KIO 653/13

Sygn. akt KIO 653/13

WYROK

z dnia 5 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2013 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ”AQUA-System” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Witosa 118, 2. K………..

B…………, prowadząca działalność gospodarczą pn. B………… K………… ”INSTAL-

BRATEK”, 43-211 Piasek, ul. Magnolii 3, 3. J………… B……….., prowadzący

działalność gospodarczą pn. B……….. J………….. ”INSTAL-BRATEK”, 43-211 Piasek,

ul. Magnolii 3,

w postępowaniu prowadzonym przez AQUA Spółka Akcyjna, 43-300 Bielsko-Biała,

ul. 1 Maja 23,

przy udziale wykonawcy Zygmunt Seweryn, prowadzący działalność gospodarczą pn.

Z……….. S…………. Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ”ZRIB”, 34-312

Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1) uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności:

- badania oferty odwołującego w zakresie wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu, przez przedłożenie opłaconej polisy OC w związku z prowadzoną

działalnością gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia;

- oceny ofert z udziałem oferty odwołującego;

2) kosztami postępowania obciąża AQUA Spółka Akcyjna, 43-300 Bielsko-Biała,

1

ul. 1 Maja 23 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ”AQUA-System” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Witosa 118, 2. K………..

B………., prowadząca działalność gospodarczą pn. B……….. K………… ”INSTAL-

BRATEK”, 43-211 Piasek, ul. Magnolii 3, 3. J………. B………., prowadzący działalność

gospodarczą pn. B……….. J………… ”INSTAL-BRATEK”, 43-211 Piasek, ul. Magnolii 3,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2.) zasądza od AQUA Spółka Akcyjna, 43-300 Bielsko-Biała, ul. 1 Maja 23 na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. ”AQUA-System”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Witosa 118,

2. K……….. B……….., prowadząca działalność gospodarczą pn. B……….. K…………

”INSTAL-BRATEK”, 43-211 Piasek, ul. Magnolii 3, 3. J……….. B…………, prowadzący

działalność gospodarczą pn. B…………. J…………….. ”INSTAL-BRATEK”, 43-211

Piasek,

ul. Magnolii 3, kwotę 22 460 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące czterysta

sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący: …………………

2

Sygn. akt KIO 653/13

Zamawiający - AQUA Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:

Dokończenie robót objętych zakresem Kontraktu 3b: Budowa kanalizacji sanitarnej i budowa

wodociągu w dzielnicy Lipnik; Budowa kanalizacji sanitarnej i budowa wodociągu w dzielnicy

Kamienica; Budowa kanalizacji sanitarnej i budowa wodociągu w dzielnicy Olszówka;

Realizowanego w ramach Projektu: „Poprawa stanu gospodarki wodno-ściekowej w

dzielnicach miasta Bielska-Biała”.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 27/12/2012 r., nr 2012/S 248-410063.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. ”AQUA

System” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej, 2. K………..

B…………., prowadząca działalność gospodarczą pn. B……….. K…………… ”INSTAL-

BRATEK” z siedzibą w Piasku, 3. J……….. B……………, prowadzący działalność

gospodarczą pn. B………… J……………. ”INSTAL-BRATEK” z siedzibą w Piasku - wniósł

odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętych w

postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1) art. 7 ust. 1 i 3 przez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz nierównego

traktowania wykonawców,

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez wykluczenie odwołującego bez wykazania i udowodnienia,

że w złożonych dokumentach dotyczących spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6 ppkt 1.3. lit. c) SIWZ -

posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia,

3) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 przez uznanie oferty odwołującego za

odrzuconą.

3

4) art. 92 ust. 1 pkt 3 przez brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego

przyczyny wykluczenia odwołującego.

5) § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 Nr 226, poz. 1817).

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,

3) ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty odwołującego,

4) wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, iż

wykonanie wnioskowanych w pkt 1-4 czynności będzie skutkowało wyborem oferty

odwołującego, jako najkorzystniejszej (odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, a jedynym

kryterium oceny ofert jest kryterium ceny) i uzyskaniem zamówienia publicznego.

