KIO 610/13

Sygn. akt: KIO 559/13

Sygn. akt: KIO 560/13

Sygn. akt: KIO 561/13

Sygn. akt: KIO 562/13

Sygn. akt: KIO 602/13

Sygn. akt: KIO 603/13

Sygn. akt: KIO 610/13

Sygn. akt: KIO 611/13

Sygn. akt: KIO 612/13

Sygn. akt: KIO 613/13

WYROK

z dnia 29 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Emil Kawa

Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 11 marca 2013 r. przez wykonawcę Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska

13, 54-530 Wrocław (sygn. akt KIO 559/13, KIO 560/13, KIO 561/13 oraz KIO 562/13);

B. w dniu 15 marca 2013 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-

981 Warszawa (sygn. akt KIO 602/13, KIO 603/13);

C. w dniu 15 marca 2013 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław (sygn. akt KIO 610/13,

KIO 611/13, KIO 612/13 oraz KIO 613/13),

1

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa

Ekosystem Sp. z o.o., ul. Michalczyka 23, 53-633 Wrocław

przy udziale:

A. wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul.

Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 559/13, KIO 560/13, KIO 561/13 oraz KIO 562/13 po

stronie odwołującego;

B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej TRANS-FORMERS WROCŁAW

Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 559/13,

KIO 560/13, KIO 561/13, KIO 562/13 po stronie odwołującego;

C. wykonawcy Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 610/13,

KIO 611/13, KIO 612/13 oraz KIO 613/13 po stronie odwołującego,

orzeka:

1A. oddala odwołania wykonawcy Sita Zachód sp. z o.o. - sygn. akt: KIO 559/13, sygn. akt:

KIO 560/13, sygn. akt: KIO 561/13 oraz sygn. akt: KIO 562/13;

1B. oddala odwołania wykonawcy Remondis sp. z o.o. - sygn. akt KIO 602/13, KIO 603/13;

1C. uwzględnia odwołania wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA

S.A. - sygn. akt KIO 610/13, KIO 611/13, KIO 612/13 oraz KIO 613/13 i nakazuje zmianę

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postanowień projektu

umowy oraz Szczegółowych Warunków Umowy w zakresie rozliczania prac

interwencyjnych w sposób wskazany w uzasadnieniu do niniejszego wyroku;

2

2. kosztami postępowania obciąża:

- Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław,

- Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa,

- Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. ul.

Michalczyka 23, 53-633 Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 150 000 zł 00 gr

(słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Sita Zachód

Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław, Remondis Sp. z o.o., ul.

Zawodzie 16, 02-981 Warszawa oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A., ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław tytułem wpisów od

odwołań;

2.2. zasądza od Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław na rzecz

Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. zasądza od Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa na rzecz

Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.4 zasądza od Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z

o.o. na rzecz Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A.,

ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław kwotę 63 600 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt

trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisów od odwołań oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

4

Postępowania prowadzone są przez Zamawiającego - Gminę Wrocław w imieniu i na

rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z Warszawy [dalej Gmina Wrocław] na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej ustawa Pzp). Przedmiotem postępowań jest:

1. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

gminy Wrocław w obrębie sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”- dalej:

Postępowanie sektor I;

2. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

gminy Wrocław w obrębie sektora II - Krzyki” - dalej: Postępowanie sektor II;

3. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

gminy Wrocław w obrębie sektora III - Fabryczna” - dalej: Postępowanie sektor III];

4. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu

gminy Wrocław w obrębie sektora IV - Krzyki” - dalej: Postępowanie sektor IV.

Odwołania zostały wniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) przez:

1. wykonawcę SITA Zachód sp. z o.o. – [dalej Odwołujący lub wykonawca SITA] w

Postępowaniach: sektor I [sygn. akt KIO 559], sektor II [sygn. akt KIO 560],

sektor III [sygn. akt KIO 561] i sektor IV [sygn. akt KIO 562];

2. wykonawcę Remondis sp. z o.o. z Warszawy - [dalej Odwołujący lub wykonawca

Remondis] w Postępowaniach: sektor IV [sygn. akt KIO 602] i sektor II [sygn. akt

KIO 603];

3. wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z Wrocławia

– [dalej Odwołujący lub wykonawca ALBA] w Postępowaniach: sektor I [sygn. akt

KIO 610] sektor II [sygn. akt KIO 611], sektor III [sygn. akt KIO 612] i sektor IV

[sygn. akt KIO 613];

Sygn. akt: KIO 559/13

5

Sygn. akt: KIO 560/13

Sygn. akt: KIO 561/13

Sygn. akt: KIO 562/13

Odwołujący - SITA Zachód zarzucił w odwołaniach [Sygn. akt: KIO 559/13, sygn. akt:

KIO 560/13, sygn. akt: KIO 561/13 i sygn. akt: KIO 562/13] naruszenie:

1. art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1) i art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3

Pzp w zw. z art. 9 c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez

wprowadzenie w SIWZ - część IV punkt 9.4.3. w zw. z 9.1), wymogu o treści: „Do

oferty należy dołączyć następujące dokumenty i oświadczenia: ważne zezwolenie na

zbieranie i transport odpadów zgodne z obowiązującymi przepisami prawa,

dotyczące odpadów zaklasyfikowanych do grup podanych w części II pkt 1.1.”

Zdaniem wykonawcy (…) Wymóg posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o

udzielenie zamówienia, zezwolenia na zbieranie odpadów w odniesieniu do odpadów

o kodach, które mogą być odbierane przez wykonawcę już na podstawie samego

wpisu do rejestru działalności regulowanej (nie ma bowiem potrzeby ich „zbierania” w

rozumieniu Ustawy o odpadach”), jest niezasadny, nieproporcjonalny, a ponadto

niezwiązany z przedmiotem Zamówienia. Przedmiotowy wymóg, zdaniem

wykonawcy, preferuje określoną kategorię wykonawców i uniemożliwia złożenie w

postępowaniu ofert przez wszystkich zdolnych do realizacji Zamówienia

wykonawców. Powyższe narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców”.

2. art. 23 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1) oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz

ust. 3 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ (Część II pkt 4 w zw. z pkt 1.1. SIWZ)

wymogu o treści: „W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o

udzielenie zamówienia, warunek podany w pkt 1.1. muszą spełniać wszyscy

Wykonawcy składający ofertę wspólną, warunki podane w pkt od 1.2.1. do 1.2.4. i

1.4.1. musi spełniać dowolny Wykonawca, warunki podane w pkt 1.3.,, 1.4.2, 1.4.3. i

1.5. dowolny Wykonawca lub Wykonawcy łącznie. Zdaniem wykonawcy (…)

Uzależnienie możliwości złożenia oferty przez kilku wykonawców ubiegających się o

udzielenie Zamówienia od posiadania określonych uprawnień przez każdego z tych

wykonawców, stoi w sprzeczności z art. 23 ust. 1 Pzp. Powyższe potwierdza

6

orzecznictwo KIO wskazujące, że w przypadku ustanowienia warunku posiadania

odpowiednich uprawnień (wskazanych w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp), przyjąć należy, że

wystarczające jest wykazanie spełnienia danego warunku przez tego z członków

konsorcjum, który będzie faktycznie realizował część zamówienia, do której

wykonania wymagane jest posiadanie uprawnień ustawowych. Kwestionowany

wymóg SIWZ, dotyczący obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów

dotyczącego wszystkich kodów odpadów, przez każdego z członków konsorcjum

ubiegającego się o udzielenie Zamówienia, uniemożliwia złożenie w postępowaniu

ofert przez konsorcjum wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia zgodnie z

opisem przedmiotu Zamówienia, a tym samym narusza zasadę zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

3. art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6 Ustawy o utrzymaniu czystości, art. 5 Kc i art. 353 (1) Kc w

zw. z art. 14 Pzp i art. 139 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ (Szczegółowe

Warunki Umowy, lit. C ust. 3 pkt. 1 w zw. z pkt. 2) wymogu uzyskania przez

wykonawcę prawa do terenu (jak rozumie wykonawca dla 240 lokalizacji) i wszelkich

pozwoleń na ustawienie pojemników do selektywnej zbiórki odpadów, (o których

mowa w pkt 2 ppkt 4 Szczególnych Warunków Umowy), tj. pozwolenia na zajęcie

pasa drogowego i pozwolenia/umowy zawartej z właścicielem nieruchomości

dotyczącej zgody na podstawienie pojemnika oraz poniesienia kosztów związanych z

uzyskaniem wszelkich pozwoleń na ustawienie). W tym przypadku Odwołujący

stwierdził, że (…) Powyższy zapis stanowi nadmierne obciążenie wykonawców,

nieproporcjonalne do celu Zamówienia, a ponadto jest niezwiązany z jego

przedmiotem. To Zamawiający powinien wskazać wykonawcy miejsca do

prowadzenia selektywnej zbiórki i zapewnić tytuł prawny do nieruchomości, na

których posadowione będą pojemniki”.

4. art. 5 KC, art. 353 (1) KC w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp, w zw. z art. 14 Pzp i

art. 139 Pzp poprzez wprowadzenie w SIWZ (Szczegółowe Warunki Umowy, lit. J

ust. 4) wymogu dostarczania Zamawiającemu przez Wykonawcę określonych

oświadczeń wystawianych przez RIPOK. To wymaganie zdaniem Odwołującego (…)

preferuje określoną kategorię wykonawców, tj. podmioty, które uzyskały status

RIPOK, ewentualnie konsorcja, w których skład wejdzie RIPOK. Wykonawca

niebędący RIPOK - iem (jego konsorcjantem) nie jest w stanie wymóc na takiej

7

instalacji i zagwarantować Zamawiającemu złożenia przez RIPOK niewymaganych

prawem oświadczeń o określonej treści żądanej przez Zamawiającego. Powyższy

wymóg uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wykonawców zdolnych do

realizacji Zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców”.

5. art. 5 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez

wprowadzenie w SIWZ (§18 ust. 4 wzoru Umowy) zapisu o treści: „Zamawiający

zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków,

których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego

naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż z jednego tytułu, wówczas

Zamawiający oceni czy w powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio

powiązane w taki sposób przyczynowo - skutkowy, że dany obowiązek jest

jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym

przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku

niewykonane lub nienależycie wykonane określone obowiązki są ściśle powiązane,

Zamawiający naliczy karę łączną w wysokości najwyższej kary przewidzianej w

danym przypadku dla danych obowiązków z danych tytułów. ” Zastrzeżenie przez

Zamawiającego na jego rzecz uprawnienia do obciążenia wykonawcy różnymi karami

umownymi w związku z zaistnieniem jednego zachowania wykonawcy

wypełniającego opis zdarzeń uprawniających Zamawiającego do nałożenia różnych,

niezależnych kar umownych, należy uznać – zdaniem Odwołującego - za

naruszające zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego.

Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ

poprzez:

A. zmianę pkt 9.4.3 część IV SIWZ na: „Ważne zezwolenie na zbieranie odpadów,

dotyczące tych kodów odpadów objętych przedmiotem Zamówienia, dla których,

zgodnie z obowiązującym prawem, istnieje konieczność ich gromadzenia na bazie

magazynowo transportowej przed ich przekazaniem do odzysku lub

unieszkodliwienia.”,

B. zmianę pkt 4 Część II SIWZ na: „W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się

wspólnie o udzielenie zamówienia, warunki podane w pkt od 1.2.1. do 1.2.4. i 1.4.1.

musi spełniać dowolny Wykonawca, warunki podane w pkt 1.1. oraz pkt 1.3., 1.4.2,

1.4.3. i 1.5. dowolny Wykonawca lub Wykonawcy łącznie.”,

8

C. wykreślenie pkt 1), 2), 3), w ust. 3 w lit. C Szczegółowych Warunkach Umowy

oraz dostosowanie wszystkich postanowień SIWZ do zmienionych postanowień,

zgodnie z którymi to Zamawiającego obciążać będzie obowiązek uzyskania tytułów

prawnych do nieruchomości, na których wykonawca rozstawi pojemniki

przeznaczone do selektywnej zbiórki odpadów,

D. zmianę pkt 4) w ust. 3 w lit. C Szczegółowych Warunkach Umowy na:

„sukcesywnego podstawiania w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, w

terminie 90 dni kalendarzowych od pierwszego dnia świadczenia usługi, 240

zestawów pojemników przeznaczonych do selektywnej zbiórki szkła na terenie

Sektora I - Stare Miasto i Śródmieście, wymienionych w pkt 2 ppkt 4 składających się

z dwóch pojemników, po jednym przeznaczonym do zbiórki szkła bezbarwnego i

kolorowego, w miejsca ustalone zgodnie z Wykazem lokalizacji pojemników

przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów opakowaniowych ze szkła w

Sektorze I, gdzie Zamawiający uzyskał prawo do terenu, z zastrzeżeniem że:

a) Wykonawca ma obowiązek sukcesywnego podstawiania pojemników począwszy

od pierwszego dnia świadczenia usługi,

b) podstawianie pojemników może odbywać się etapami,

c) Wykonawca przekaże Zamawiającemu drogą elektroniczną informacje dotyczące

podstawienia poszczególnych zestawów pojemników, najpóźniej w dniu następnym

po dniu ich podstawienia, wraz z dokumentacją fotograficzną potwierdzającą ich

podstawienie w miejscu zgodnym z Wykazem, z zastrzeżeniem, że na zdjęciach ma

być widoczna data. ”

E. wykreślenie zapisów zawartych w lit. J ust. 4 Szczegółowych Warunków Umowy

w zakresie, w jakim nakładają na Wykonawcę obowiązki dostarczenia

Zamawiającemu oświadczeń składanych przez RIPOK,

F. zmianę ust. 4 w § 18 wzoru Umowy na:

„W sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie

stanowi podstawę do naliczenia kary umownej z więcej niż z jednego tytułu, wówczas

Zamawiający jest uprawniony do nałożenia na Wykonawcę kary umownej tylko z

jednego tytułu”

W uzasadnieniu odwołania, wskazując na interes we wniesieniu niniejszego

odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wskazał w szczególności, że naruszenia

Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający polegające na niezgodnym z prawem

sformułowaniu ogłoszenia o Zamówieniu oraz SIWZ utrudniają złożenie prawidłowo i

9

należycie przygotowanej oferty (w tym w zakresie jej wyceny), a w wielu wypadkach

wręcz uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. To z kolei naraża SITA Zachód na szkodę wynikającą z nie uzyskania

zamówienia. Ponadto, zaskarżone postanowienia ogłoszenia o Zamówieniu i SIWZ

uniemożliwiają lub co najmniej utrudniają Odwołującemu należyte wykonanie

przedmiotu zamówienia w przypadku realizacji umowy zawartej na zasadach obecnie

sformułowanych w postanowieniach wzoru umowy i załączonych do SIWZ

Szczegółowych Warunkach Umowy. Jednocześnie wprowadzenie zmian

sugerowanych przez Odwołującego w odpowiednich przypadkach spowoduje

większą czytelność praw i obowiązków wykonawcy oraz umożliwi wykonawcy

przygotowanie dobrze skalkulowanej oferty. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do

wyeliminowania przyczyn utrudniających lub uniemożliwiających Odwołującemu

złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności następujące okoliczności:

1. Formułując warunki udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, zamawiający winien kierować się celem, jakiemu służyć

mają usługi objęte tym zamówieniem. Każde wymaganie zamawiającego, stawiane

wykonawcy, musi znajdować uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i być proporcjonalne do tych

potrzeb. Niedopuszczalne jest więc, aby wymogi ustanawiane przez zamawiającego

ograniczały dostęp do postępowania wykonawcom zdolnym do realizacji

zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie rodzajów

odpadów określonych w SIWZ. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 roku o odpadach (dalej „Ustawa o odpadach”) - „zbieranie” odpadów

oznacza: „(...) gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania,

w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu

odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe

magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. ”Z kolei pkt 5 lit b Ustawy o

odpadach wskazuje zaś, że przez magazynowanie odpadów: „(...) - rozumie się

przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne

magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie

odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów

przez prowadzącego przetwarzanie odpadów”. Biorąc pod uwagę zakres

10

obowiązków wykonawcy określony w SIWZ, zupełnie nieuzasadnione, jest nałożenie

na wykonawców obowiązku posiadania zezwolenia na wszystkie kategorie (kody)

odpadów wskazane w części II pkt 1.1. SIWZ. Nie ulega bowiem wątpliwości, że

wykonawca nie jest zobowiązany do prowadzenia czynności, które należy

zakwalifikować, jako „zbieranie” odpadów, w odniesieniu do wszystkich kategorii

odpadów objętych zamówieniem. Przykładowo, w odniesieniu do zmieszanych

odpadów komunalnych, wykonawca po ich odebraniu od właścicieli nieruchomości

ma obowiązek przetransportować je do RIPOK i nie jest obowiązany (nie ma takiej

obiektywnej potrzeby) do prowadzenia jakichkolwiek czynności stanowiących

„zbieranie” odpadów w rozumieniu Ustawy o odpadach. Czynności odbierania

zmieszanych odpadów komunalnych w RIPOK wykonawca realizować może na

podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Z kolei zagospodarowanie ww.

odpadów wykonawca zapewni poprzez ich przekazanie zgodnie z obowiązującym

prawem do instalacji RIPOK (lub instalacji zastępczej). Wprowadzenie wymogu

posiadania przez wykonawców zezwolenia na zbieranie wszystkich odpadów

objętych zamówieniem nie wynika z przepisów prawa, podważa sens istnienia

instytucji rejestrów podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości (rejestr działalności regulowanej prowadzony przez wójta, burmistrza

lub prezydenta miasta; RDR jak zdefiniowano poniżej), nie daje Zamawiającemu

żadnej konkretnej korzyści związanej z realizacją przedmiotu zamówienia a jedynie

ogranicza dostęp do Zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji.

Wykonawca zwrócił uwagę, że "przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zamawiający obowiązany jest, zatem zachować niezbędną równowagę

między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania

zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze

wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w

przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców". Jego

zdaniem w prowadzonym postępowaniu nie można nawet mówić o zachwianiu

równowagi między interesem Zamawiającego, a interesem potencjalnych

wykonawców, bowiem interes Zamawiającego w ogóle nie uzasadnia formułowania

wobec wykonawców wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów o

wszystkich kodach objętych Zamówieniem. Te same obowiązki wykonawca może -

zgodnie z przepisami prawa - realizować w oparciu o wpis do RDR. Ograniczenie

kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie

11

zamówienia, nie jest w żadnym razie uzasadnione jego przedmiotem. Zaskarżony

wymóg SIWZ narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, uniemożliwiając złożenie w postępowaniu ofert przez

wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym Odwołującego.

2. Odwołujący wskazał, że uzależnienie możliwości złożenia oferty przez kilku

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia od posiadania określonych

uprawnień przez każdego z tych wykonawców, nie znajduje uzasadnienia w

przepisach Pzp, natomiast stanowi wymóg ograniczający konkurencję. Zdaniem

wykonawcy, o ile zrozumiałe jest ustanowienie przez Zamawiającego wymogu

posiadania wpisu do RDR przez wszystkich wykonawców ubiegających się o

zamówienie, o tyle w żadnym razie nie można się zgodzić, że uzasadniony jest

wymóg legitymowania się przez nich zezwoleniem na zbieranie na wszystkie rodzaje

odpadów objęte przedmiotem zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, jak i

stanowiskiem przedstawicieli doktryny, w przypadku ustanowienia przez

zamawiającego warunku posiadania odpowiednich uprawnień (wskazanych w art. 22

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), przyjąć należy, że wystarczające jest wykazanie spełnienia

danego warunku przez tego z członków konsorcjum, który będzie faktycznie

realizował część zamówienia, do której wykonania wymagane jest posiadanie

uprawnień ustawowych. Z uwagi na zróżnicowany charakter obowiązków przyszłego

wykonawcy zamówienia, możliwy byłby taki podział tych obowiązków pomiędzy

członków konsorcjum, by wystarczające było posiadanie zezwolenia na zbieranie,

przez co najmniej jednego z nich (przy założeniu, że w ogóle powstałaby

konieczność „zbierania” odpadów w rozumieniu Ustawy o odpadach). Wymóg

posiadania zezwolenia na zbieranie oraz wpisu do rejestru przez wszystkich

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia jest więc

absolutnie nieproporcjonalny, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając złożenie w postępowaniu ofert

przez konsorcjum wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia zgodnie z jego

opisem. W niniejszym przypadku, biorąc pod uwagę ustanowiony przez

Zamawiającego wymóg posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie

odpadów o wszystkich kodach, wykonawca, który legitymuje się zezwoleniem na

zbieranie, w zakresie części kodów odpadów wymienionych w specyfikacji, nie

mógłby nie tylko samodzielnie przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia,

12

ale także nie mógłby przystąpić do postępowania nawet działając w konsorcjum z

podmiotem, który posiada zezwolenie w pełnym zakresie.

3. W Szczegółowych Warunkach Umowy (lit. C ust. 3 pkt. 1 w zw. z pkt. 2)

Zamawiający nałożył na wykonawcę, który realizować będzie przedmiot Zamówienia,

obowiązek uzyskania prawa do terenu oraz wszelkich pozwoleń, które będą

niezbędne do ustawienia 520 pojemników do selektywnej zbiórki odpadów (jak

rozumie Odwołujący w 240 różnych lokalizacjach). Zamawiający wskazał, że

powyższy wymóg obejmuje obowiązek uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa

drogowego oraz uzyskania pozwoleń lub zawarcia umów z właścicielami

nieruchomości, na których zostaną postawione pojemniki. Koszty poniesione w

związku z uzyskiwaniem zgód/zawieraniem umów mają obarczyć wykonawcę.

Zdaniem Odwołującego, powyższy obowiązek umowny stanowi nadmierne

obciążenie wykonawców, nieproporcjonalne do celu Zamówienia, a ponadto

niezwiązane z jego przedmiotem. Nie ulega wątpliwości, że zgromadzenie

wszystkich pozwoleń/zawarcie umów będzie czasochłonne i może nastręczać

różnorakich trudności. Uzyskanie tych dokumentów nie jest uzależnione jedynie od

wykonawcy, a tymczasem ich nieuzyskanie uniemożliwi wykonawcy realizacje jego

obowiązków wynikających z umowy i stanowić będzie dla Zamawiającego podstawę

do obciążenia wykonawcy karami umownymi. Warto przy tym zauważyć, że ze

względu na bardzo dużą liczbę mieszkańców uzyskanie stosownej zgody od każdego

poszczególnego mieszkańca może okazać się nie tylko utrudnione, ale i

niejednokrotnie niemożliwe (w tym ze względu na nieobecność danego mieszkańca,

brak woli podpisania oświadczenia o zgodzie przez niektórych mieszkańców z

jakichkolwiek powodów). Konsekwencje wynikające z tego stanu będą z kolei

obarczały jedynie wykonawcę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób

nieuzasadniony stara się obarczyć wykonawców obowiązkami, które to jego

obciążają na podstawie przepisów prawa. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6

Ustawy o utrzymaniu czystości organizacja selektywnego zbierania odpadów stanowi

obowiązek gminy (Zamawiającego). W ocenie Odwołującego, to właśnie

Zamawiający powinien wskazać wykonawcy miejsca do prowadzenia selektywnej

zbiórki i zapewnić tytuł prawny do nieruchomości, na których posadowione będą

pojemniki. Ponadto, nałożenie tego rodzaju obowiązków na wykonawcę z

jednoczesnym zastrzeżeniem możliwości obciążenia go karami umownymi w

sytuacji, gdy uzyskanie tych dokumentów jest zależne nie tylko od działań

13

wykonawcy narusza zasadę równości stron umowy. Odwołujący podniósł także, że

Zamawiający nie określił lokalizacji, w jakich powinny zostać usytuowane pojemniki

na odpady zbierane selektywnie, które ma zakupić wykonawca. Brak

doprecyzowania tej informacji w SIWZ oznacza, że Zamawiający nie wypełnił

swojego zobowiązania do jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu

zamówienia.

4. Poprzez wprowadzenie w SIWZ (Szczegółowe Warunki Umowy, lit. J ust. 4)

wymogu dostarczania Zamawiającemu przez wykonawcę określonych oświadczeń

wystawianych przez RIPOK, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w szczególności

w sposób jednoznaczny preferuje określoną kategorię wykonawców, tj.: podmioty,

które posiadają status RIPOK, ewentualnie konsorcja, w których skład wejdzie

RIPOK (o ile, biorąc pod uwagę warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu,

zawiązanie konsorcjum przez podmiot nieposiadającym statusu RIPOK z instalacją

RIPOK będzie w ogóle możliwe). Oczywistym jest bowiem, że wykonawca niebędący

RIPOK - iem (jego konsorcjantem) nie jest w stanie wymóc na takiej instalacji i

zagwarantować Zamawiającemu złożenia przez RIPOK oświadczeń o określonej

konkretnej treści żądanej przez Zamawiającego. Powyższy wymóg uniemożliwia

złożenie w postępowaniu ofert przez wykonawców zdolnych do realizacji

zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

5. W tym przypadku wykonawca stwierdził, że Zamawiający formułując

postanowienia umów jakie zamierza zawrzeć z wybranym wykonawcą zobowiązany

jest do przestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów Kc. Obecnie (…)

przedstawione w SIWZ zapisy istotnych postanowień umowy uchybiają art. 5 Kc,

naruszając zasady współżycia społecznego, poprzez narzucenie wykonawcy

obowiązku zapłaty kilku kar umownych za niewykonanie obowiązku umownego, który

wypełniałby jednocześnie hipotezy kilku zapisów umowy ustanawiających podstawę

do obciążenia wykonawcy karą umowną. Wykonawca stwierdził również, ze

zastrzeżenie uprawnienia Zamawiającego do obciążenia wykonawcy różnymi karami

umownymi w związku z zaistnieniem jednego zachowania wykonawcy

wypełniającego z opisu zdarzeń uprawniających Zamawiającego do nałożenia

różnych, niezależnych kar umownych, należy uznać za naruszający zasadę równości

stron stosunku zobowiązaniowego i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego”.

14

Sygn. akt: KIO 602/13

Sygn. akt: KIO 603/13

Odwołujący – Remondis zarzucił w odwołaniach [sygn. akt: KIO 602/13 i sygn.

akt: KIO 603/13] naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp - przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2. art. 22 Pzp - poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu

nieadekwatnych dla przedmiotu zamówienia oraz w części niemożliwych do

spełnienia;

3. art. 25 Pzp - poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są

niezbędne do przeprowadzenia postępowania (realizacji zamówienia);

4. art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i warunków udziału w

postępowaniu, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą

niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

5. art. 29 ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków

udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

Ponadto, zdaniem Odwołującego naruszone zostały przepisy ustawy o odpadach, o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz Kodeksu cywilnego, oraz § 2 ust. 1

pkt 1 rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122 z dnia 11 stycznia 2013 r.).

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającej na:

1) wykreślenie warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 1.2.3. SIWZ

(Instrukcja dla Wykonawców Część II), tj. wymogu posiadania ważnego zezwolenia

na zbieranie i transport odpadów zgodne z obowiązującymi przepisami prawa;

2) wykreślenie warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 1.1.2. SIWZ

(Instrukcja dla Wykonawców Część II), tj. wymogu wykazania doświadczenia w

zakresie odbierania i transportu odpadów komunalnych i odpadów komunalnych

selektywnie gromadzonych, w gminie o liczbie mieszkańców powyżej 100 000 osób,

w ramach, którego wykonawcy zakończyli usługę o wartości brutto nie mniejszej niż

15

400 000 zł, trwającą minimum 6 kolejnych miesięcy kalendarzowych oraz ewentualne

wprowadzenie w miejsce wykreślonego zapisu w pkt 1.1.2. SIWZ warunku udziału w

postępowaniu polegającego na wykazaniu doświadczenia w zakresie odbioru

określonej masy odpadów komunalnych od mieszkańców nieruchomości na

określonym obszarze, przy czym wymóg ten byłby uważany za spełniony, o ile

łącznie w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania wykonawca odebrał i

przekazał do zagospodarowania łącznie xxx Mg zmieszanych odpadów komunalnych

(łączna masa odpadów odbieranych na podstawie wielu zawartych umów);

3) wykreślenie obowiązków nałożonych na wykonawców w § 10 ust. 1 pkt 3) i pkt 4)

projektu umowy - obowiązek dostarczenia odpadów do bazy magazynowo -

transportowej, zważenie i następnie dostarczenie do miejsca zagospodarowania

odpadów oraz obowiązek zbierania i selektywnego magazynowania odebranych

odpadów i takie ukształtowanie SIWZ i umowy, aby odpady bezpośrednio po

odebraniu kierowane były do miejsca zagospodarowania odpadów;

4) wykreślenie obowiązku nakładanego na wykonawców w § 21 - rezygnacji z

obowiązku udzielania przez wykonawcę rękojmi na usługi wykonane w ramach

zamówienia;

5) wykreślenie wymogu, aby odebrane odpady były transportowane do bazy

magazynowo - transportowej, ważone i następnie dostarczenie do miejsca

zagospodarowania odpadów;

6) wykreślenie wymogu przewidzianego w część III SIWZ Opis przedmiotu

zamówienia pkt 11 - obowiązku przeprowadzeni wizji lokalnej;

7) wykreślenie wymogu przewidzianego w części B pkt 3 ppkt 1) i 2) z

Szczegółowych warunków umowy, tj. obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawa

do terenu i wszelkich pozwoleń na ustawienie pojemników (...).

