KIO 297/13

Sygn. akt: KIO 297/13

KIO 300/13

WYROK

z dnia 26 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk - Mazuś

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2013 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie

(spr. o sygn. KIO 297/13),

B. w dniu 8 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w

Pruszkowie, Budimex S.A. w Warszawie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w

Krakowie (spr. o sygn. KIO 300/13)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni, przystępującego

do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w

Krakowie (spr. o sygn. KIO 297/13) w postępowaniu o zamówienie publiczne pod

nazwą „Kontynuacja budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł

Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km 186+348 - 215+850" a także na

„Kontynuację budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice -

Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie od km 163

+300 do km 186+366" i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym

udostępnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach z 21 stycznia 2013 r., które nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

2. uwzględnia odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego: Strabag spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pruszkowie, Budimex S.A. w Warszawie, MOTA-ENGIL Central

Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. KIO 300/13) w postępowaniu o zamówienie

publiczne pod nazwą „Kontynuacja budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek I

Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie

od km 163 +300 do km 186+366" i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny

ofert, udostępnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach z 21 stycznia 2013 r., które

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy i:

2

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex

S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie,

MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie tytułem wpisów od odwołań, w tym po

20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) w każdym z postępowań

odwoławczych;

3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad, w imieniu którego czynności wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Bydgoszczy, kwotę 43 600 zł 00 gr (słownie: czterdziestu trzech

tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), w tym:

3.2.1. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central

Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. KIO 297/13) kwotę 23 600 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)

stanowiącą koszt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 297/13,

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika,

3.2.2. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Strabag spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pruszkowie, Budimex S.A. w Warszawie, MOTA-

ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. KIO 300/13) kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy)

stanowiącą koszt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 300/13,

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

4

Sygn. akt: KIO 297/13

KIO 300/13

I. Zamawiający prowadzi dwa postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybie

przetargu nieograniczonego na „Kontynuację budowy autostrady A-l Toruń - Stryków.

Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km 186+348 - 215+850" a

także na „Kontynuację budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice -

Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie od km 163 +300 do

km 186+366", z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy

procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 3 października 2012 r. pod nr 2012/S 190-312170 oraz 2012/S 190-312171.

W postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja budowy autostrady A-l Toruń -

Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km 186+348 -

215+850" złożone z ostały dwie oferty:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o.,

IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.

– z ceną 608 774 944,29 zł,

- