brak dotyczący wyceny dźwigów

szpitalnych. W dokumencie zatytułowanym „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe,

roboty budowlane i inwestycyjne” w poz. 6 zostały wycenione wyłącznie maszyny

i urządzenia specjalistyczne związane z ochroną zdrowia (suma w przedmiotowej pozycji jest

tożsama z sumą „Zestawienia wyposażenia technologicznego”), podczas gdy Zamawiający

wymagał, aby przedmiotowa pozycja zawierała również wycenę dźwigów szpitalnych.

Wyceny tych urządzeń nie można doszukać się też w innych częściach oferty i załącznikach

do niej. Wszyscy pozostali wykonawcy w przedmiotowej pozycji wskazali cenę za dźwigi

szpitalne i wartości wynikające z tabel „Zestawienia wyposażenia technologicznego” zostały

zwiększone o wartości tych dźwigów. Wartość dźwigów szpitalnych bez marży wykonawcy

wynosi około 850.000 zł netto, tj. około 1.045.000 zł brutto.

Stanowisko konsorcjum Aldesa wyrażone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wobec

licznych braków w ofercie zostało ukierunkowane w stronę rozważań o funkcji

wynagrodzenia ryczałtowego. Jednak takie rozumowanie jest w przedmiotowej sprawie

bezzasadne. Nie bez znaczenia jest bowiem okoliczność, że Zamawiający żądał wypełnienia

załączników zawierających wymagane urządzenia, elementy kosztorysu i oparcia wyceny na

tych obliczeniach. Fakt żądania kosztorysów i obliczeń szczegółowych oraz obowiązek

oparcia na nich wynagrodzenia zawartego w formularzu oferty obliguje wykonawcę do

zrealizowania tego w sposób prawidłowy. „O możliwości odstąpienia od badania kosztorysu

nie może stanowić ryczałtowy charakter ceny oferty. Zastrzeżenie wynagrodzenia

ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności

6

oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki

ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może uchylić się w żaden sposób.” (wyrok

KIO 2392/12 i KIO 2410/12). Podobnie stwierdzono w uchwale KIO z 13 października 2014

r., w której przesądzono, że jeśli zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę przedmiaru

lub kosztorysu, to taki dokument może mieć walor dokumentu służącego ocenie poprawności

wyliczenia ceny oraz walor dokumentu weryfikującego zgodność oferty z opisem przedmiotu

zamówienia.

W postępowaniach, w których wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wspierane kosztorysem ani

innymi dokumentami, nie ma możliwości badania w ten sposób sposobu wyliczenia ceny.

Zdarzają się przypadki postępowań, w których kosztorysy ofertowe przy wynagrodzeniu

ryczałtowym mają charakter pomocniczy i to wyraźnie jest wskazane przez zamawiającego

w dokumentacji. Żaden ze wskazanych przypadków nie ma miejsca w tym postępowaniu.

W dokumentacji przetargowej stwierdzono wyraźnie, że wynagrodzenie ryczałtowe winno

zostać wyliczone w oparciu o wyliczenia szczegółowe (pkt 14 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia), a te obligatoryjnie winny zostać prawidłowo wypełnione i załączone

do oferty. Zamawiający zatem przydał tym dokumentom inny walor niż obojętny, co tym

samym nie zwalniało Zamawiającego od badania tych wyliczeń i dokumentów

pomocniczych, o których mowa w punkcie 14.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

wraz z ofertą. To sam Zamawiający żądał dokumentów, o których mowa w punkcie 14.4

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kolejno oczekując wyliczenia ceny oferty na ich

podstawie, by następnie nie tylko zaniechać ich szczegółowego zbadania, ale zaniechać

wyjaśnienia braków w tych dokumentach i zaniechać odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa.

Taka konstrukcja sposobu składania ofert i obliczania ceny jest uzasadniona z uwagi na

zakres postępowania, które obejmuje zarówno roboty budowlane w systemie zaprojektuj

i wybuduj, jak i dostawy oraz usługi. Zamawiający w ten sposób stworzył sobie narzędzie do

weryfikacji prawidłowości oferty, co daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia.

W przypadku oferty konsorcjum Aldesa takiego potwierdzenia nie uzyskał. Braki, błędy

w obliczeniach sugerują brak wiarygodności złożonej oferty. „Zastrzeżenie wynagrodzenia

ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności

oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki

ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może się uchylić. Wskazać należy w tym

miejscu, że przepis zawarty w dawnym art. 88 Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że

cena ryczałtowa jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony.