W uzasadnieniu interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp podał, że

wykonawca Remodnis ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi

działalność w zakresie gospodarowania odpadami i zamierza złożyć ofertę w ww.

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania

wskazał w szczególności na następujące okoliczności:

1. Przedmiotem zamówienia są usługi odbioru i zagospodarowania odpadów,

wyłączając zbieranie odpadów. Niniejsze postępowanie prowadzenie jest w

następstwie zmian prawa w zakresie gospodarki odpadami, w których ustawodawca

powierzył gminom obowiązek organizacji przetargów na wybór podmiotu

16

świadczącego usługi odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów.

Jednocześnie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach określiła

szczegółowe wymagania dot. podmiotów mogących odbierać odpady z terenu danej

gminy. Zgodnie z Rozdziałem 4a ww. ustawy działalność w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w

rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Art.

9c. ust. 1 wskazuje, iż przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do Rejestru, w gminie na terenie

której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Tym

samym niezasadne jest żądanie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w

niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach jako

zbieranie odpadów - rozumie się przez to gromadzenie odpadów przed ich

transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do

zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji

odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów. Tego typu działalności nie jest

(nie powinna być) przedmiotem zamówienia. Przedmiotowy wymóg preferuje

wykonawców posiadających takie zezwolenia i uniemożliwia złożenie w

postępowaniu ofert przez do realizacji wszystkich zdolnych zamówienia

wykonawców. Powyższe narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

2. Zgodnie ze SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców - Część II pkt 1.2.4. (Warunki

udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny ich spełniania) w

postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy wykonali, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych wykonują w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na odbieraniu i transporcie

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych

selektywnie gromadzonych, w gminie o liczbie mieszkańców powyżej 100 000 osób,

w ramach którego zakończyli usługę o wartości brutto nie mniejszej niż 400 000 zł,

trwającą minimum 6 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Zamawiający wyraźnie

wskazuje, że ma to być, co najmniej jedno zamówienia realizowane w gminie

powyżej 100 000 osób. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że warunki w

udziale w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą prowadzić

do naruszenia zasady równości uczestników postępowania wyrażonej w art. 7 Pzp.

17

Należy uznać za niedopuszczalne wprowadzenie takich warunków udziału w

postępowaniu, które pomijałyby faktyczny zakres i rodzaj usług wykonywanych do tej

pory przez wykonawców. Przykładowo w orzecznictwie wskazuje się, że wymagane

doświadczenie może być wykazywane bez względu na rodzaj podmiotów na rzecz

których usługa była świadczona. Zamawiający w treści SIWZ postanowił, że o

udzielenie zamówienia mogą się ubiegać m.in. wykonawcy, którzy w ramach jednego

zamówienia świadczyli usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych

realizowane w gminie powyżej 100 000 mieszkańców. W ocenie wykonawcy wyżej

wymieniony warunek udziału w postępowaniu wyklucza z możliwości ubiegania się o

przedmiotowe zamówienie wykonawców zdolnych do jego realizacji, ale

nieposiadających wymaganego doświadczenia w zakresie świadczenia jednej usługi

komunalnej o tak szerokim zasięgu. Poprzez tak sformułowany warunek udziału w

postępowaniu, zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wiele podmiotów,

które realizowały lub realizują usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom

stanowiącym przedmiot zamówienia - wykonawców posiadających niezbędne

doświadczenie, a zatem zdolnych do realizacji, ale liczba odbiorców świadczonych

przez nich usług nie wynosiła jednorazowo 100 000 osób. Zauważył, że w praktyce

świadczenie usług o tak szerokim zakresie zdarza się rzadko, a przykładami gmin o

liczbie mieszkańców ponad 100.000 są bardzo duże, dawne miasta wojewódzkie.

Podał również, że przedmiotem zamówienia są usługi dopiero wprowadzane na

rynek Polski. W związku z powyższym praktycznie żadna firma działająca na terenie

RP nie jest wstanie spełnić powyższego warunku. Gminy o liczbie mieszkańców

ponad 100 000 tys. osób to duże miasta. Do chwili obecnej na terenie Polski, wg

posiadanych informacji, nie były świadczone usługi odbioru odpadów od łącznie

więcej niż 100 000 mieszkańców w ramach jednego zamówienia. O ile podobne

postępowania były prowadzone, mogły mieć one charakter jednostkowy (wyjątkowy).

Wprowadzenie zatem wymogów w zaproponowanej wersji oznacza znaczne

utrudnienie dostępu do niniejszego zamówienia. W celu zapewnienia zasad

konkurencyjności i równości udziału wykonawców w postępowaniu koniecznie jest

wprowadzenie proponowanej zmiany.

3. Zgodnie z treścią SIWZ przedmiotem zamówienia jest: „odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie Sektora ...”. Tym samym zamówienie obejmuje czynności polegające na

odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów. Natomiast wprowadzenie w § 10

18

ust. 1 pkt 3) umowy - dodatkowego obowiązku dostarczenia odpadów do bazy

magazynowo - transportowej, oraz ich zważenie przed skierowaniem do miejsca

zagospodarowania odpadów nie znajduje uzasadnienia z punktu widzenia celowości

i zasad gospodarowania odpadami. Ekonomika postępowania z odpadami nakazuje,

aby odpad odebrany od właściciela nieruchomości był kierowany bezpośrednio do

miejsca jego zagospodarowania (miejsca zagospodarowania odpadów). Zgodnie z

art. 9e ust.1 pkt 2) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku podmiot odbierający

odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: przekazania

odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych,

odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych,

przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów.

Podkreślił, że czynność ważenia odpadów jest wykonywana bezpośrednio po

dostarczeniu odpadów do miejsca ich zagospodarowania. Na tej podstawie

prowadzona jest ewidencja i dokumentacja gospodarowania odpadami.

Wprowadzenie dodatkowego etapu wykonywania usługi nie znajduje uzasadnienia z

punktu widzenia ekonomii (gospodarności) i celowości realizacji oraz zasad

postępowania z odpadami komunalnymi (polegających na minimalizowaniu

czynności poprzedzających ich zagospodarowanie). Wprowadzenie ww. wymogu

oznacza dodatkowy etap w przemieszczaniu odpadów, który nie znajduje

uzasadnienia w ustawie o odpadach. Co więcej wprowadzenie tego wymogu

powoduje, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien posiadać

pozwolenie na zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowo transportowej, na

terenie której odpad miałby być ważony. Wykonawca stwierdził, że zgodnie z ustawą

o odpadach, przedmiotem prowadzonych postępowań przetargowych ma być odbiór i

odbiór lub zagospodarowanie odpadów. Ustawa natomiast nie wprowadza wymogu

przewidującego zbieranie odpadów przez wykonawców. Istotne jest przy tym, że

wprowadzenie tego typu wymogu, w połączeniu z rejonizacją gospodarki odpadami,

może faktycznie uniemożliwić udział w postępowaniu podmiotów nieposiadających

zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Miasta Wrocławia (właściwego rejonu).

Ponadto – zdaniem Odwołującego - wprowadzony wymóg pozostaje w kolizji z

powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Rozporządzenie Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z

2013 r. poz. 122) w § 2 ust. 1 pkt 1 przewiduje, że podmiot odbierający odpady

19

komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę

magazynowo - transportową usytuowaną w gminie, z terenu której odbiera te odpady

lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Wobec jednoznacznego

brzmienia przepisu rozporządzenia Ministra Środowiska, zamawiający nie jest

uprawniony do wprowadzania warunków udziału w postępowaniu faktycznie

ograniczających możliwość udziału w postępowaniu. O ile wykonawca posiadałby

bazę poza obszarem rejonu gospodarowania odpadami (zgodnie z przepisami

przedsiębiorca może posiadać bazę nawet w odległości 60 km - tj. np w innym

rejonie; tymczasem wywóz odpadów poza rejon, zgodnie z tzw. zasadą bliskości, nie

jest generalnie dozwolony), mogłoby się zdarzyć, iż odpad musiałby zostać

wywieziony poza rejon gospodarowania odpadami, w którym został wytworzony.

Podkreślił, że Zamawiający jest przede wszystkim zobowiązany do przeprowadzenia

postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Nie może

przy tym nakładać na wykonawców warunków wykraczających poza wymogi

ustawowe. Powyższy wymóg jest wymogiem przekraczającym warunki ustawowe.

4. Okolicznością uzasadniającą powstanie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest

istnienie wady rzeczy będącej przedmiotem sprzedaży. Kodeks cywilny odróżnia dwa

rodzaje wad rzeczy: wady fizyczne i wady prawne (art. 556 k.c.). Przedmiotem usługi

jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. W tej sytuacji brak jest uzasadnienia do

żądania rękojmi od wykonawcy w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem

zamówienia. Należy przy tym zaznaczyć, iż rozliczenie usługi następuje z chwilą

złożenia stosownej dokumentacji sprawozdawczej. Co więcej w § 20 przewidziane

zostały inne formy zabezpieczania wykonania umowy. W konkluzji stwierdził, że

postanowienie w wersji zaproponowanej przez Zamawiającego jest krzywdzące dla

wykonawcy. Stanowi nadmierne obciążenie i może w nieuzasadnionym zakresie

prowadzić do nadmiernego ryzyka po stronie wykonawcy.

5. W załączniku do SIWZ pn. Szczegółowe Warunki umowy w Części B w pkt 3. 1)

Zamawiający zamierza nałożyć na wykonawców obowiązek pozyskania prawa do

terenu i wszelkich pozwoleń na ustawienie pojemników, o których mowa w pkt 2 ppkt

4., tj. pozwolenia na zajęcie pasa drogowego i pozwolenia/umowy zawartej z

właścicielem nieruchomości dotyczącej zgody na podstawienie pojemnika, zgodnie z

Wykazem lokalizacji pojemników przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów

opakowaniowych ze szkła w Sektorze, o którym mowa w pkt 7 ppkt 1 oraz po

uzyskaniu ww. pozwoleń, przedłożenia Zamawiającemu kserokopii przedmiotowych

20

dokumentów (…). Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony

stara się obarczyć wykonawców obowiązkami, które to jego obciążają na podstawie

przepisów prawa. Nałożenie na wykonawców ww. obowiązków jest nieuzasadnione i

stanowi naruszenie zasady równości stron. Wskazał również, że art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6

ustawy o utrzymaniu czystości nakłada na gminy obowiązek organizacji systemu

zbierania odpadów. Z tego względu to Zamawiający powinien zapewnić, aby

wykonawcy przystępujący do realizacji zamówieni dysponowali klarowna sytuacją

prawną w zakresie obsługi nieruchomości (tytułu prawnego).

6. W części III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pkt. 11 Zamawiający

przewidział wymóg, aby Wykonawcy we własnym zakresie przeprowadzali wizję

lokalną pojemników, o których mowa w załącznikach nr 3, 5 i 10, oraz uzyskali

uzyskać wszelkie niezbędne informacje, które mogą być pomocne przy sporządzaniu

kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto w części B pkt. 5.1.) Szczegółowych Warunków

Umowy, Zamawiający wymaga od wykonawcy opracowania i przedłożenia

Zamawiającemu w terminie do 30 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy,

jednakże nie później niż do 5-tego dnia roboczego od dnia rozpoczęcia świadczenia

usługi Wykazu miejsc gromadzenia odpadów komunalnych w danym Sektorze (…).

Przedmiotowy wykaz zawierać ma między innymi informacje o rodzajach i

pojemnościach pojemników, których opróżnianie ma być przedmiotem niniejszego

zamówienia. Jednocześnie opisując przedmiot zamówienia Zamawiający nigdzie nie

precyzuje ilości i rodzajów pojemników służących do gromadzenia zmieszanych

odpadów komunalnych. Informacja taka jest natomiast niezbędna do obliczenia

oferowanej ceny przetargowej. Powyższe sformułowania wskazują, iż Zamawiający

zamierza niektóre zadania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przerzucić na

wykonawcę. W tej sytuacji należy uznać, iż Zamawiający nie wypełnił swojego

zobowiązania do jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia.

Co więcej powyższe okoliczności stanowią zasadnicze utrudnienie (wręcz mogą

uniemożliwić) dla skalkulowania ceny ofertowej.