Odwołujący został zawiadomiony o czynności zamawiającego - o rozstrzygnięciu

postępowania, w tym odrzuceniu oferty odwołującego, w dniu 12 marca 2013 r.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł następujące okoliczności. Zamawiający

wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jako

uzasadnienie faktyczne czynności podał jedynie, że: „Przyczyną wykluczenia jest nie

spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ pkt 6.1.3) c), tj.

przedłożenia opłaconej polisy OC w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą

związanej z przedmiotem zamówienia dla Lidera Konsorcjum firmy „AQUA-SYSTEM” Sp. z

o.o.”.

Odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiającego, podnosząc, jak niżej.

1. W pkt 6 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków, ppkt 1.3. lit. c) - zamawiający ustalił, jako warunek udziału w

postępowaniu, potwierdzający znajdowanie się przez wykonawców w odpowiedniej sytuacji

ekonomicznej i finansowej, posiadanie: c) ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W pkt 7 - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ppkt A 4) lit. c) SIWZ -

zamawiający wskazał jedynie, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zwanego

4

„rozporządzeniem”, jakie dokumenty należy złożyć na potwierdzenie spełniania tego

warunku:

4) Na potwierdzenie, sytuacji ekonomicznej i finansowej:

c) opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca

jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia.

Zamawiający ustalając warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i

finansowej wykonawców, nie określił sumy gwarancyjnej ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej, na jaką powinni być ubezpieczeni wykonawcy składający oferty.

Powyższe może świadczyć o tym, że dla zamawiającego fakt posiadania ubezpieczenia nie

miał istotnego znaczenia i był jedynie czysto formalnym wymogiem.

Odwołujący załączył do oferty POLISĘ Nr 998A-306518 UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń

S.A. z dnia 28 stycznia 2013 r. Z treści polisy wynika, że ubezpieczony objęty jest

ubezpieczeniem w okresie od 1 lutego 2013 r. do 31 stycznia 2014 r. Przy zawieraniu umowy

ubezpieczenia strony ustaliły, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed

zapłaceniem pierwszej raty składki w kwocie 17 500,00 zł, płatnej do 15 lutego 2013 r.

Ustalenia stron umowy były zgodne z przepisami art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego. W związku

z tym, odwołujący nie załączył do Polisy OC dowodu opłacenia pierwszej raty składki, z

uwagi na to, że w dniu upływu terminu składania ofert (6 lutego 2013 r.) termin wymagalności

zapłaty tejże raty jaszcze nie nastąpił.

Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający uznał, że złożone dokumenty nie potwierdzają

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,

powinien był wezwać odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia bądź

dokumentu potwierdzającego, że załączona do oferty polisa została opłacona, bądź do

złożenia innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od

odpowiedzialności cywilnej.

Pismem z dnia 1 marca 2013 r., Nr FZ/96/2013, zmawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,

wezwał odwołującego w terminie do dnia 6 marca 2013 r. do: (...) dostarczenia dowodu

opłacenia polisy OC dołączonej do oferty dla Lidera Konsorcjum firmy „AQUA-SYSTEM” Sp.

z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej ul. Witosa 118, gdyż z załączonych dokumentów nie

wynika, że na dzień składania ofert, tj. na dzień 06.02.2013 r. polisa została opłacona.

Zamawiający w wezwaniu bezpodstawnie ograniczył zakres dokumentów, jakie powinien

złożyć odwołujący celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, do

5

żądania wyłącznie dowodu opłacenia polisy OC. Wezwanie nie zawierało wskazania

złożenia innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca nie dysponuje opłaconą polisą.

Odwołujący w dniu 6 marca 2013 r., w wyznaczonym terminie, doręczył zamawiającemu

Pismo wykonawcy L.dz. 122/2013 z dnia 5 marca 2013 r., w którym wyczerpująco wyjaśnił

powód nie załączenia do oferty dowodu opłacenia POLISY Nr 998A-306518 UNIOA

Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia 28 stycznia 2013 r.