Obecnie ustawa nie zawiera żadnych domniemań związanych z charakterem

wynagrodzenia.” (uchwała KIO z 29 maja 2013 r., KIO/KD 46/13).

Nie można również uznać za dopuszczalne błędów w obliczeniu ceny polegających na

nieprawidłowym wyliczeniu stawki VAT lub niepodaniu stawki VAT. Wobec tego, że

7

wielokrotnie w ofercie Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy sami określą prawidłową

stawkę, tym bardziej nie jest możliwe proste poprawienie omyłki w tym zakresie.

Jakiekolwiek ewentualne zasłanianie się przez wykonawcę ceną ryczałtową w tym zakresie

nie jest uprawnione, albowiem może to skłaniać do wniosków, że podana cena faktycznie

jest istotnie zaniżona, ale weryfikacja tego w normalnym trybie nie jest możliwa z uwagi na

brak prawidłowych danych. Tudzież błędy te skutkować będą niedoszacowaniem inwestycji

z punktu widzenia wykonawcy i tym samym wpływać na jej realizację w negatywny sposób.

Powyższe potwierdza też orzecznictwo KIO, w tym m.in. w wyroku KIO 305/16, w którym

Izba uznała, że niepodanie stawki VAT nie może być uznane za oczywistą omyłkę

rachunkową, a dopuszczenie braków w tym zakresie mogłoby doprowadzić do

nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, a także do utrudnienia oceny pod

kątem rażąco niskiej ceny. W przypadku oferty konsorcjum Aldesa błędy dotyczące braku

wskazania wartości podatku VAT lub jego błędne wyliczenie sięga znacznych kwot, które

w zestawieniu z pozostałymi nieusuwalnymi brakami powodują, że mają one istotny wpływ

na wynik postępowania. Różnice we wskazanych wartościach wynikają m.in. z rozbieżnych

wyliczeń wynikających z formularza oferty oraz „zestawienia wyposażenia

technologicznego”.

Zgodnie z postanowieniami punktu 12.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Zamawiający oczekiwał, by oferta wraz z załącznikami do niej była przez wykonawców

sporządzona ściśle według postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z punktem 14.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający

wymagał, aby oferta zawierała prawidłowo wypełniony załącznik – „Zestawienie wyposażenia

technologicznego”. Fakt oparcia wyliczenia ceny oferty na wspomnianym załączniku

Zamawiający potwierdził dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 1 z 20 czerwca 2016 r.

Dodatkowo Zamawiający wskazał na istotność przedmiotowego załącznika poprzez

stwierdzenie, że w przypadku rozbieżności pomiędzy tym dokumentem a programem

funkcjonalno-użytkowym za nadrzędny należy uznać ten załącznik (pytanie nr 3 z 27

czerwca 2016 r.). Zamawiający stwierdził dodatkowo, że „Zestawienie wyposażenia

technologicznego” stanowi jedyny dokument stanowiący podstawę do dokonania wyceny

wyposażenia technologicznego, określający jego zakres i liczbę (pytanie nr 11 z 1 lipca 2016

r.). Powyższe przesądza jednoznacznie zarówno intencje Zamawiającego odnośnie roli tego

dokumentu w ofercie i czyni go dokumentem o zasadniczym znaczeniu dla oceny

prawidłowości określenia ceny oferty i jej zgodności ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Zawartość tego załącznika w sposób oczywisty pokazuje również, że stanowi

on treść zobowiązania wykonawcy wobec Zamawiającego, które to zobowiązanie w ofercie

konsorcjum Aldesa jest niekompletne jako zawierające braki i uchybienia o charakterze

8

nieusuwalnym. Sama konstrukcja dokumentu jest również całkowicie oczywista –

Zamawiający wskazał wielokrotnie pola do wypełnienia, które nie mogły budzić wątpliwości.

Mimo to, jak wskazano wyżej, oferta konsorcjum Aldesa nie zawiera niektórych wymaganych

pozycji kosztorysowych (dźwigi szpitalne), zawiera liczne braki w postaci niezadeklarowania

w ogóle lub zadeklarowania zerowych pozycji. Powyższe stanowi o niezgodności złożonej

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie elementów

niepodlegających uzupełnieniu lub zmianie. W kontekście powyższego oferta powinna

podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu. Nie jest możliwe również w stosunku do żadnego

z tych braków domniemania ich istnienia w ofercie.

Zamawiający w rozdziale 6 pkt 6.2 Ip. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia, wymagał wykazania się przez wykonawców: 1) Koordynatorem

dla całego okresu realizacji zadania, 2) Kierownikiem zespołu projektowego, 3) Zespołem

projektowym, w skład którego będzie wchodziła min. 1 osoba posiadająca: uprawnienia

budowlane do projektowania w specjalnościach: architektonicznej; konstrukcyjno-

-budowlanej; drogowej; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych i gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych telekomunikacyjnej; gazów

medycznych, 4) Kierownikiem budowy, 5) Zespołem kierowników robót: co najmniej 1 osobą

pełniącą funkcję kierownika robót; co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót

sanitarnych; co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót elektrycznych; co

najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych; co najmniej 1

osobą pełniącą funkcję kierownika robót gazów medycznych.

W powyższym zakresie Zamawiający wymagał podania dla każdej z wymienionych osób

informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnego do wykonania

zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacji

o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Ponadto, w wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20 czerwca

2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 72, dodatkowo wymagał, aby w odniesieniu do

kierownika budowy i koordynatora dla całego okresu realizacji zadania wykonawca wskazał

„zakres doświadczenia i zrealizowane zadania tj. okresy i nazwy zrealizowanych zadań”.

Konsorcjum Aldesa w wykazie osób nie uwzględniła w pełni wyjaśnień Zamawiającego,

a tym samym w odniesieniu do Koordynatora dla całego okresu realizacji zadania nie

uzupełniła informacji dotyczących zrealizowanych zadań wraz z podaniem ich nazw

i okresów. Analogicznie w przypadku Kierownika budowy, wykonawca ten wpisał wyłącznie

nazwy zrealizowanych zadań bez podania wymaganych okresów realizacji.

9

Zatem informacje zawarte w wykazie osób nie potwierdzają posiadania niezbędnego

doświadczenia do wykonywania określonych funkcji, jak również uniemożliwiają

Zamawiającemu rzetelną weryfikację wykazu osób w zakresie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Wymóg szczegółowego opisania doświadczenia osób wskazanych na

stanowisko Koordynatora i Kierownika budowy dla całego okresu realizacji zadania jest

zrozumiały i oczywisty w związku z pełnieniem przez te osoby odpowiedzialnej

i wymagającej funkcji. Wykonawca w sposób kompletny i rzetelny winien udowodnić

Zamawiającemu spełnienie warunków w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zawartych w wyjaśnieniach

i modyfikacjach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zobowiązany był

do kompleksowej i drobiazgowej weryfikacji przedstawionego wykazu osób, a w razie

wystąpienia braków lub wątpliwości co do jednoznacznego potwierdzenia spełnienia

warunku, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 lub

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Fakt braku wezwania ze strony Zamawiającego do wyjaśnień w tak licznych obszarach

i częściach złożonej przez Aldesa oferty sprawia, że trudno uznać, że w takim stanie złożone

oferty były porównywalne, a zatem wybór oferty został dokonany w oparciu o zasady

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

II Stanowisko zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, iż dwukrotnie występował do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienia, gdyż miał

wątpliwości co do wartości zerowej, jednak wartość zerową traktuje również jako wartość

liczbową, a ewentualny sprzęt o takiej wartości potraktuje ewidencyjnie jako majątek

otrzymany nieodpłatnie lub darowiznę. Prawidłowość naliczenia podatku jest sprawą

wykonawcy, nie wpływa ujemnie na interes Zamawiającego. Inwestycja jest częściowo

zwolniona z podatku, zostanie jeszcze ustalone jaka jej część, gdyż część budynku jest

przewidziana do celów komercyjnych.

Zamawiający pytał wszystkich wykonawców, czy oprócz elementów wymienionych

w załącznikach zostały też wycenione inne elementy, o których mowa w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, np. oprogramowanie do sal operacyjnych, i wszyscy

wykonawcy potwierdzili.

Zamawiający uznał, iż wykaz osób spełnia jego wymagania.