Sygn. akt: KIO 610/13

Sygn. akt: KIO 611/13

Sygn. akt: KIO 612/13

Sygn. akt: KIO 613/13

21

Odwołujący – ALBA podniósł w odwołaniach [sygn. akt: KIO 610/13, KIO

611/13, KIO 612/13 i sygn. akt: KIO 613/13] naruszenie:

1. art. 5 ust. 1 pkt 1, 3, 3b, art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (dalej jako u.c.p.g.) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 5 u.c.p.g. oraz w zw. z art. 2 pkt

13 Pzp, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach i art. 487 § 2 k.c. [statuującego zasadę

ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej], oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, z uwagi

na niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia, poprzez:

a. dopuszczenie w pkt 6IDW i § 1 ust. 2 projektu umowy możliwości pojawienia się w

trakcie realizacji przedmiotu zamówienia innych niż opisane w pkt III.5 IDW rodzajów

odpadów komunalnych wymagających odebrania i zagospodarowania, bez

określenia tych odpadów i zasad rozliczania się z wykonawcą z tego tytułu (vide pkt

V.2, V.7 IDW),

b. przewidzenie w pkt V.2 IDW i „Zestawieniu kosztów zadania” (Zał. III do SIWZ)

rozliczenia z wykonawcą w zakresie odbioru i zagospodarowania szkła zebranego

jedynie w pojemnikach stanowiących własność Zamawiającego, tj. bez

uwzględnienia w kosztach zadania szkła selektywnie zebranego w pojemnikach

stanowiących własność właścicieli nieruchomości,

c. zastrzeżenie w § 12 ust. 1 projektu umowy prawa Zamawiającego do zmiany ilości

pojemników do selektywnej zbiórki bez możliwości zmiany wynagrodzenia należnego

wykonawcy i bez określenia granic tych zmian (vide § 12 ust. 5 projektu umowy), w

szczególności, gdy, po pierwsze, obowiązek wyposażenia nieruchomości w

pojemniki spoczywa na właścicielach nieruchomości (vide art. 5 ust. 1 pkt 1 u.c.p.g.),

po drugie, z mocy przepisów gminnych gmina określa minimalny zakres

selektywnego zbierania odpadów komunalnych, co oznacza, że właściciele

nieruchomości decydują ostatecznie o zwiększeniu zakresu selektywnego zbierania

odpadów komunalnych o nieprzewidziane w SIWZ dodatkowe frakcje odpadów (np.

odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone, szkło), i co za tym idzie, o

wyposażeniu nieruchomości w pojemniki służące do zbierania tych odpadów, a które

to odpady muszą być odebrane przez wykonawcę z mocy przepisów u.c.p.g.

d. brak możliwości rozliczenia prac interwencyjnych (vide pkt V.3 IDW, § 15 ust. 5

projektu umowy) wobec braku w „Sekocenbud” kosztów zagospodarowania

odpadów,

22

e. niedookreślenie zakresu prac interwencyjnych (pkt I Szczegółowych Warunków

Umowy, dalej jako „SWU”) w odniesieniu do „usuwania odpadów zgromadzonych w

miejscach do tego celu nieprzeznaczonych” stanowiących odrębne świadczenie

wykonawcy (vide pkt H SWU), w szczególności wobec wskazania przez

Zamawiającego w pkt I SWU, iż prace interwencyjne również dotyczą również

usuwania, wywozu i zagospodarowania odpadów w miejscach do tego celu

nieprzeznaczonych;

f. zastrzeżenie w § 4 ust. 10 projektu umowy, że wykonawca zrzeka się

jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia

świadczenia usługi przed 31.12.2016r. i zakończenia realizacji zamówienia przed

28.02.2017r., bez względu na przyczynę (np. opisaną w § 4 ust. 6-8 projektu umowy)

i bez określenia zasad rozliczenia z wykonawcą z tego tytułu poniesionych przez

wykonawcę po podpisaniu umowy kosztów zakupu na rzecz Zamawiającego

fabrycznie nowych pojemników i innych kosztów związanych z infrastrukturą

techniczną oczekiwaną przez Zamawiającego (m.in. oprogramowanie, sprzęt

informatyczny), a które to koszty są uwzględnione przez wykonawcę w cenach

jednostkowych zgodnie z pkt V.7 IDW i § 15 ust. 12 projektu umowy, co oznacza, że

koszty te z założenia mają być rozliczane przez cały przewidywany okres trwania

umowy,

g. brak obowiązków Zamawiającego w zakresie współdziałania z wykonawcą, w

szczególności w zakresie obowiązków obciążających gminę (Zamawiającego) z

mocy przepisów u.c.p.g.: (1) udostępnienia przez Zamawiającego wykonawcy przed

rozpoczęciem świadczenia usługi i w trakcie realizacji usługi informacji, wynikających

m.in. z deklaracji składanych Zamawiającemu przez właścicieli nieruchomości

zgodnie z przepisami u.c.p.g. o ilości osób zamieszkujących nieruchomość i ilości

odpadów wytwarzanych na nieruchomości niezamieszkałej (np. poprzez wskazanie

ilości pojemników, w które jest wyposażona nieruchomość niezamieszkała), oraz o

zmianach w tym zakresie, w tym o objęciu systemem nowych (kolejnych)

nieruchomości niezamieszkałych, na których będą powstawać odpady komunalne;

(2) prowadzenia przez Zamawiającego działań niezbędnych do zwiększenia rozmiaru

selektywnej zbiórki odpadów przez właścicieli nieruchomości (tzw. „u źródła”), np.

edukacyjnych, co warunkuje osiągnięcie wymaganych prawem i oczekiwanych przez

Zamawiającego od wykonawcy, pod rygorem kar umownych, odpowiednich

poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi

23

metodami oraz ograniczenia masy opadów ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania.

Taki opis przedmiotu zamówienia stanowi jednocześnie naruszenie art. 353(1) k.c. w

zw. z art. 14 Pzp i utrudnia uczciwą konkurencję.

2. art. 29 ust. 1 i 2, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 Pzp oraz z art. 353 (1) k.c. i

art. 483 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, z uwagi na obciążenie wykonawcy

odpowiedzialnością, w szczególności z tytułu kar umownych, za niewykonanie lub

nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, które z mocy przepisów

u.c.p.g. i przepisów gminnych obciążają Zamawiającego lub właścicieli

nieruchomości, oraz obciążenie odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte

wykonanie umowy w następstwie okoliczności od wykonawcy niezależnych, od

zdarzeń przyszłych i nieprzewidywalnych, w szczególności jak warunki

atmosferyczne (vide § 8 ust. 4 pkt 11 projektu umowy), tj. okoliczności - ryzyk,

których nie da się oszacować, a także poprzez obciążanie wykonawcę karami

umownymi nieadekwatnymi do zawinienia wykonawcy czy wartości świadczenia, z

którym kara jest związana. Zarzut dotyczący kary umownych określonych w § 18

projektu umowy odniósł do następujących postanowień:

(1) ust. 2 pkt 2 lit. c - za każdorazowy przypadek niedostarczenia przez Wykonawcę

jakiegokolwiek Harmonogramu, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w

umowie i/lub Szczegółowych Warunkach Umowy - za każdy przypadek, za każdą

niezgodność, za każdy dzień następujący po upływie terminu,

(2) ust. 2 pkt 2 lit. e) - za każdorazowy brak aktualizacji jakiegokolwiek z

Harmonogramów zgodnie z zapisami umowy i/lub Szczegółowych Warunków

Umowy, za każdą niezgodność, za każdy Harmonogram, za każdy dzień następujący

po upływie terminu,

(3) ust. 2 pkt 2 lit. f) - za każdorazowy brak aktualizacji jakiegokolwiek z Wykazów

zgodnie z zapisami umowy oraz Szczegółowych Warunków Umowy, za każdą

niezgodność, za każdy Wykaz, za każdy dzień następujący po upływie terminu,

Zdaniem wykonawcy z umowy nie wynika zobowiązanie Zamawiającego do

informowania o znanych Zamawiającemu „z urzędu” (w szczególności z

przewidzianych prawem deklaracji właścicieli nieruchomości) okolicznościach

mających wpływ na wykonanie umowy, w tym na ilość odpadów, wykaz miejsc

odbioru odpadów (nowi mieszkańcy w danej nieruchomości, nowe nieruchomości

etc.);

24

(4) ust. 2 pkt 3 lit. e) - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego

naruszenia przez Wykonawcę wymogów w zakresie utrzymania czystości i porządku

terenu wokół pojemników/kontenerów do gromadzenia odpadów,

Zdaniem wykonawcy umowa nie precyzuje, o jaki dokładnie teren wokół

pojemników/kontenerów chodzi, oraz nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności

ekskulpujących wykonawcę, w szczególności w razie naruszenia przez właściciela

nieruchomości obowiązków zbierania odpadów w miejscach i urządzeniach do tego

przeznaczonych, w tym w przypadkach podrzucania odpadów pod

pojemniki/kontenery, np. odpadów wielkogabarytowych;

(5) ust. 2 pkt 3 lit. g) - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego

naruszenia przez Wykonawcę obowiązku opróżniania, na koniec dnia roboczego,

pojazdów z odpadów oraz parkowania pojazdów wyłącznie na terenie bazy

magazynowo - transportowej, za każdy przypadek,

Zdaniem wykonawcy umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności

ekskulpujących wykonawcę (np. parkowanie pojazdu w warsztacie specjalistycznym

z powodu awarii);

(6) ust. 2 pkt 3 lit. h) - w wysokości ceny rynkowej pojemnika/pojemników ustalonej

na dzień stwierdzenia braku pojemnika/pojemników - za każdorazowe niewykonanie

obowiązku dostarczenia w miejsce utraconego/zniszczonego pojemnika/pojemników

fabrycznie nowego pojemnika/pojemników, spełniającego wymagania określone w

SWU w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia zgłoszenia

Zamawiającemu/stwierdzenia przez Zamawiającego utraty/zniszczenia

pojemnika/pojemników. Ta kara - zdaniem wykonawcy – jest niewspółmierna do

wartości świadczenia;

(7) ust. 2 pkt 4 lit. a) - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego

naruszania przez Wykonawcę wymogów umowy i/lub Szczegółowych Warunków

Umowy w zakresie podstawienia pojemnika do zbiórki odpadów komunalnych,

przestawiania pojemnika do zbiórki odpadów i/lub ustawienia nowego pojemnika do

zbiórki odpadów komunalnych i/lub ustawienia zastępczego pojemnika do zbiórki

odpadów komunalnych,

Zdaniem wykonawcy podstawienie pojemników nie jest obowiązkiem Wykonawcy,

lecz obowiązkiem właściciela nieruchomości z mocy u.c.p.g. i przepisów gminnych;

(8) ust. 2 pkt 4 lit. b) - za każdorazowe nieodebranie odpadów w terminach

wynikających z zaakceptowanych przez Zamawiającego Harmonogramów, o których

25

mowa w Szczegółowych Warunkach Umowy, za każdą niezgodność, za każdy z

Harmonogramów,

Wykonawca stwierdził, że umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności

ekskulpujących wykonawcę (np. brak dostępności do pojemnika, co jest obowiązkiem

właściciela nieruchomości, siła wyższa), a nadto z uwagi na fakt, że kara ta jest

niewspółmierna do wartości świadczenia - średnia wartość rynkowa usługi to 18

zł/120l pojemnik, 60 zł/l 1001 pojemnik, co oznacza to, iż wartość kary jest 8-

krotnością, a nawet 27-krotnością wartości usługi. Przy założeniu średniej liczby ok.

20.000 pojemników na sektorze i jednorazowym przesunięciu terminu opróżnienia

pojemników, chociażby ze względu na trudne warunki atmosferyczne czy inne

okoliczności niezależne od wykonawcy, oznacza to obciążenie wykonawcy

jednorazowo karami z powyższego tytułu w łącznej kwocie ok. 10 milionów złotych,

(9) ust. 2 pkt 4 lit. d) - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego

przepełnienia któregokolwiek z pojemników do zbiórki odpadów; za przepełnienie

pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 90 % całkowitej

pojemności danego pojemnika,

W tym przypadku stwierdził, że zgodnie z przepisami u.c.p.g. i przepisami gminnymi

to właściciel nieruchomości jest zobowiązany do niedopuszczania do przepełniania

pojemnika oraz do wyposażenia nieruchomości w pojemnik odpowiedniej wielkości,

mając na względzie ilość wytwarzanych odpadów oraz częstotliwość odbioru

odpadów wynikającą z zakresu usług świadczonych przez gminę (Zamawiającego);

(10) ust. 2 pkt 4 lit. h) - w wysokości 100,00 zł - za każdorazowe, stwierdzone przez

Zamawiającego, niewykonywanie przez Wykonawcę któregokolwiek z obowiązków

określonych w Szczegółowych Warunkach Umowy, część C, pkt 4, ppkt 10), ppkt 11)

i ppkt 12). Zdaniem wykonawcy również w tym przypadku umowa nie przewiduje

jakichkolwiek okoliczności ekskulpujących wykonawcę (np. siła wyższa);

(11) ust. 2 pkt 4 lit. j) - w wysokości 500,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez

Zamawiającego uszkodzenia przez Wykonawcę pojemników do zbiórki odpadów

komunalnych, za każdy pojemnik. Ta kara - zdaniem wykonawcy – jest

niewspółmierna do wartości świadczenia;

(12) ust. 2 pkt 4 lit. p) - w wysokości 100,00 zł - za każdy przypadek stwierdzenia

przez Zamawiającego braku uporządkowania terenu wokół ustawionych kontenerów

do zbierania odpadów, a nadto niezapewnienia czystości i porządku w miejscu

26

ustawienia kontenerów przez okres 48 godzin, liczony od daty i godziny ich odbioru,

za każdy dzień następujący po upływie terminu.

Zdaniem wykonawcy umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności

ekskulpujących wykonawcę, w szczególności w razie naruszenia przez właściciela

nieruchomości obowiązków zbierania odpadów w miejscach i urządzeniach do tego

przeznaczonych, w tym w przypadkach podrzucania odpadów pod kontenery;

(13) ust. 2 pkt 4 lit. r) - w wysokości 1 000,00 zł - za odbieranie odpadów w

godzinach innych niż określone w Szczegółowych Warunkach Umowy, za każdy

przypadek stwierdzony przez Zamawiającego, z wyłączeniem sytuacji, w których

odbiór odpadów przez Wykonawcę wynikać będzie z polecenia Zamawiającego.

Zdaniem wykonawcy umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności

ekskulpujących wykonawcę (np. brak dostępności do pojemnika, co jest obowiązkiem

właściciela nieruchomości, siła wyższa);

(14) ust. 2 pkt 5 lit. b) - w wysokości 400,00 zł - za nieprzekazanie Zamawiającemu w

dniu zakończenia świadczenia usługi pojemników przeznaczonych do selektywnej

zbiórki odpadów opakowaniowych i/lub pojemników przeznaczonych do selektywnej

zbiórki przeterminowanych leków i/lub pojemników przeznaczonych do selektywnej

zbiórki zużytych baterii, za każdy dzień następujący po upływie terminu, za każdy

pojemnik,

Zdaniem wykonawcy umowa nie przewiduje jakichkolwiek okoliczności

ekskulpujących wykonawcę (np. siła wyższa) oraz z uwagi na fakt, że kara

niewspółmierna do naruszenia (kara przekracza wartość pojemnika);

(15) ust. 2 pkt 5 lit. p) - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym

mowa w Szczegółowych Warunkach Umowy, część K, pkt 1, ppkt 1, w wysokości

obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w

przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27.04.2001 r. - prawo

ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg,

wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów

komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,

(16) ust. 2 pkt 5 lit. q) - za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu, o którym mowa

w Szczegółowych Warunkach Umowy, część K, pkt 1, ppkt 2, w wysokości obliczonej

jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 290 ustawy - Prawo ochrony środowiska i brakującej

masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia

27

odpowiedniego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia innymi

metodami, następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw

sztucznych i szkła;

(17) ust. 2 pkt 5 lit. r) - za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa

w Szczegółowych Warunkach Umowy, część K, pkt 1, ppkt 3, w wysokości obliczonej

jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 290 ustawy - Prawo ochrony środowiska, i brakującej

masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia

odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku

innymi metodami odpadów budowlanych i rozbiórkowych, w sytuacji, gdy umowa nie

przewiduje jakichkolwiek okoliczności ekskulpujących wykonawcę, w szczególności

wobec braku prawnych możliwości po stronie wykonawcy zmuszenia prowadzącego

regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK), do której to

instalacji wykonawca zmuszony jest skierować odpady zmieszane i zielone (vide art.