Odwołujący załączył do pisma też Zaświadczenie UNIOA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z

dnia 15 lutego 2013 r., z którego jednoznacznie wynika, że objęty jest ochroną

ubezpieczeniową nieprzerwanie od 1 lutego 2011 r., w szczególności od 1 lutego 2013 r. w

tym na dzień 6 lutego 2013 r., tj. na dzień upływu terminu składania ofert. Ponadto, do pisma

załączony został dowód opłacenia w dniu 14 lutego 2013 r. pierwszej raty składki w kwocie

17 500 zł.

Wobec powyższych okoliczności odwołujący stwierdził, że na dzień składania ofert

potwierdził spełnianie warunku określonego w pkt 6 ppkt 1.3. lit. c) SIWZ, tj.: posiadania

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. Faktem jest, że nie potwierdził tego dokumentem w postaci

opłaconej polisy, ponieważ polisa, jaką dysponował nie wymagała dla swojej ważności i

skuteczności na dzień upływy terminu składania ofert opłacenia pierwszej raty składki.

Niemniej jednak, złożona w ofercie POLISA Nr 998A-306518 oraz Zaświadczenie UNIQA TU

S.A. Oddział Bielsko-Biała z dnia 15 lutego 2013 r., potwierdzały spełnianie warunku udziału

w postępowaniu - posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na dzień składania ofert. Na

podstawie wymienionych dokumentów, zamawiający podjął w dniu 12 marca 2013 r. decyzję

o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

oraz uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

Z bardzo lakonicznego uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia o wykluczeniu

odwołującego z postępowania wynika jedynie, że Przyczyną wykluczenia jest nie spełnienie

Warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ pkt 6.1.3) c), tj. przedłożenia

opłaconej polisy OC w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą związanej z

przedmiotem zamówienia dla Lidera Konsorcjum firmy „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o.

Zamawiający wykluczył odwołującego za nieprzedstawienie właściwego dokumentu. Z

uzasadnienia decyzji zamawiającego nie wynika zakwestionowanie faktu, że odwołujący w

6

dniu upływu terminu składania ofert był ubezpieczony w zakresie prowadzonej działalności

gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, czyli spełniał warunek udziału w

postępowaniu.

Zamawiający w uzasadnieniu nie odniósł się do faktu przekazania mu Zaświadczenia UNIOA

TU S.A. Oddział Bielsko-Biała z dnia 15 lutego 2013 r., z którego treści wynika, że

odwołujący posiada ochronę ubezpieczeniową w zakresie odpowiedzialności cywilnej w

związku z prowadzoną działalnością oraz posiadanym mieniem od 1 lutego 2011 r. a

ostatnim dokumentem potwierdzającym posiadanie ubezpieczenia jest POLISA Nr 998-A

306518 obejmująca okres ubezpieczenia od dnia 1 lutego 2013 r. do dnia 31 stycznia 2014 r.

Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu odwołującego pominął to, że ustawodawca

w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia dopuścił przedłożenie przez wykonawcę na potwierdzenie

posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności, nie tylko opłaconej

polisy, ale także innego dokumentu potwierdzającego fakt posiadania takiego ubezpieczenia.

Fakt posiadania przez odwołującego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zamawiający mógł

stwierdzić na podstawie dokumentów złożonych pierwotnie przez odwołującego w ofercie

oraz dokumentów przekazanych w odpowiedzi na wezwanie - Zaświadczenia UNIOA TU

S.A. Oddział Bielsko- Biała. O ile z samej polisy wynikał okres ubezpieczenia od 1 lutego

2013 r. do 31 stycznia 2014 r. oraz brak dokonania wpłaty pierwszej raty składki, o tyle

Zaświadczenie UNIOA TU S.A. Oddział Bielsko-Biała umożliwiało zamawiającemu

stwierdzenie, że czas ochrony ubezpieczeniowej jest tożsamy z okresem ubezpieczenia,

pomimo obowiązku opłacenia pierwszej raty składki w terminie późniejszym.