10

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (dokumenty postępowania) nie jest sporny

między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

W ramach pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, iż uznana za najkorzystniejszą oferta

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones

Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A. zawiera liczne błędy w obliczeniu ceny,

które powinny spowodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych, ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty

w zakresie sposobu kalkulowania ceny, na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

6 ustawy Prawo zamówień publicznych; dodatkowo, w związku z tymi wadami oferta nie

spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka powinna podlegać

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nie było sporne, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia

cena oferty była sumą czterech cen określonych przez Zamawiającego jako ryczałtowe:

ryczałtowa wartość wykonania dokumentacji projektowej, ryczałtowa wartość wykonania

robót budowlanych, ryczałtowa wartość wyposażenia medycznego i ryczałtowa wartość

wyposażenia niemedycznego.

W ramach oferty wykonawcy musieli wypełnić tabele: „Podział wynagrodzenia na usługi

projektowe, roboty budowlane i instalacyjne”, „Podział wynagrodzenia na opracowanie

dokumentacji projektowej” i „Zestawienie wyposażenia technologicznego”, w tym przenosząc

obliczone wartości pomiędzy poszczególnymi tabelami oraz formularzem oferty.

Zamawiający ani Przystępujący – konsorcjum Aldesa w swoich stanowiskach zasadniczo nie

przeczyli, że w formularzach zaistniały wskazane przez Odwołującego uchybienia, jednak

uznali je za nieistotne na gruncie ustaleń, że cena oferty jest ceną ryczałtową i w związku

z tym powinno się przyjąć, że została ona obliczona prawidłowo bez względu na owe

11

uchybienia (analogicznie do historycznego brzmienia jednego z punktów art. 88 ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Izba nie może jednak zgodzić się z takim stanowiskiem. Fakt, że cena oferty jest ceną

ryczałtową, nie oznacza, że nie musi ona spełniać warunków poprawności określonych w art.

89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być niespójna albo wręcz wewnętrznie

sprzeczna, nie obejmować całego przedmiotu zamówienia, być niezgodna z wymaganiami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy zawierać błędne wartości czy błędy

w obliczeniu ceny. Należy się zgodzić z wcześniej przywołanym przez Odwołującego

stanowiskiem Izby, iż zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego

z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny

oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może uchylić się

w żaden sposób. Poza tym przyjmując ofertę wewnętrznie niespójną zamawiający nie tylko

narusza konkurencję między wykonawcami, ale też działa na własną niekorzyść, gdyż

w konsekwencji stan ten może spowodować kłopoty przy realizacji zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że cena oferty jest jej tzw. częścią merytoryczną (a nie formalną) i jej

istotną treścią, zatem również w tym zakresie oferta musi zostać przygotowana

merytorycznie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaś

same zauważone braki w obliczeniach mogą oznaczać również braki w wymaganym

przedmiocie zamówienia, np. nieujęcie wszystkich wymaganych elementów wyposażenia.

Dodatkowo, pomimo określenia ceny jako ryczałtowej, sposób przedstawienia ceny i jej

podziału na poszczególne elementy może mieć znaczenie przy częściowych rozliczeniach

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie wykonywania umowy, a także rozliczeń

w przypadku ewentualnego rozwiązania umowy (których to przypadków w zamówieniach

publicznych jest dość znaczny odsetek). Z tego punktu widzenia nie ma więc znaczenia fakt,

że cena oferty jest ceną ryczałtową.

Często też, pomimo formalnej deklaracji, przewidywana cena nie jest w rzeczywistości ceną

„czysto” ryczałtową, gdyż zamawiający przewidują jej korektę i zmniejszenie w przypadku

rezygnacji z realizacji niektórych pozycji o wartości wskazane w danych pozycjach.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że w ramach czynności badania oferty konsorcjum

Aldesa Zamawiający zobowiązany był – a więc skoro tego nie dokonał, musi wykonać

w ramach powtórzonej czynności – do zbadania wewnętrznej spójności i poprawności

zadeklarowanych elementów przedmiotu oferty (pozycji w tabelach) oraz dokonanych

obliczeń.