9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g.), do zapewnienia osiągnięcia tych poziomów, a także wobec

braku w SIWZ obowiązków Zamawiającego w zakresie tworzenia warunków do

zwiększania selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, oraz nie objęcia SIWZ odbioru

odpadów ulegających biodegradacji (innych niż odpady zielone) oraz szkła

zbieranego w pojemnikach nienależących do Zamawiającego. Podał również, że

kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają warunki, które mogą być przez

każdego wykonawców w tym postępowaniu inaczej identyfikowane jako ryzyka, co

może prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym do naruszenia

art. 7 ustawy Pzp. W oparciu o przestawione wyżej zarzuty wykonawca wniósł o

nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ poprzez:

1. doprecyzowanie SIWZ w taki sposób, aby wykonawcy mogli skalkulować ofertę,

poprzez wskazanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, z

określeniem wynagrodzenia wykonawcy za dany odpadów (w szczególności odpady

ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone, szkło selektywnie zebrane z

pojemników stanowiących własność właścicieli nieruchomości), względnie poprzez

przyjęcie, iż odbiór i zagospodarowanie odpadów mogących się pojawić w trakcie

realizacji umowy, które nie są w SIWZ zdefiniowane, będzie rozliczany z wykonawcą

wg ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów

komunalnych;

28

2. wprowadzenie w SIWZ odpłatności na rzecz wykonawcy za wszystkie świadczenia

objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności z tytułu zwiększenia ilości

pojemników na żądanie Zamawiającego, poniesienia przez wykonawcę kosztów

„inwestycyjnych” związanych z przedmiotem zamówienia (w szczególności zakupu

fabrycznie nowych pojemników) na wypadek wcześniejszego rozwiązania umowy

przez Zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy, innych niż opisana w

§ 4 ust. 6 projektu umowy;

3. doprecyzowanie przedmiotu świadczenia w zakresie „prac interwencyjnych” oraz

zasad rozliczania z tytułu ich wykonania, w szczególności poprzez wprowadzenie do

„Zestawienia kosztów zadania” ceny jednostkowej, analogicznie jak przy świadczeniu

dot. usuwania odpadów z miejsc do tego nieprzeznaczonych;

4. wprowadzenie do SIWZ obowiązku współdziałania z wykonawcą, w szczególności

w zakresie opisanym w odwołaniu, a wynikającym z przepisów u.c.p.g., w

szczególności obowiązku Zamawiającego do udostępnienia wykonawcy przed

przystąpieniem do realizacji umowy wszelkich danych pozyskanych przez

Zamawiającego „z urzędu”, w tym z deklaracji właścicieli nieruchomości składanych

w trybie u.c.p.g. i przepisów gminnych, a niezbędnych do wykonania umowy, w tym

sporządzenia Harmonogramu i Wykazu (np. o dokładnej lokalizacji i rodzaju

nieruchomości niezamieszkałych, na których są wytwarzane odpady komunalne,

ilości odpadów wytworzonych na danej nieruchomości niezamieszkałej, ilości osób

zamieszkałych na danej nieruchomości, pojemnikach „przypisanych” do danej

nieruchomości), oraz do aktualizowania tych danych w trakcie trwania umowy;

5. wykreślenie z projektu umowy kar umownych niezwiązanych z naruszeniem

obowiązków czy to ustawowych czy kontraktowych przez wykonawcę, w

szczególności dot. spoczywającego na właścicielach nieruchomości obowiązku nie

przepełniania pojemników;

6. modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy poprzez umożliwienie wykonawcy uwolnienie się od

odpowiedzialności w razie zaistnienia okoliczności od wykonawcy niezależnych (na

zasadach ogólnej odpowiedzialności kontraktowej związanej z winą wykonawcy), w

szczególności w razie braku współdziałania z zamawiającym, przyczyn leżących po

stronie RIPOK (w zakresie potwierdzania osiągnięcia odpowiednich poziomów

recyklingu, ponownego użycia etc.), zaistnienia siły wyższej, w tym

nieprzewidzianych warunków atmosferycznych;

29

7. modyfikację rażąco wygórowanych kar umownych wskazanych w zarzutach

poprzez określenie ich wysokości adekwatnie do wartości świadczenia, z którym kara

jest związana, oraz rozmiaru poniesionej przez Zamawiającego szkody, w

szczególności wobec nowego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W okolicznościach niniejszej sprawy – zdaniem wykonawcy - Zamawiający dokonał

błędnej oceny zakresu obowiązków ciążących na wykonawcy. W świetle powyższego

obowiązki polegające na wyposażeniu nieruchomości w pojemniki służące do

zbierania od komunalnych oraz utrzymywanie tych pojemników w odpowiednim

stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, oraz w zakresie możliwości ich

przepełnienia, co do zasady, jak już wyżej wskazano, ciążą na właścicielach

nieruchomości. W świetle przytoczonych zapisów art. 5 ust. 1 u.c.p.g. oraz

regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, wykonawca nie

ma obowiązku utrzymywania pojemników w należytym stanie porządkowym poprzez

niedopuszczanie do ich przepełniania. Obowiązek ten obciąża właściciela

nieruchomości. Również Gmina Wrocław nie ma możliwości obecnie przenieść

powyższego obowiązku na Wykonawcę, albowiem jak wynika z art. 5 ust. 1 pkt 1

u.c.p.g., ich przejęcie przez gminę jest uzależnione od podjęcia przez radę gminy

uchwały, o której mowa w art. 6r ust. 3 u.c.p.g. Dlatego też brak podjęcia tej uchwały

- jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - przesądza o konieczności zastosowania

wprost regulacji ustawowej. Tym samym, art. 5 ust. 1 u.c.p.g. wyznacza jedną z

granic swobody umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Brak podjęcia przez

Gminę Wrocław tej uchwały oznacza, że to ustawa (w art. 5 ust. 1 u.c.p.g.) wyznacza

treść umownego stosunku zobowiązaniowego. Co więcej, przyjęcie odmiennego

stanowiska byłoby sprzeczne z art. 5 ust. 1 u.c.p.g. w zw. art. 353 (1) k.c.

Zakładałoby bowiem przejęcie przez gminę obowiązków określonych art. 5 ust. 1

u.c.p.g., jako część usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości i w konsekwencji przeniesienie ich na wykonawcę, bez

konieczności podjęcia uchwały. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie mógł na

Wykonawcę nałożyć obowiązku polegającego na wyposażeniu nieruchomości w

pojemniki służące do zbierania od komunalnych oraz na utrzymywaniu tych

pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym,

zastrzeżenie w tym zakresie kary umownej, nie może być uznane za zgodne z art.

483 k.c. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający w ogóle nie przewiduje

przypadków wyjątkowego/okazjonalnego przepełnienia pojemnika przez właściciela

30

nieruchomości (przysłowiowy Kowalski zrobił większe zakupy lub ma gości). Biorąc

pod uwagę także skalę możliwych naruszeń - kilkanaście tysięcy pojemników w

sektorze, a dodatkowo fakty, iż kara jest naliczana za „każdorazowe stwierdzenie

naruszenia” i, że za przepełnienie pojemnika uważa się powyżej 90% pojemności

pojemnika, zastrzeżenie kary umownej z § 18 ust. 2 pkt 4 lit. d projektu umowy jest

całkowicie chybione. Kara ta w ogóle nie koresponduje z obowiązkami wykonawcy

wynikającymi z umowy i przepisów prawa, nie kreuje nawet odpowiedzialności

wykonawcy na zasadzie ryzyka. Pewne jest, że zaistnieją przypadki uprawniające

Zamawiającego do tej kary, co czyni odpowiedzialność wykonawcy absolutną.

Odpowiedzialność absolutna nie jest jednak znana w naszym systemie prawnym,

poza prawem atomowym w zakresie odpowiedzialności za szkody jądrowe. Tym

samym zastrzeżenie tej kary nie pozwala na oszacowanie ryzyk, ergo na

skalkulowanie ceny ofertowej. Odwołujący stwierdził również, że postanowienia

umowy naruszają zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353 (1) k.c. w zw. z art.

139 ust. 1 Pzp wskutek przekroczenia granic swobody umów wskazanych w art. 353

(1) k.c. Stwierdził również, że jest świadomy, że w orzecznictwie KIO dominuje

pogląd, zgodnie z którym wykonawca w proponowanym przez zamawiającego

projekcie obciążony ryzykiem w większym stopniu niż druga strona umowy, powinien

skalkulować swoją ofertę, wyceniając ryzyka i uwzględnić związany z nimi koszt w

cenie oferty. W niniejszym przypadku kwestionowane zapisy umowy nie pozwalają

jednak na skalkulowanie ryzyk wynikających z tych zapisów. Natomiast oczywiście

błędne będą takie postanowienia umowy, które przenoszą na wykonawcę ryzyka

normalnie będące po stronie zamawiającego, jeśli jednocześnie zapisy umowne nie

pozwalają na wycenę i oszacowanie konsekwencji ich przejęcia. Podkreślił, że

kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają takie warunki, że każdy z

wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może

prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp,

zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy

Pzp. Za ewidentnie naruszające zasadę swobody umów i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jest

zdaniem wykonawcy postanowienie, które wymaga sporządzenia Harmonogramów

opróżnień pojemników i odbioru worków od właścicieli nieruchomości, opisanych w

SWU, dotyczących poszczególnych rodzajów odpadów, zapewniających

31

odpowiednią częstotliwość odbioru, aby nie doprowadzać do przepełnienia

pojemników, w sytuacji, gdy Wykonawca, mimo dołożenia nawet podwyższonej

staranności nie jest w stanie, bez udziału Zamawiającego, ustalić szeregu danych

niezbędnych do sporządzenia takiego Harmonogramu i w konsekwencji

wykonania usługi. Częstotliwość wykonania usługi opiera się na założeniu, iż

właściciele nieruchomości pojemniki „dopasowali” zgodnie z gminnymi przepisami do

ilości faktycznie wytwarzanych na nieruchomości, o czym była mowa powyżej.

Wykonawca, zatem może w tym zakresie ustalić, chociażby w trakcie wizji lokalnej,

jakie pojemniki znajdują się w sektorze (terenie, który jest objęty przedmiotem

zamówienia). Częstotliwość wykonania usługi jest nadto zależna od rodzaju

zabudowy i gęstości zaludnienia, o czym sam pisze Zamawiający w wytycznych do

opracowania Harmonogramów w SWU, a także opiera się na Wykazie miejsc

gromadzenia odpadów, który to Wykaz ma także z mocy umowy wykonać (i

następnie aktualizować) wykonawca. Jednak owe dane „wyjściowe” posiada, a

przynajmniej winien posiadać, Zamawiający. Podkreślenia, bowiem wymaga, że

każdy właściciel nieruchomości zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu

deklaracji w trybie u.c.p.g., określającej liczbę mieszkańców zamieszkujących daną

nieruchomość, oraz liczbę i rodzaj pojemników - w przypadku nieruchomości

niezamieszkałych. Wykonawca nie jest w stanie sam pozyskać tych informacji, co

oznacza, że, po pierwsze, brak mu danych do skalkulowania oferty i prawidłowego

wykonania umowy, a po drugie, wykonawca nie może być pociągnięty do

odpowiedzialności za naruszenia w tym zakresie, jeżeli do naruszenia doszło z

przyczyn od wykonawcy całkowicie niezależnych. Odwołujący podkreślił, że (…)

granicą dopuszczalnej wysokości kar umownych za zwłokę wykonawcy jest

wysokość, od której naliczona kara nie tyle miałaby funkcję kompensacyjną i

dyscyplinującą, co prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego

kosztem wykonawcy. Błędem zamawiającego jest zastrzeżenie kary, która prowadzi

do wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy. Aby ocenić, czy kara nie jest

nadmiernie wygórowana, należy ją odnieść przede wszystkim do wysokości

wynagrodzenia wykonawcy i - kolejno - ewentualnych szkód, jakie powinna

kompensować. W niniejszej sprawie zasady te zostały przez Zamawiającego

naruszone. Na gruncie k.c. kara umowna ma charakter odszkodowawczy, a nie

prewencyjny. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi

zabezpieczenie Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem

32

Odwołującego polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze

niepieniężnym bądź na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna

stanowi element mobilizujący Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy.

Istota kary umownej zaś sprowadza się do stworzenia dolegliwości finansowej wobec

dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia ograniczającego prawidłowe wykonanie

umowy, leżącego po stronie Wykonawcy”. Z powyższym poglądem koresponduje

stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Apelacyjne w Katowicach z dnia 28 września

2010r., sygn. akt: V ACa 267/10: „Zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej

z uwagi na jej rażące wygórowanie jest kryterium stosunku wysokości kary umownej

do wysokości odszkodowania należnego wierzycielowi. Wprawdzie powstanie

roszczenia zapłaty kary umownej nie jest uzależnione od powstania szkody, to

jednak brak szkody po stronie wierzyciela jest przesłanką do miarkowania kary

umownej zgodnie z art. 483 k.c. i art. 484 § 2 k.c. Kara umowna jest bowiem

surogatem odszkodowania zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może

prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela”. Zdaniem Odwołującego

SIWZ zawiera szereg zapisów tworzących wyraźną dysproporcję w pozycji stron

zawieranej umowy. Zamawiający jest silniejszą stroną umowy zawieranej w

zamówieniach publicznych i z tego względu powinien ograniczać swoje dążenia do

tworzenia wzoru umowy niekorzystnego dla wykonawcy, w szczególności w zakresie

kar umownych, prowadzających do nadmiernych represji wykonawcy, tracących tym

samym swój dyscyplinujący charakter, a prowadzących w tej sytuacji jedynie do

bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego, biorąc pod uwagę ilość i wartość kar

umownych przewidzianych w § 18 projektu umowy, oraz fakt, iż kary te całkowicie

oderwane są od przyczyn zależnych od wykonawcy, a mało tego zastrzeżone są na

wypadek stwierdzenia naruszeń, których dopuścić się może nawet sam Zamawiający

czy właściciel nieruchomości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących przystąpienie zgłosili:

w sprawach o sygn. akt: KIO 559/13, KIO 560/13, KIO 561/13 oraz KIO 562/13

wykonawca - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA z Wrocław i

wykonawca - Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej TRANS - FORMERS

WROCŁAW Sp. z o.o., z Kobierzyc, a w sprawach o sygn. akt: KIO 610/13, KIO

33

611/13, KIO 612/13 oraz KIO 613/13 - wykonawca Sita Zachód Sp. z o.o. z

Wrocławia, wnosząc o uwzględnienie każdego z tych odwołań.