2. Zdaniem odwołującego, sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, jak również

wskazanie dokumentu, który należy złożyć na jego potwierdzenie, nie mogą być podstawą

do wykluczenia odwołującego. Wskazanie, jako wymaganego dokumentu opłaconej polisy, a

w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, nie powinno stać na przeszkodzie pozytywnej

ocenie wykazania przez odwołującego spełniania warunku posiadania ubezpieczenia przez

załączenie do oferty opisanej powyżej polisy, dla której pierwsza rata składki nie była

opłacona na dzień upływu terminu składania ofert z uwagi na to, że zgodnie z umową

ubezpieczeniową termin jej zapłaty jeszcze nie upłynął.

Odwołujący podniósł, że należy mieć na uwadze, iż polisa jest dokumentem

potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia, o którym mowa w przepisie art. 809 § 1

Kodeksu cywilnego. W przedmiotowej sprawie strony umowy ubezpieczania zgodnie z

7

przepisem art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego ustaliły, że ubezpieczyciel ponosi

odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem pierwszej raty składki w kwocie 17 500 zł

płatnej do 15 lutego 2013 r. Przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia nie może być

interpretowany, jako wyłączenie lub ograniczenie w postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego, przewidzianej na mocy Kodeksu cywilnego prawnej możliwości

ułożenia stosunku prawnego w ten sposób, że wykonawca, jest ubezpieczony przed

zapłaceniem nawet pierwszej raty składki.

Z załączonej do oferty POLISY Nr 998-A 306518 oraz Zaświadczenia UNIOA TU S.A.

Oddział Bielsko-Biała wynika, że odwołujący był objęty ochroną ubezpieczeniową w dniu

składania ofert (6 lutego 2013 r.), przy jednoczesnym określeniu terminu płatności pierwszej

raty składki na 15 lutego 2013 r. Nie można, zatem uznać, że odwołujący na dzień składania

ofert nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, którego treścią było posiadanie

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a nie rodzaj dokumentu składanego na jego

potwierdzenie (opłacona polisa czy też inny dokument).

Odwołujący wskazał, że przedstawiona argumentacja znajduje potwierdzenie w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności w wyrokach: z dnia 17 stycznia

2011 r. (sygn. akt KIO 19/11), z dnia 12 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1366/11), z dnia 20

września 2011 r. (sygn. akt KIO 1941/11), z dnia 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2234/11),

z dnia 17 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 250/12), z dnia 26 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO

1243/12).

3. Na potwierdzenie swojego stanowiska, odwołujący powołał się na opracowanie - M.

Makowski, Nowe rozporządzenie w sprawie dokumentów - omówienie zmian po nowelizacji

ustawy z 5.11.2009 r. w Pzp. Kwartalnik, Nr 1 (24)/2010, wyd. C.H. Beck.

4. Wskazał akty wykonawcze dotyczące dokumentów składanych w toku postępowania o

udzielenie zamówienia (polis ubezpieczeniowych lub innych dokumentów potwierdzających

ubezpieczenie), wydanych na podstawie ustaw - o zamówieniach publicznych, Prawo

zamówień publicznych, a także dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z

dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na

roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) - art. 44 ust. 1.