12

Odwołujący wskazał w ofercie konsorcjum Aldesa uchybienia w tabeli „Zestawienie

wyposażenia technologicznego” (wymienione w punkcie I powyżej). Zdaniem Izby

w stosunku do nich należy przyjąć następujące zasady postępowania:

Po pierwsze, pozycja 0.016. gabinet USG – wskazanie ceny jednostkowej 559,27 zł, pomimo

że Zamawiający jej nie wymagał (to wers „tytułowy”). Zdaniem Izby, jeśli wartość ta nie ma

związku z konieczną do dokonania wyceną, można ją wykreślić uznając za omyłkę pisarską

– a prawdopodobnie tak jest, gdyż wartość ta nie jest ani sumą pozycji, ani nie została użyta

do dalszych obliczeń przy określaniu w tej pozycji wartości netto i brutto.

Po drugie, w pozycjach, w których wskazano ceny jednostkowe, ale nie dokonano dalszych

obliczeń, tj. nie wskazano stawek VAT, wartości netto lub brutto, jak np. poz. 0.025 osprzęt

sterujący dot. aparatu RTG – zdaniem Izby nie można zaakceptować sytuacji, w której

została podana cena jednostkowa, ale wyzerowano dalsze kolumny. Oznacza to, że o tyle

została pomniejszona cena końcowa oferty, pomimo że wykonawca ponosi koszty dostawy

danego sprzętu, np. w ww. pozycji 95.187,37 zł, a więc taką wartość „uszczknięto” z ceny

końcowej, co powoduje niedobór tej kwoty i może to prowadzić do sytuacji, w której

należałoby uznać, że cena jest rażąco niska, gdyż nie pokrywa wszystkich kosztów

skompletowania sprzętu. Podobnie należałoby zakwalifikować sytuację, w której wykonawca

w ogóle nie podałby ceny jednostkowej – Zamawiający nie mógłby sam jej ustalić ani

określić, a dana pozycja byłaby „deficytowa”. Przy czym – odnosząc się do stanowiska

Zamawiającego – należy zauważyć, że Zamawiający w ramach oferty składanej

w zamówieniach publicznych nie może zaakceptować tego typu działań jako darowizny.

Po trzecie, Zamawiający powinien – na ile będzie w stanie – przeliczyć obliczone wartości

pod kątem sprawdzenia, czy pewne brakujące elementy nie zostały rzeczywiście ujęte

w wyliczeniach, czy też po prostu nie uzupełniono lub wadliwie uzupełniono wersy i kolumny

(zostawiono puste lub z wartością 0, ale ujęto je w uzyskanej sumie). Czyli np. we

wskazanym powyżej przykładzie kwota 95.187,37 w rzeczywistości została dodana do sumy

kolumny „wartość netto” i odpowiednio, po uwzględnieniu podatku VAT, w kolumnie „wartość

brutto”, a następnie w sumie końcowej tabeli. Jakkolwiek Izba zauważa, że przy większej

ilości błędów i braków Zamawiający może nie być w stanie stwierdzić, co konkretnie zostało

pominięte, a co nie.

Po czwarte, w przypadku braku wskazania w kolumnie odnoszącej się do VAT („VAT 8%” lub

„VAT 23%”) wartości podatku, Zamawiający, posiadając wskazaną cenę jednostkową albo

wartości netto i brutto, może taką wartość VAT wpisać – ale jedynie w tych przypadkach, gdy

wartość ta (tj. zastosowanie danej stawki podatku) nie jest sporna, np. we wszystkich

pozostałych ofertach zastosowano jednolicie tę samą stawkę.

Po piąte, w przypadku jednak, gdy w danej pozycji została podana błędna stawka VAT, np.

wpisano kwotę w kolumnie „VAT 8%” zamiast „VAT 23%” lub na odwrót, Zamawiający nie

13

może dokonać korekty należności podatkowych wykreślając kwotę z jednej kolumny

i obliczając wartość VAT dla sąsiedniej kolumny. Przyjęte jest bowiem, że Zamawiający nie

może korygować w ofercie podatku VAT za wyjątkiem sytuacji, kiedy w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wskazał wykonawcom, którą konkretnie stawkę mają zastosować

(poprawia wtedy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako

niezgodność z siwz).

Po szóste, podobnie w przypadku, gdy dla danej pozycji wykonawca musiał podać wartość

zarówno dla podatku VAT 8% i 23%, gdyż pozycja obejmowała różne przedmioty objęte

różnymi stawkami, a nie podał – Zamawiający nie może sam dokonać takiego podziału, gdyż

nie wiadomo, od której części wartości pozycji podatek w danej wysokości naliczać. Dotyczy

to np. sytuacji opisanych w pozycjach odnoszących się do sprzętu endoskopowego,

w których według Odwołującego przyjęto błędną stawkę VAT (8% zamiast 8% i 23 %).