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem postępowań jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław. Pierwsze z nich dotyczy

sektora I – Stare Miasto i Śródmieście; drugie - sektora II - Krzyki; trzecie - sektora III

– Fabryczna, a czwarte sektora IV – Psie Pole. Odwołania zostały wniesione wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postanowień projektu

umowy oraz postanowień Szczegółowych Warunków Umowy, a zarzuty podnoszone

przez danego wykonawcę są analogiczne w odniesieniu do każdego z sektorów,

którego dotyczy odwołanie tego wykonawcy.

Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192

ust. 7 ustawy Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w

granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz przepis art. 190 ust.1 ustawy

Pzp, w myśl, którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej

sprawie Izba miała również na uwadze, że w piśmie z dnia 22 marca 2013 r.

Zamawiający w całości uwzględnił odwołania wniesione w postępowaniach w

odniesieniu do każdego z czterech sektorów przez wykonawcę Przedsiębiorstwo

Higieny Komunalnej TRANS – FORMERS WROCŁAW sp. z o.o. z Bielan

Wrocławskich – [dalej wykonawca TRANS – FORMERS]. Pierwszy z zarzutów

odnosił się do § 8 ust. 2 pkt 2 ppkt m, projektu umowy, stanowiącego o karze

umownej w wysokości rażąco wygórowanej w stosunku do ewentualnych

negatywnych skutków dla Zamawiającego (szkody), jakie mogą powstać w wyniku

opóźnienia wykonawcy w terminowym przedłożeniu dokumentów określonych w

części J pkt 2, 3, 4 Szczegółowych warunków umowy. Drugi - do § 9 ust. 2 pkt 1

projektu umowy, stanowiącego o obowiązku dysponowania przez wykonawców bazą

34

magazynowo-transportową, która musi posiadać status prawny i faktyczny instalacji

przewidzianej do zastępczej obsługi regionów gospodarki odpadami komunalnymi

lub status faktyczny i prawny regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów

komunalnych w znaczeniu ustalonym treścią przepisu art. 91 ustawy o utrzymaniu

czystości porządku w gminach. Zamawiający uwzględnił również zarzut dotyczący §

9 ust. 2 pkt 1 projektu umowy związany z możliwością magazynowania oraz

wstępnego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na terenie bazy

magazynowo - transportowej, ale z wyłączeniem tych odpadów, które zostały

zakwalifikowane za kodem odpadu 20 03 01 według katalogu odpadów zawartego w

rozporządzeniu ministra środowiska w sprawie katalogu odpadów i które to odpady

wykonawca zobowiązany jest do bezpośredniego przekazania do regionalnej

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ostatni z zarzutów dotyczył z

kolei § 8 ust. 4 pkt 15 projektu umowy stanowiącego o obowiązku ponoszenia przez

wykonawcę kosztów związanych z wypłatą odszkodowań za szkody, które powstaną

w związku z wykonaniem i wykonywaniem przedmiotu zamówienia, w każdym

przypadku, podczas gdy taka odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawców

powinna być uzależniona od winy w wyrządzeniu szkody na osobie lub w mieniu

osób trzecich. Izba uwzględniała również, że Zamawiający pismem z dnia 25 marca

2013 r. wprowadził zmiany do specyfikacji i Szczegółowych Warunków Umowy,

informując jednocześnie wykonawców o zmienionej treści dokumentów, w tym o

zmianie Ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wymaganym ustawą Pzp. Powyższe

zmiany odnosiły się do postanowień części II pkt 4 w zw. z pkt 1.1 specyfikacji w

zakresie potwierdzania spełniania wymagań przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz postanowień z lit. J ust. 4

Szczegółowych Warunków Umowy w zakresie sprawozdawczości oraz sporządzania

bilansów przez wykonawcę. Tym samym - zgodnie z orzecznictwem i doktryną -

Krajowa Izba Odwoławcza, wobec wprowadzonych zmian do specyfikacji i

częściowego uwzględnienia zarzutów, co nie było kwestionowane przez

wykonawców w toku postępowania odwoławczego, uprawniona była rozpoznawać

odwołania tylko w granicach nieuwzględnionych zarzutów, co do których istnieje spór

pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i w tym zakresie strony ponoszą

odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego, o którym stanowi przepis

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

35

Sygn. akt: KIO 559/13

Sygn. akt: KIO 560/13

Sygn. akt: KIO 561/13

Sygn. akt: KIO 562/13

Odwołania podlegają oddaleniu.

Wykonawca SITA Zachód sp. z o.o. – [dalej Odwołujący lub wykonawca SITA]

odwołania wniósł w odniesieniu do czterech sektorów, kwestionując postanowienia:

1) części II pkt 4 w zw. z pkt 1.1. specyfikacji, odnoszące się do potwierdzania

spełniania wymagań przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia,

2) części IV punkt 9.4.3. w zw. z 9.1 specyfikacji, odnoszące się do wymagania

posiadania zezwolenia na zbieranie i transport odpadów zgodne z obowiązującymi

przepisami prawa,

3) lit. C ust. 3 pkt. 1 w zw. z pkt. 2 Szczegółowych Warunków Umowy w zakresie

dotyczącym wymogu uzyskania przez wykonawcę prawa do terenu i wszelkich

pozwoleń na ustawienie pojemników do selektywnej zbiórki odpadów,

4) lit. J ust. 4 Szczegółowych Warunków Umowy odnoszących się do wymogu

dostarczenia oświadczeń składanych przez RIPOK, a także

5) § 18 ust. 4 projektu umowy.

Wykonawca Sita w toku rozprawy przyznał, że Zamawiający, wprowadzając

zmiany do specyfikacji oraz Szczegółowych warunków umowy de facto uwzględnił

zarzuty z jego odwołania odnoszące się do postanowień części II pkt 4 w zw. z pkt

1.1 specyfikacji oraz postanowień z lit. J ust. 4 Szczegółowych Warunków Umowy.

Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza, wobec częściowego uwzględnienia

zarzutów, rozpoznawała odwołanie tylko w granicach nieuwzględnionych zarzutów,

co do których istnieje spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.

Rozpoznając zarzut dotyczący części IV punktu 9.4.3. specyfikacji (siwz) w

zakresie wymagania załączenia do oferty ważnego zezwolenia na zbieranie i

transport odpadów wydanego przez Marszałka Województwa Dolnośląskiego na

36

podstawie art. 41 ustawy o odpadach, dotyczącego odpadów zaklasyfikowanych do

grup podanych w części II pkt 1.1. specyfikacji, Izba miała na uwadze, że

przedmiotem tego zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów

komunalnych i jak wskazano w pkt 2 części III siwz to zamówienie obejmuje odbiór,

zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów. Z kolei w Szczegółowych

Warunkach Zamówienia - w lit. B.2 oraz w lit. C. 5 - wskazano również na obowiązki

wykonawcy w zakresie magazynowania odpadów. Tak opisany przedmiot

zamówienia nie został przez wykonawcę SITA zakwestionowany. Tym samym

zdaniem Izby, mając na uwadze przepisy ustawy o odpadach, wymagane art. 41

ust.1 tej ustawy zezwolenie na prowadzenie zbierania odpadów, jest uzasadnione,

albowiem tak ustalonego zakresu zadań nie można zrealizować tylko na podstawie

wpisu do rejestru działalności gospodarczej, o którym stanowi art. 9b ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Powyższe potwierdza także wskazany

art. 9b ustawy, w myśl którego tylko działalność w zakresie odbioru odpadów jest

działalnością regulowaną, podczas gdy w art. 6d tej ustawy obok odbierania

odpadów komunalnych ustawodawca przewiduje także możliwość zorganizowania

przetargu na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów

Kolejny zarzut dotyczący wymogu uzyskania przez wykonawcę prawa do terenu i

wszelkich pozwoleń na ustawienie pojemników do selektywnej zbiórki odpadów

(Szczegółowe Warunki Umowy, lit. C ust. 3 pkt. 1 w zw. z pkt. 2), [który to

wymaganie jest kwestionowane jako nadmiernie obciążające wykonawcę oraz

nieproporcjonalne do celu zamówienia oraz, którego realizacja może „nastręczać

różnorakich trudności”], wykonawca oparł na twierdzeniu naruszenia prze

Zamawiającego przede wszystkim art. 3 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach, albowiem zdaniem wykonawcy organizacja

selektywnego zbierania odpadów stanowi obowiązek gminy (Zamawiającego).

Wykonawca wskazał również na brak określenia lokalizacji, w jakich powinny zostać

usytuowane pojemniki na odpady zbierane selektywnie, które ma zakupić

wykonawca. W tym przypadku – w ocenie Izby - wykonawca powołując się ogólnie

na art. 14 ustawy Pzp oraz art. 139 ustawy Pzp w żaden sposób nie

uprawdopodobnił naruszenia szczegółowych przepisów ustawy Pzp, w tym

odnoszących się do art. 29 ustawy Pzp. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że

zadania określone przez ustawodawcę w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku

37

w gminach nie muszą być wprost i bezpośrednio realizowane przez gminę. Dla

zapewnienia ich realizacji gmina może tworzyć jednostki organizacyjne lub

dokonywać wyboru właściwego podmiotu, któremu na podstawie umowy zleci

realizację niektórych, a nawet wszystkich zadań. W zakresie tego zarzutu Izba

zwraca także uwagę, że odnośnie realizacji spornego zobowiązania, Zamawiający

przewiduje możliwość zmiany lokalizacji pojemników, w tych przypadkach, gdy

nieuzyskanie prawa do terenu lub pozwolenia [lit. C ust. 3 pkt 3] następuje z

przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wymaga również podkreślenia, że realizacja

tego obowiązku dotyczy tylko tych pojemników, przeznaczonych do selektywnej

zbiórki odpadów opakowaniowych, które zostaną zakupione przez wykonawcę [lit. C

ust. 2 pkt 4], co z kolei przez tego wykonawcę nie jest kwestionowane. Izba zwraca

również uwagę, że tryb konsultacji [lit. C ust.7 pk1 lit. b)] nie wymaga uzgodnień z

każdym z mieszkańców. W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszone przez

Odwołującego okoliczności nie mogą stanowić o naruszeniu przez Zamawiającego

zobowiązania do jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia,

o którym stanowi przepis art. 29 ust.1 ustawy Pzp. Izba jednocześnie zwraca uwagę,

że kwestionowane wymaganie jest związane z realizacją obowiązku ustalonego w lit.

K Szczegółowych Warunków Umowy, które to zadanie nie jest kwestionowane przez

tego wykonawcę, a dla jego realizacji to zadaniem wykonawcy jest właściwe

dobranie lokalizacji dla pojemników, które to lokalizacje będą mogły być

modyfikowane, tak, aby umożliwić wykonawcy osiągnięcie rocznych poziomów, o

których stanowią postanowienia Szczegółowych Warunków Umowy [wskazana lit. K].

Tym samym sporne wymaganie stanowi niewątpliwie jest obciążeniem dla

wykonawcy, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy, jako związane z

przedmiotem zamówienia, nie może być kwalifikowane, jako nieproporcjonalne do

celu zamówienia.

Ostatni z zarzutów dotyczący § 18 ust. 4 wzoru umowy również nie podlega

uwzględnieniu. Zdaniem Izby to postanowienie w zdaniu drugim, jednoznacznie

eliminuje możliwość stosowania podwójnego karania wykonawcy za analogiczne

przewinienia. Zgodnie z tym postanowieniem bowiem, jeśli Zamawiający stwierdzi,

(…) że w danym przypadku niewykonane lub nienależycie wykonane określone

obowiązki są ściśle powiązane, Zamawiający naliczy karę łączną w wysokości

38

najwyższej kary przewidzianej w danym przypadku dla danych obowiązków z danych

tytułów.”

Sygn. akt: KIO 602/13

Sygn. akt: KIO 603/13

Odwołania podlegają oddaleniu.

Wykonawca Remondis sp. z o.o. [dalej Odwołujący lub wykonawca

Remondis] wniósł odwołanie w zakresie dwóch sektorów (II i IV), kwestionując

wskazane postanowienia:

1) pkt 1.2.3. specyfikacji (Instrukcja dla Wykonawców Część II), dotyczącego

wymogu posiadania ważnego zezwolenia na zbieranie i transport odpadów

zgodne z obowiązującymi przepisami prawa;

2) pkt 1.1.2. specyfikacji (Instrukcja dla Wykonawców Część II), dotyczącego

wymogu wykazania doświadczenia w zakresie odbierania i transportu odpadów

komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w gminie o

liczbie mieszkańców powyżej 100 000 osób, w ramach, którego wykonawcy

zakończyli usługę o wartości brutto nie mniejszej niż 400 000 zł, trwającą minimum

6 kolejnych miesięcy kalendarzowych, [ewentualne wprowadzenie w miejsce

wykreślonego postanowienia w pkt 1.1.2. warunku polegającego na wykazaniu

doświadczenia w zakresie odbioru określonej masy odpadów komunalnych od

mieszkańców nieruchomości na określonym obszarze, przy czym wymóg ten

byłby uważany za spełniony, o ile łącznie w okresie 3 lat przed wszczęciem

postępowania wykonawca odebrał i przekazał do zagospodarowania łącznie xxx

Mg zmieszanych odpadów komunalnych (łączna masa odpadów odbieranych na

podstawie wielu zawartych umów)];

3) § 10 ust. 1 pkt 3) i pkt 4) projektu umowy, dotyczącego obowiązku dostarczenia

odpadów do bazy magazynowo - transportowej, zważenia i następnie

dostarczenia do miejsca zagospodarowania odpadów oraz obowiązku zbierania i

selektywnego magazynowania odebranych odpadów;

4) § 21 projektu umowy, dotyczącego obowiązku udzielania przez wykonawcę

rękojmi na usługi wykonane w ramach zamówienia;

39

5) pkt 11 w części specyfikacji - Opis przedmiotu zamówienia - w zakresie

obowiązku przeprowadzenia wizji lokalnej pojemników;

6) pkt 3 ppkt 1) w części B Szczegółowych warunków umowy, dotyczącego

obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawa do terenu i wszelkich pozwoleń na

ustawienie pojemników (...).