Weryfikacja predyspozycji i kwalifikacja uczestników oraz udzielanie zamówień, stanowi, że:

Zamówień udziela się na podstawie kryteriów określonych w art. 53 i 55, z uwzględnieniem

art. 24, po zweryfikowaniu przez instytucje zamawiające predyspozycji wykonawców, którzy

nie zostali wykluczeni zgodnie z art. 45 i 46, na podstawie kryteriów dotyczących ich sytuacji

ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub możliwości zawodowych i technicznych, o których

8

mowa w art. 47 - 52 oraz, w stosownych wypadkach, na podstawie niedyskryminacyjnych

reguł i kryteriów określonych w ust. 3. Ponadto jak wynika z art. 47 ust. 1 pkt a) dyrektywy

(Sytuacja ekonomiczna i finansowa): Według ogólnych zasad, dowodem sytuacji finansowej i

ekonomicznej wykonawcy może być dostarczony przezeń jeden lub kilka z następujących

dokumentów: odpowiednie oświadczenia banków albo stosowny dowód posiadania

odpowiedniego ubezpieczenia z tytuł ryzyka zawodowego. Natomiast art. 47 ust. 5

dyrektywy stanowi, że: Jeżeli z jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może

przedstawić dokumentów, wymaganych przez instytucję zamawiającą, może udowodnić swą

sytuację ekonomiczną i finansową za pomocą każdego innego dokumentu, który instytucja

zamawiająca uzna za odpowiedni.

Treść przepisów wykonawczych oraz dyrektywy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wolą

ich autorów było uzyskanie potwierdzenia spełniania przez danego wykonawcę warunku

udziału w postępowaniu, odnoszącego się do wymaganej od tegoż wykonawcy odpowiedniej

sytuacji ekonomicznej i finansowej. Tenże wymóg należało wówczas uznać za spełniony,

jeżeli dany wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia publicznego. Dla

zamawiającego istotne było istnienie (obowiązywanie) samej umowy ubezpieczenia,

albowiem z tego faktu wynikało, że dany wykonawca posiada zdolności finansowe

pozwalające na skutecznej objęcie jego przedsiębiorstwa wymaganą ochroną

ubezpieczeniową.

5. Odwołujący podkreślił też fakt, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, wyrażający się m.in. w literalnym interpretowaniu przepisów ustawy oraz

towarzyszących jej przepisów wykonawczych, nie może przesłaniać nadrzędnych celów

postępowania. Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest utrzymanie w

postępowaniu tych wykonawców, których oferty zgodne są z treścią SIWZ, co z kolei ma się

przyczynić do zapewnienia racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Takie

stanowisko znajduje też swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO – wyroki: z dnia 20

października 2011 r., sygn. akt KIO 2075/11; z dnia 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP

2698/10; z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 455/08.

Odwołujący złożył w postępowaniu dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej w postaci POLISY Nr 998-A 306518 oraz

Zaświadczenia UNIOA TU S.A. Oddział Bielsko-Biała, które zawierają odroczony termin

płatności - do 15 lutego 2013 r. Polisa, która obowiązuje strony, obejmuje ubezpieczonego

zakresem ochrony od dnia 1 lutego 2013 r., tj. obejmuje okres przed upływem terminu

9

składaniem ofert - jest wiążąca. Odwołujący przedstawił ważną Polisę, która potwierdza

spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, że termin jej opłacenia upływa po

upływie terminu składnia ofert powinien pozostawać bez wpływu na ocenę złożonego

dokumentu. Powyższe twierdzenie znalazło też swoje szerokie uzasadnienie w piśmie

odwołującego z dnia 05.03.2013 r., do którego dołączono Zaświadczenie UNIOA TU S.A (w

aktach dokumentacji przetargowej).

W tych okolicznościach nie sposób stwierdzić, że na dzień 6 lutego 2013 r., w którym upływał

termin składnia ofert, odwołujący nie spełniał opisanego w SIWZ warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Odwołujący nie może

podlegać zatem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na to, że z

dokumentów złożonych w ofercie (POLISA Nr 998-A 306518) oraz w wyniku uzupełnienia

dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (Zaświadczenia UNIOA TU S.A. Oddział

Bielsko-Biała) wynika jednoznacznie, że na dzień 6 lutego 2013 r. posiadał ubezpieczenie od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia.

Reasumując, odwołujący uznał, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy i

skutkiem tego jest konieczność i zasadność wniesienia odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co

następuje.