Oczywiście, jak wskazano powyżej, Zamawiający powinien najpierw ustalić, która stawka lub

stawki są poprawne.

Po siódme, co do kosztu dźwigów szpitalnych – formalnie pozycja taka znajduje się w poz. 6

pkt 3 tabeli „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe, roboty budowlane i inwestycyjne”,

gdyż taka nazwa punktu figuruje w kolumnie „Zakres robót”. Zamawiający powinien jednak

sprawdzić, czy rzeczywiście ujęto ją kwotowo. W poz. 6. bowiem, czy to celowo, czy przez

pomyłkę,. nie dokonano podziału wersów pomiędzy punktem 2 i 3, zatem wartości

w kolumnie „Cena netto” i „Cena brutto” zostały podane jako wspólne dla obu wersów.

Po ósme, ze względu na to, że wartości z poszczególnych wersów czy tabel należało

przenosić kolejno w inne miejsca, Zamawiający powinien sprawdzić, czy przeniesiono

prawidłowe kwoty – w kolejności logicznego wykonywania działań matematycznych, a więc

poczynając od przemnożenia wartości w wersach według wzoru cena jednostkowa x ilość

(jeśli dotyczy) = wartość netto + VAT = wartość brutto; następnie zsumowania w kolumnach

lub dla danych części według wymagań (np. suma wyposażenie medyczne, suma

wyposażenie niemedyczne, suma VAT 8% itd.); następnie przeniesienie uzyskanych sum do

kolejnej tabeli (ewentualna korekta kolejnej tabeli) oraz do formularza ofertowego

(+ ewentualna korekta tego formularza i końcowej ceny oferty).

Po dziewiąte, należy zauważyć, że w przypadku wielu błędów i braku potrzebnych danych,

Zamawiający może nie być w stanie skorygować ww. obliczeń pod względem

arytmetycznym, a w takim przypadku uchybienie takie przerodzi się w błąd w obliczeniu ceny

polegający na niemożności prawidłowego obliczenia ceny oferty i będzie stanowiło podstawę

do odrzucenia oferty.

Izba wskazuje, że przy dokonywaniu badania i ewentualnej korekty oferty Zamawiający

może, a w niektórych pozycjach nawet powinien skorzystać z możliwości poproszenia

14

wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty (wyjaśnienie sposobu obliczenia), pamiętając jednak,

że nie mogą one służyć jako ukryte narzędzie do zmiany oferty. Wyjaśnienia nie mogą więc

doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca musiałby przedstawić nowy podział cen,

odmienny od obecnego, czyli zmienić w tym zakresie swoją ofertę w sposób merytoryczny

(dotyczy to co do zasady cen, zwłaszcza jednostkowych, w wersach oraz ich podziału

pomiędzy poszczególnymi wersami, dalsze obliczenia będące konsekwencją korekty

pierwotnych omyłek najczęściej nie mają charakteru zmiany oferty w znaczeniu opisanym

w art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).

W związku z uznaniem powyższego zarzutu za zasadny Izba uwzględniła odwołanie

i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie badania oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.

oraz Aldesa Construcciones S.A.

W ramach drugiego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i

4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania konsorcjum

Aldesa do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu osób, mimo braków w przedstawionym

wykazie.

Oczywiste jest, że Zamawiający – jeśli postawił jakieś wymagania, czy to w pierwotnej treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też wskazując na nie w wyjaśnieniach

treści specyfikacji – zobowiązany jest je egzekwować. A skoro na wcześniejszym etapie nie

żądał uzupełnienia dokumentów, ma jeszcze prawo ich zażądać. Zgodnie jednak z treścią

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwanie do uzupełnienia wystosowuje

się jedynie w przypadku m.in. gdy oferta nie podlega odrzuceniu. Zatem jeśli w toku badania

oferty w zakresie określonym powyżej Zamawiający stwierdzi, że oferta podlegałaby

odrzuceniu (co jest dość prawdopodobne), nie ma sensu o takie uzupełnienie wzywać.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

15

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

16