Odnośnie zarzutu z pkt 1 i 6 Izba orzekając o nieuwzględnieniu tych zarzutów

podtrzymała argumentację – jak powyżej - podnoszoną przez Izbę w odniesieniu do

analogicznych zarzutów z pkt 1 i pkt 3 odwołań wykonawcy SITA [sygn. akt: KIO

559/13, sygn. akt: KIO 560/13, sygn. akt: KIO 561/13 i sygn. akt: KIO 562/13].

Rozpoznając zarzut dotyczący pkt 1.1.2. specyfikacji (Instrukcja dla

Wykonawców Część II) Izba stwierdziła przede wszystkim, że ten warunek dotyczy

usługi wykonywanej w gminie o liczbie mieszkańców, co najmniej 100.000, a nie na

rzecz samej gminy. To oznacza, jak wyjaśniał Zamawiający w toku rozprawy, że

wykonanie tej usługi może być wykazane poprzez wskazanie każdego z podmiotów

[nie tylko gminy], na rzecz którego nastąpiła realizacja usługi, z uwzględnieniem

minimalnej liczby mieszkańców [nie mniej niż 100 tys.] i z uwzględnieniem jej

minimalnej wartości brutto [nie mniejszej niż 400 000 zł] oraz minimalnego czasu jej

wykonywania [trwającej minimum 6 kolejnych miesięcy kalendarzowych]. Tym

samym, jak domaga się Odwołujący, doświadczenie może być wykazywane bez

względu na rodzaj podmiotów na rzecz których usługa była świadczona, nie jest

bowiem wymagane doświadczenie w świadczeniu usługi na rzecz gminy o co

najmniej 100 tys. liczbie mieszkańców. Tym samym zarzut ten nie podlega

uwzględnieniu, albowiem kwestionowany warunek nie wyklucza z udziału w

postępowaniu podmiotów, które realizowały lub realizują usługi odpowiadające

swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia na rzecz innych

podmiotów niż gmina.

Nie podlega również uwzględnieniu zarzut dotyczący § 10 ust. 1 pkt 3) i pkt 4)

projektu umowy. W tym przypadku Izba stwierdza, że nie jest uzasadnione

twierdzenie, że przedmiotem zamówienia jest tylko odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych Jak już Izba wskazała, jednym z obowiązków wykonawcy jest

magazynowanie odpadów, co wynika z lit. B.3 oraz lit. C. 5 Szczegółowych

40

Warunków Umowy. Ten obowiązek nie jest kwestionowany przez wykonawcę.

Konsekwencją wykonania tego obowiązku jest posiadanie bazy magazynowo-

transportowej wyposażonej w legalizowaną samochodową wagę samochodową, jak

wymagają tego przepisy (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit. d) rozporządzenia ministra środowiska w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013.122). Także to rozporządzenie (§ 2 ust.1 pkt

1 lit. d) wskazuje jak ma być usytuowana baza magazynowo-transportowa. Zdaniem

Izby, wykonawca kwestionując wskazane postanowienia nie uprawdopodobnił, że

wprowadzając sporne wymagania Zamawiający naruszył w niniejszym postępowaniu

uczciwą konkurencję.

Odnośnie zarzutu dotyczącego obowiązku udzielania przez wykonawcę

rękojmi na usługi wykonane w ramach zamówienia [§ 21 projektu umowy] Izba

ponownie stwierdza, że przedmiotem tego zamówienia – wbrew twierdzeniom

wykonawcy – jest nie tylko odbiór i zagospodarowanie odpadów. Tak jak już Izba

wskazała zamówienie w niniejszym postępowaniu obejmuje odbiór, zbieranie,

magazynowanie, transport i zagospodarowanie odpadów. Tym samym zdaniem Izby

– wykonawca powołując się na jeden z elementów zamówienia nie wykazuje,

dlaczego w pozostałym – wskazanym przez Izbę zakresie - żądanie rękojmi od

wykonawcy jest niezasadne. Ponadto rękojmia nie jest wyłączona ustawą o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Usługa objęta zamówieniem jest usługą

rezultatu obejmującą również uporządkowanie terenu i sporządzenie stosowanych

sprawozdań. Tym samym to wymaganie jest, z punktu widzenia interesów gminy,

zasadne, a okoliczność, że to wymaganie stanowi nadmierne obciążenie i może w

nieuzasadnionym zakresie prowadzić do nadmiernego ryzyka po stronie wykonawcy

nie może stanowić samodzielnej podstawy do uwzględnienia żądania wykonawcy w

przedmiocie wykreślenia § 21 projektu umowy.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wizji lokalnej pojemników (pkt 11 cz. III

specyfikacji) Izba stwierdza przede wszystkim, że obowiązek wizji lokalnej

pojemników nie jest obowiązkiem bezwzględnym. Tak jak wynika z pkt 11 taka wizja

jest zalecana, a ponadto dotyczy trzech kategorii pojemników wymienionych w zał. 3,

5 i 10 do specyfikacji, które to pojemniki, służące do zbierania selektywnych

odpadów, stanowią własność Zamawiającego. Jak wynika z treści tych załączników

41

pojemniki są zlokalizowane aktualnie już w konkretnych lokalizacjach. Tak jak

stwierdził Zamawiający w toku rozprawy, sporne zalecenie miało być tylko pomocne

wykonawcom w kalkulacji ceny oferty. Tym samym zdaniem Izby, wykonawca nie

udowodnił, że zamiarem Zamawiającego było przerzucenie dokonywania opisu

przedmiotu zamówienia na wykonawcę, a zatem podnoszona argumentacja przez

Odwołującego nie potwierdza słuszności żądania wykreślenia tego postanowienia.

Sygn. akt: KIO 610/13

Sygn. akt: KIO 611/13

Sygn. akt: KIO 612/13

Sygn. akt: KIO 613/13

Odwołania podlegają uwzględnieniu.

Wykonawca - Alba Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. – [dalej

Odwołujący lub wykonawca ALBA] odwołania wniósł w odniesieniu do czterech

sektorów, kwestionując postanowienia:

a. pkt 6 IDW i § 1 ust. 2 projektu umowy stanowiącego o możliwości pojawienia się w

trakcie realizacji przedmiotu zamówienia innych niż opisane w pkt III.5 IDW

rodzajów odpadów komunalnych wymagających odebrania i zagospodarowania;

b. pkt V.2 IDW i załącznika III do siwz - „Zestawienie kosztów zadania” w zakresie

dotyczącym rozliczenia z wykonawcą odbioru i zagospodarowania szkła

zebranego;

c. § 12 ust. 1 projektu umowy dotyczącego zmiany ilości pojemników do selektywnej

zbiórki odpadów;

d. pkt V.3 IDW i § 15 ust. 5 projektu umowy, dotyczących rozliczania prac

interwencyjnych oraz niedookreślenia zakresu prac interwencyjnych;

e. § 4 ust. 10 projektu umowy, dotyczącego zrzeczenia się przez wykonawcę

roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia świadczenia

usługi przed 31.12.2016 r. i zakończenia realizacji zamówienia przed 28.02.2017

r.;

f. w zakresie współdziałania z wykonawcą, w szczególności w zakresie obowiązków

obciążających gminę (Zamawiającego), wskazując na brak obowiązku: (1)

udostępnienia wykonawcy przed rozpoczęciem świadczenia usługi i w trakcie

42

realizacji usługi informacji, wynikających m.in. z deklaracji składanych

Zamawiającemu przez właścicieli nieruchomości zgodnie z przepisami u.c.p.g. o

ilości osób zamieszkujących nieruchomość i ilości odpadów wytwarzanych na

nieruchomości niezamieszkałej (np. poprzez wskazanie ilości pojemników, w które

jest wyposażona nieruchomość niezamieszkała), oraz o zmianach w tym zakresie,

w tym o objęciu systemem nowych (kolejnych) nieruchomości niezamieszkałych,

na których będą powstawać odpady komunalne; (2) prowadzenia przez

Zamawiającego działań niezbędnych do zwiększenia rozmiaru selektywnej zbiórki

odpadów przez właścicieli nieruchomości (tzw. „u źródła”), np. edukacyjnych.

Odwołujący – ALBA w odniesieniu do wskazanych postanowień podniósł zarzut

naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1, 3, 3b i art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 5 tej ustawy oraz w zw. z art. 2 pkt 13

ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach i art. 487 § 2 k.c., statuującym

zasadę ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, a także art. 29 ust. 1 i 2

Pzp, z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niejednoznaczne,

niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących

mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Rozpoznając pierwszy z zarzutów, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III.6 IDW

Zamawiający – oprócz wskazanych w pkt 5 kodów odpadów - nie wykluczył

możliwości pojawienia się w trakcie realizacji przedmiotów zamówienia, innych

rodzajów odpadów komunalnych wymagających odebrania i zagospodarowania. W

pkt III.5 Zamawiający wymienił trzy grupy odpadów, w tym grupę 20 oznaczoną, jako

odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie, wskazując w tej

grupie na rodzaje odpadów komunalnych, z oznaczeniem ich kodu, oraz zaznaczył,

że grupa 20 odpadów komunalnych obejmuje również odpady komunalne

niewymienione w innych podgrupach o kodzie 20 03 99. Kwestionowany przez

wykonawcę § 1 ust. 2 projektu umowy stanowi z kolei tylko generalnie o przedmiocie

zamówienia. Odnosząc się, zatem do tak sformułowanego zarzutu, Izba stwierdza,

że naczelnym kodem w tym postępowaniu jest odpad komunalny [grupa 20] i

Zamawiający wskazał tylko na typowe możliwe kody rodzajów odpadów. Zatem,

jeżeli zdaniem wykonawcy mógłby potencjalnie pojawić się jakiś nieujęty w tej grupie

odpad komunalny, domagając się jego określenia powinien wskazać kod takiego

43

odpadu. Zdaniem Izby, żadne postanowienie specyfikacji czy projektu umowy nie

wskazuje na zamiar Zamawiającego, aby wykonawca realizował umowne obowiązki

nieodpłatnie. Izba, w tym przypadku podzieliła pogląd Zamawiającego, że nietypowe

odpady mogą występować bądź, w odpadach zmieszanych bądź na dzikich

wysypiskach i tym samym, to będzie stanowiło podstawę do odpowiedniego

zakwalifikowania takiego odpadu.

Uznając niezasadność sugerowanej zmiany w pkt V.2 IDW i w „Zestawieniu

kosztów zadania” (Zał. III do SIWZ), Izba miała na uwadze – powołaną przez

Zamawiającego w toku rozprawy - uchwałę Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 18

października 2012 r., - akt prawa miejscowego powszechnie obowiązującego [§ 2 tej

uchwały], która nie pozwala na odbiór szkła bezpośrednio od właściciela. Tym

samym nie jest możliwe ustalanie dodatkowo, indywidualnych zasad rozliczania

takich odpadów.

Odnośnie § 12 ust. 1 projektu umowy Izba stwierdza, że postanowienie, co do

zmiany ilości pojemników należy interpretować – tak jak stwierdził Zamawiający w

toku rozprawy –przede wszystkim z uwzględnieniem ust. 2 pkt 4 lit. C Szczegółowych

Warunków Umowy. Zgodnie ze wskazanym punktem 4 [ust. 2 lit. C] z ogólnej liczby

pojemników przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów w danym sektorze,

część z nich ma służyć jako pojemniki dodatkowe, które będą podstawiane na

zlecenia Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że sam Zamawiający dla pojemników

zakupionych przez wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania – zał. Nr III -

uwzględniał ich maksymalną łączną liczbę, niepomniejszoną o liczbę pojemników

dodatkowych. Odnośnie zmiany lokalizacji pojemnika, polegającej na fizycznym jego

przestawieniu będzie Izba stwierdza, że taka zmiana może następować tylko w

obrębie danego sektora, a koszty związane z dostawieniem pojemników czy zmianą

lokalizacji wykonawca powinien uwzględniać w kalkulacji ceny oferty.

Odnośnie zarzutu związanego z pracami interwencyjnymi, Izba stwierdza, że

zarzut ten podlega tylko uwzględnieniu w części. Zdaniem Izby zakres prac

interwencyjnych został uregulowany w lit. I Szczegółowych Warunków Umowy, gdzie

w ust. 2 wskazano sposób realizacji tej usługi, inny aniżeli w ust. 4 lit. H

Szczegółowych Warunków Umowy, odnoszący się do „usuwania odpadów

44

zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych” i stanowiących

odrębne świadczenie wykonawcy. Zamawiający podając, że prace interwencyjne

dotyczą również usuwania, wywozu i zagospodarowania odpadów w miejscach do

tego celu nieprzeznaczonych, wymaga jednocześnie w odniesieniu dla tych prac, w

szczególności, dyżurów 24h/na dobę i 7 dni w tygodni [ust. 2. 2 lit. I] oraz

natychmiastowego przystąpienia do wykonywania prac interwencyjnych po

otrzymaniu zlecenia [ust. 2.4 lit. I]. Jednocześnie Izba stwierdza, że sposób

rozliczania prac interwencyjnych, nie został dostatecznie uregulowany. W tym

przypadku Zamawiający – jak wskazano w lit I ust.2 pkt Szczegółowych Warunków

Umowy oraz w § 15 ust. 5 projektu umowy – ustalił, że rozliczenie tych prac będzie

następowało na podstawie kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez

wykonawcę (…) w oparciu o czynniki cenotwórcze przyjęte, jako średnie ceny z

„Sekocendbudu” (…). W tym przypadku Izba stwierdza, że publikacje Secocendbudu

służą do sporządzania kosztorysów metodą szczegółową i rozliczeń w kosztorysach

powykonawczych i zawierają informacje o cenach materiałów budowlanych,

materiałów instalacyjnych, materiałów elektrycznych oraz o stawkach robocizny

kosztorysowej i cenach najmu sprzętu budowlanego. Jak przyznał Zamawiający w

toku rozprawy ta publikacja nie zawiera podstaw do ustalenia kosztów

zagospodarowania odpadów i w takim przypadku ich rozliczenie będzie mogło

następować na podstawie faktury wystawionej przez dany punkt instalacji. Tym

samym postanowienie w tym zakresie wymaga stosownej modyfikacji, co do zasad

rozliczania prac interwencyjnych w sposób proponowany przez wykonawcę, a

mianowicie wprowadzenie do „Zestawienia kosztów zadania” ceny jednostkowej,

analogicznie jak przy świadczeniu dotyczącym usuwania odpadów z miejsc do tego

nieprzeznaczonych, bądź wskazanie, że rozliczania kosztów zagospodarowania

odpadów będzie mogło następować na podstawie faktury wystawionej przez

właściwy podmiot.