Izba ustaliła stan faktyczny sprawy.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w skrócie „SIWZ”, w pkt 6.1.3) lit. c)

zamawiający opisał sposób dokonywania oceny spełniania warunku udziału wykonawców w

postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, wskazując wymóg

posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W pkt 7.A.4) lit. c) zamawiający zamieścił

wymóg załączenia do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w

zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (opis

odpowiadający literalnie treści § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane).

Odwołujący załączył do oferty polisę nr 998A- 306518 wystawioną przez UNIQA TU S.A. w

Łodzi potwierdzającą zawarcie w dniu 28 stycznia 2013 r. umowy ubezpieczenia,

10

zawierającą ustalenia: okres ubezpieczenia 01.02.2013 - 31.01.2014, wysokość składki

35 000 zł, ratalna zapłata składki w 2. ratach: I rata w wysokości 17 500 zł płatna do

15.02.2013 r., II rata w wysokości 17 500 zł płatna do dnia 01.08.2013 r.

Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 01.03.2013 r., na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp, do dostarczenia dowodu opłacenia polisy OC dołączonej do oferty (…), gdyż z

załączonych dokumentów nie wynika, że na dzień składania ofert, tj. na dzień 06.02.2013 r.

polisa została opłacona, wskazując termin wykonania czynności do dnia 06.03.2013 r.

Odwołujący złożył w wymaganym terminie pismo z dnia 5 marca 2013 r. wyjaśniając, że w

dacie upływu terminu składania ofert był objęty ubezpieczeniem, pomimo nie opłacenia I i II

raty składki (nie nastąpił termin wymagalności płatności). Podał, powołując się na treść art.

814 § 1 Kc, że strony umowy uzgodniły, iż odpowiedzialność ubezpieczeniowa

ubezpieczającego rozpocznie się już w dniu 1 lutego 2013 r. i będzie trwała do 31 stycznia

2014 r. Odwołujący załączył do pisma zaświadczenie ubezpieczyciela z dnia 15.02.2013 r.,

w którym ubezpieczyciel potwierdził posiadanie przez odwołującego ochrony

ubezpieczeniowej od 01.02.02013 r. do dnia 31.01.2014 r., opłacenie wymaganych składek

(ich rat) od początku współpracy. Potwierdził też, że ochrona ubezpieczeniowa wykonawcy

trwa nieprzerwanie od 2011 r. Wskazał także, że zgodnie z art. 814 § 1 Kc strony umowy

ubezpieczenia mogą wyznaczyć termin zapłaty pierwszej raty i kolejnych w terminach

późniejszych, natomiast odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń trwa od okresu wskazanego

w polisie, tj. w przedmiotowym wypadku, w odniesieniu do ostatniej polisy, od dnia

01.02.2013 r.

Odwołujący załączył też potwierdzenie zapłaty I raty składki w kwocie 17 500 zł w dniu

14.02.2013 r.

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i

uznał ofertę za odrzuconą na podstawie ust. 4 tego artykułu. W uzasadnieniu podał, że:

Przyczyną wykluczenia jest nie spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w

SIWZ pkt 6.1.3) c), tj. przedłożenia opłaconej polisy oc w związku z prowadzoną

działalnością gospodarczą związanej z przedmiotem zamówienia dla Lidera Konsorcjum

firmy „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o. (pismo zamawiającego - zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty).

Zamawiający, wnosząc na rozprawie o oddalenie odwołania, wyjaśnił, że oceniając

wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego, kierował się w

istocie zasadą formalizmu, mając na uwadze zapewnienie w postępowaniu zasady

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z tego powodu

żądał od odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, potwierdzenia zapłacenia składki

ubezpieczeniowej. Na podstawie opinii prawnej UZP (Informator UZP 4/2012) uznał, że

nieopłacona polisa w terminie składania ofert nie może stanowić potwierdzenia spełniania

11

warunku. Nie uznał również zaświadczenia z dnia 15.02.2013 r., jako innego dokumentu

potwierdzającego ubezpieczenie zamiast polisy, gdyż w jego ocenie, z innego dokumentu

składanego zamiast polisy, powinno też wynikać potwierdzenie zapłacenia składki

ubezpieczeniowej przed upływem terminu składania ofert. Podkreślił, że wobec różnych

przypadków rozstrzyganych w orzecznictwie, musiał podjąć bardzo trudną decyzję z uwagi

na fakt, że cena oferty odwołującego jest najniższa spośród 10. złożonych ofert, niższa od

ceny oferty wybranej o około 800 000 zł.

Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie zamawiającego

wykonawca Z………. S…………, prowadzący działalność gospodarczą pn. Z…………

S…………. Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ”ZRIB” z siedzibą - Międzybrodzie

Bialskie, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym w skrócie

„przystępującym”. Oferta tego wykonawcy została wybrana, jako najkorzystniejsza.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie złożonym na rozprawie podniósł, że

wobec złożenia polisy, która w dniu upływu terminu składania ofert nie była opłacona i

ustalenia terminu płatności I raty składki na dzień 15.02.2013 r. (termin składania ofert

upłynął w dniu 06.02.2013 r.), słuszne było stanowisko zamawiającego o zastosowaniu

procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Z zaświadczenia ubezpieczyciela złożonego na wezwanie, w

ocenie przystępującego, nie wynika, że odwołujący przed upływem terminu składania ofert

był również ubezpieczony.

Ponadto wskazał, że zaświadczenie nie może być innym dokumentem potwierdzającym

ubezpieczenie, wobec istnienia polisy. Powołał się na opinię prawną UZP.

Izba zważyła.

Odwołujący uprawniony jest do wniesienia odwołania w świetle przesłanek wymienionych w

art. 179 ust. 1 Pzp, złożył ofertę z najniższą ceną przy jedynym kryterium oceny ofert - cena

o znaczeniu 100%, zatem w przypadku wykazania zasadności zarzutów przedstawionych w

odwołaniu, ma możliwość uzyskania zamówienia.

W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Postanowienia rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) nie wyłączają

stosowania w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 14 Pzp, przepisów

Kodeksu cywilnego. Wobec braku regulacji dotyczących ubezpieczenia w ustawie Pzp,

właściwym jest stosowanie przy ocenie wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu potwierdzanego przez złożenie opłaconej polisy ubezpieczeniowej, przepisów

dotyczących umowy ubezpieczenia - art. 805 i następnych Kc, w szczególności art. 813 § 2,

z którego wynika możliwość innego terminu zapłaty składki niż jednoczesnego z zawarciem

12

umowy ubezpieczenia, art. 814 § 1 Kc wskazującego możliwość rozpoczęcia

odpowiedzialności ubezpieczyciela od innego dnia niż od dnia następującego po zawarciu

umowy i innego dnia niż - nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki

lub jej pierwszej raty.

Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę ubezpieczeniową, potwierdzającą objęciem

ubezpieczenia wykonawcy od 1 lutego 2013 r. do 31 stycznia 2014 r. W polisie wskazano

płatność składki w ratach, termin zapłacenia pierwszej raty upływał w dniu 15.02.2013 r.,

zatem w dacie upływu terminu składania ofert (6 lutego 2013 r.) płatność raty nie była

wymagalna.

Na wezwanie zamawiającego, naruszające przepis art. 26 ust. 3 Pzp, przez zawężenie

wezwania do dostarczenia dowodu opłacenia polisy OC dołączonej do oferty, odwołujący

złożył zaświadczenie, w którym ubezpieczyciel potwierdził nieprzerwane ubezpieczenie

odwołującego od 2011 r., objęcie ochroną ubezpieczeniową odwołującego aktualną polisą od

1 lutego 2013 r. mimo niezapłacenia pierwszej raty, jako skutek wyznaczenia przez strony

umowy ubezpieczeniowej zapłaty pierwszej raty i kolejnej w terminach późniejszych.