Co do postanowień § 4 ust. 10 projektu umowy, Izba przede wszystkim zwraca

uwagę, że ten paragraf oznaczony, jako „Termin realizacji zamówienia”, określa w

ust.1 czas trwania umowy, a w kolejnych ustępach [ust.3] stanowi o terminie

rozpoczęcia [nie wcześniej niż od dnia 01.07.2013 r.] przedmiotu umowy,

polegającego na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów

komunalnych oraz o zakończeniu – nie później niż do dnia 31.12.2016 r. Z kolei w

45

ust. 4 wskazano, że (…) Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować oraz

sporządzić sprawozdawczość dotyczącą tych odpadów do dnia 28.02.2017 r.”,

zastrzegając w ust. 5, że termin świadczenia usługi z ust.3 oraz termin zakończenia

realizacji zamówienia z ust.4 może ulec skróceniu z przyczyn wskazanych w ust.6. W

ust. 6 tego paragrafu wskazano, że w sytuacji, gdy przewidywana przez

Zamawiającego, (…) w oparciu o przeprowadzoną kalkulację wynagrodzenia

należnego Wykonawcy za trzy minione następujące po sobie okresy rozliczeniowe,

suma wynagrodzenia należnego Wykonawcy w trzech następnych miesiącach

świadczenia usługi, będzie mogła osiągnąć kwotę określoną w § 15 ust.1,

Zamawiający pisemnie poinformuje Wykonawcę o dacie zakończenia świadczenia

usługi oraz o dacie zakończenia realizacji zamówienia”. To oznacza, że wbrew

twierdzeniom Odwołującego, przyczyna zakończenia świadczenia usługi przed datą

31.12.2013 r. oraz zakończenia realizacji zamówienia przed datą 28.02.2017 r., o

których stanowi § 4 ust. 10 projektu umowy, może wynikać nie z powodu

jakichkolwiek okoliczności – ale wyłącznie tylko z okoliczności określonych w ust. 6

tego paragrafu. Z tego też względu zarzut dotyczący tego postanowienia projektu

umowy nie podlega uwzględnieniu przez Izbę.

Wykonawca formułując zarzut braku obowiązków Zamawiającego w zakresie

współdziałania z wykonawcą, w szczególności w zakresie obowiązków obciążających

gminę (Zamawiającego) z mocy przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach wskazał na nie udostępnienie wykonawcy przed rozpoczęciem

świadczenia usługi i w trakcie realizacji usługi informacji, wynikających m.in. z

deklaracji składanych Zamawiającemu przez właścicieli nieruchomości o ilości osób

zamieszkujących nieruchomość i ilości odpadów wytwarzanych na nieruchomości

niezamieszkałej (np. poprzez wskazanie ilości pojemników, w które jest wyposażona

nieruchomość niezamieszkała), oraz o zmianach w tym zakresie, w tym o objęciu

systemem nowych (kolejnych) nieruchomości niezamieszkałych, na których będą

powstawać odpady komunalne i prowadzenia przez Zamawiającego działań

niezbędnych do zwiększenia rozmiaru selektywnej zbiórki odpadów przez właścicieli

nieruchomości (tzw. „u źródła”), np. edukacyjnych, co warunkuje osiągnięcie

wymaganych prawem i oczekiwanych przez Zamawiającego od wykonawcy, pod

rygorem kar umownych, odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do

ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy opadów

46

ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Taki opis przedmiotu

zamówienia stanowi, zdaniem wykonawcy, naruszenie art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14

Pzp i utrudnia uczciwą konkurencję. W tym przypadku wykonawca domaga się

wprowadzenia do SIWZ obowiązku współdziałania z wykonawcą, w szczególności

obowiązku Zamawiającego do udostępnienia wykonawcy przed przystąpieniem do

realizacji umowy wszelkich danych pozyskanych przez Zamawiającego „z urzędu”, w

tym z deklaracji właścicieli nieruchomości składanych w trybie ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach oraz w trybie przepisów gminnych, a niezbędnych do

wykonania umowy, w tym sporządzenia Harmonogramu i Wykazu (np. o dokładnej

lokalizacji i rodzaju nieruchomości niezamieszkałych, na których są wytwarzane

odpady komunalne, ilości odpadów wytworzonych na danej nieruchomości

niezamieszkałej, ilości osób zamieszkałych na danej nieruchomości, pojemnikach

„przypisanych” do danej nieruchomości), oraz do aktualizowania tych danych w

trakcie trwania umowy. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający w części III specyfikacji –

Opis przedmiotu zamówienia w ust. 4 określił miejsca odbioru i zbierania odpadów

dla każdego z sektorów wskazując obszary działania Rad Osiedli, a w pkt 9 zawarł

dodatkowe informacje dla wykonawców m.in. o ilości mieszkańców danego sektora,

ilości odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości w roku 2011, i

o innych średnich oraz całkowitych wartościach, dla oszacowania ilości odpadów

powstających w trakcie realizacji zamówienia, zaznaczając, że rzeczywista liczba

odpadów może być mniejsza lub większa i to wykonawca jest zobowiązany do

prawidłowego oszacowania ilości odpadów. Z kolei w części V specyfikacji – Sposób

obliczenia ceny ofertowej - w ust.1 ustalił, że wykonawca w Formularzu oferty

[załącznik nr III] poda cenę ofertową brutto wyliczoną – w oparciu o ryczałtowe ceny

jednostkowe wskazane w tym Formularzu [ z ust.2.1] i wskazane również w tym

Formularzu przez Zamawiającego [ust.2.2.] m.in. ilości poszczególnych pojemników i

kontenerów objętych przedmiotem zamówienia, poszczególnych frakcji odpadów i

usuniętych odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych.

Te postanowienia – zdaniem Izby - bezspornie wskazują, że dane z deklaracji

właścicieli nie mają wpływu na sporządzenie oferty przez wykonawcę. Także

zamieszczenie w specyfikacji po stronie Zamawiającego obowiązków informacyjno-

edukacyjnych i sposobu jego wykonania nie jest wymagane na gruncie ustawy Pzp i

tym samym nie może być kwalifikowane, jako naruszenie jej przepisów w tym art. 29

ustawy Pzp. Jednakże w praktyce, jeżeli brak realizacji tego ustawowego obowiązku

47

na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, bądź sposób jego

realizacji będzie miał wpływ, zdaniem wykonawcy, na możliwość wykonania jego

zobowiązań, to może to skutkować żądaniem wykonawcy przed sądem o ustalenie

braku podstaw do naliczania kary umownej z danego tytułu lub żądaniem weryfikacji

wysokości naliczonych kar.

Zarzut dotyczący kar umownych również nie podlega uwzględnieniu. Przede

wszystkim zarzut ten wykonawca oparł na twierdzeniu, że kwestionowane

postanowienia projektu umowy naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba

stwierdza, że te postanowienia nie dotyczą opisu przedmiotu zamówienia, a zatem

nie mogą skutkować naruszeniem wskazanego przepisu ustawy Pzp. Wykonawca

stwierdził również, że (…) wykonawca jest obciążany odpowiedzialnością, w

szczególności z tytułu kar umownych, za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

umowy w zakresie obowiązków, które z mocy ustawy (…) o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach oraz przepisów gminnych obciążają Zamawiającego lub

właścicieli nieruchomości oraz, że te postanowienia nie uwzględniają okoliczności od

wykonawcy niezależnych, przyszłych i nieprzewidywalnych. Powyższa argumentacja

nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach, albowiem – jak już Izba wskazała – ustawa ta, co do zasady zobowiązuje

gminę do powierzenia realizacji zadania własnego w zakresie odbioru odpadów lub

odbioru i zagospodarowania odpadów przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze

przetargu (por. art. 6c ust.1 w zw. z art. 6d). Tym samym gmina powinna mieć

również możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji tej usługi na możliwie

najwyższym standardzie. We wskazanej ustawie nie wyłączono żadnych

obowiązków, których gmina nie mogłaby przekazać do realizacji podmiotowi

wybranemu w drodze przetargu. Stąd też argumentacja podnoszona na poparcie

zarzutu dotyczącego kar umownych, co do nieuzasadnionego przeniesienia

zobowiązań gminy lub właścicieli nieruchomości, nie może stanowić przesłanki do

uwzględnienia tego zarzutu. Izba stwierdza również, że postanowień dotyczących

kar nie można interpretować w oderwaniu od innych postanowień umowy, w tym

postanowień Szczegółowych Warunków Umowy. W tym przypadku należy mieć na

uwadze chociażby zobowiązania wykonawcy m.in. określone w lit. B ust.2 ppkt 13 i

pkt 14, stanowiące o obiektywnych przeszkodach w realizacji usługi, czy też w ppkt 3

i 16, stanowiące o obowiązkach informacyjnych wykonawcy wobec zamawiającego,

48

w przypadku braku możliwości realizacji usługi według zasad określonych warunkami

umowy. Wykonawca pomija także inne postanowienia, chociażby postanowienia w lit.

C ust. 4 pkt 10, 11 i 12, które również dotyczą sytuacji braku możliwości wykonania

usługi z uwagi na czynniki zewnętrzne. Tym samym wykonawca nie może twierdzić,

że kwestionowane postanowienia nie uwzględniają okoliczności od wykonawcy

niezależnych, przyszłych i nieprzewidywalnych. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że

wykonawca, nieadekwatność kara umownych do zawinienia wykonawcy, czy też

wartości świadczenia, z którym kara jest związana - odniósł do wynikających z

umowy obowiązków informacyjnych [w tym sporządzania wykazów i

harmonogramów], uzupełnienia w terminach określonych umową utraconych bądź

zniszczonych pojemników oraz obowiązków związanych z terminowym odbiorem

odpadów. Taka argumentacja w odniesieniu do wymaganych dokumentów jest

niezasadna, albowiem ich terminowa i prawidłowa realizacja umożliwia w

konsekwencji Zamawiającemu kontrolę prawidłowości realizacji innych umownych

zadań wykonawcy. Izba zwraca ponadto uwagę, w szczególności na ust. 2 pkt 4 lit. g

§ 18, w którym to postanowieniu Zamawiający wskazuje na okoliczności, które

obiektywnie będzie zobowiązany Zamawiający uwzględniać w tych przypadkach, gdy

opróżnienie pojemnika przez wykonawcę nie będzie możliwe z przyczyn przez niego

niezawinionych. Izba podzieliła również pogląd Zamawiającego, że wysokości kary

nie można - we wszystkich kwestionowanych przypadkach - utożsamiać z ceną

pojemnika, gdyż brak pojemnika lub jego uszkodzenie uniemożliwia realizację

uprawnienia przez mieszkańca i zadania przez gminę, co z kolei może skutkować

roszczeniami wobec gminy. Izba zwraca również uwagę, że wskazana wysokość kar

dotyczy indywidualnych zdarzeń i w konsekwencji – zdaniem Izby – profesjonalny

wykonawca nie może hipotetycznych obliczeń odnosić do wszystkich pojemników z

danego sektora. Izba zwraca uwagę, że do ważnych zadań – niekwestionowanych

przez wykonawcę jest przeprowadzanie systematycznych kontroli stopnia

napełniania poszczególnych pojemników odpadami. Zamawiający w lit. B ust.2

Szczegółowych Warunków Umowy wskazał minimalne częstotliwości odbioru –

niekwestionowane również przez wykonawcę i tak: dla odpadów zbieranych

selektywnie (z wyłączeniem odpadów zielonych) – co najmniej raz w miesiącu [pkt 7]

, a w odniesieniu do odpadów zielonych – co najmniej raz na dwa tygodnie [pkt 8], a

w odniesieniu do innych odpadów - co najmniej raz tygodniu [pkt 6]. Tym samym to

od organizacji odbiorów po stronie wykonawcy i jej częstotliwości zależeć będzie nie

49

dopuszczenie do wypełnienia pojemników powyżej 90 % ich całkowitej pojemności.

W konkluzji, oddalając zarzut dotyczący kar umownych, Izba zwraca uwagę, że

żądając modyfikacji rażąco wygórowanych kar umownych wykonawca nie

sprecyzował, w jakiej wysokości dana kara byłaby adekwatna do wartości

związanego z nią świadczenia.

Z ustaleń w sprawie wynika zatem, że jeden z zarzutów dotyczący sposobu

rozliczania prac interwencyjnych, wskazany m.in. w lit I ust.2 pkt Szczegółowych

Warunków Umowy oraz w § 15 ust. 5 projektu umowy nie został dostatecznie

uregulowany. Tym samym stosowne postanowienia tych dokumentów [i odpowiednio

załącznika nr III - Zestawieniu kosztów zadania - w zależności od przyjętej przez

Zamawiającego modyfikacji] wymagają odpowiedniej modyfikacji, w sposób

proponowany przez wykonawcę poprzez wprowadzenie do „Zestawienia kosztów

zadania” ceny jednostkowej, analogicznie jak przy świadczeniu dotyczącym

usuwania odpadów z miejsc do tego nieprzeznaczonych, bądź też ustalenie, że

rozliczanie kosztów zagospodarowania odpadów będzie mogło następować na

podstawie faktury wystawionej przez odpowiedni podmiot.

Mając powyższe ustalenia na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych. Orzekając o

wynagrodzeniu pełnomocników Izba uwzględniała również przepis § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238),

uznając odpowiednio - w związku z § 4 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia - za

50

uzasadnione koszty danej strony postępowania odwoławczego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocników tylko w łącznej kwocie 3.600 zł.

Przewodniczący: …………………………………

……………………………… …

……………………………… …

51