Błąd zamawiającego podniesiony w odwołaniu (str. 4), w zakresie wezwania odwołującego w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp, polegał na żądaniu dowodu opłacenia polisy dołączonej do oferty z

oczekiwaniem, że opłacenie polisy miało miejsce przed upływem terminu składania ofert.

Uzyskanie takiego dokumentu było nierealne. Z polisy wynikało, że w dacie upływu terminu

składania ofert nie upłynął termin zapłaty pierwszej raty i odwołujący nie dołączył do polisy

dowodu zapłaty, wobec tego polisa nie została opłacona przed upływem terminu składania

ofert. Zatem, odwołujący nie mógł dostarczyć na wezwanie dowodu opłacenia polisy

wskazującego datę zapłaty pierwszej raty przed upływem terminu składania ofert.

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy w

okolicznościach przedstawionych w tym przepisie - zamawiający wzywa wykonawców, którzy

w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, (…), albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, (…), zawierające błędy (…), do ich złożenia w

wyznaczonym terminie, (…).

Wskazany przepis, stanowiący gwarancję wobec wykonawców, że nie zostaną wykluczeni z

postępowania bez możliwości dokonania czynności naprawczych, ewentualne

niewłaściwości w ofertach zostaną usunięte na tym etapie postępowania, zobowiązuje

zamawiającego do wezwania wykonawcy w razie braku w ofercie dokumentów lub złożenia

dokumentów zawierających błędy, nie precyzując rodzaju i zakresu błędów. W drodze

wykładni dotyczącej stosowania ustawy Pzp przyjęto, że wezwanie ma miejsce również w

13

razie złożenia oświadczeń lub dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków

udziału w postępowaniu. W orzecznictwie z kolei zwrócono uwagę na precyzyjność

wezwania, którego treść nie powinna nasuwać żadnych wątpliwości, co do czynności

wymaganych od odwołującego. Zatem, wezwanie powinno wskazywać czynność realną do

wykonania przez wezwanego wykonawcę.

Zdaniem Izby, odwołujący składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie

ubezpieczyciela, potwierdził opłacenie polisy, przy uwzględnieniu, że zapłata składki

ustanowiona została w ratach. Skoro przed upływem terminu składania ofert płatność składki

nie była wymagalna, nie można uznać, że polisa nie została opłacona w rozumieniu

wymagań zawartych w SIWZ.

W opinii prawnej UZP, przywoływanej w postępowaniu odwoławczym, uwzględniającej

orzecznictwo wskazano (Podsumowanie, tiret 4), że: w przypadku, gdy umowa

ubezpieczeniowa przewiduje rozłożenie zapłaty kwoty ubezpieczenia na raty, zamawiający

może żądać potwierdzenia opłacenia jedynie tych składek, które stały się wymagalne do

dnia upływu terminu składania ofert (…).

W orzecznictwie Izby uznaje się, że w analogicznych do rozpoznawanego stanach

faktycznych spraw, wykonawcy właściwie wykazali spełnianie warunku udziału w

postępowaniu, m.in. wyrok z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO 575/13.

W wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt X Ga 213/11 Sąd Okręgowy we Wrocławiu uznał,

że inny dokument, w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów (…), powinien tylko potwierdzać ubezpieczenie wykonawcy (str. 27).

Reasumując, Izba uznała, że zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i uznał

jego ofertę za odrzuconą, bez uwzględnienia: że odwołujący w dacie upływu terminu

składania ofert był objęty nieprzerwanym ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej,

ustanowionym do 31 stycznia 2014 r., a więc nie wyłącznie na czas trwania przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia; dowodu potwierdzającego ten fakt - polisy z

rozłożoną na raty płatnością składki, nie budzącą wątpliwości; dodatkowo złożonego

zaświadczenia ubezpieczyciela potwierdzającego fakt ubezpieczenia odwołującego przed

upływem terminu składania ofert i opłacenia składki w terminie ustanowionym w polisie.

Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp.

14

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………

15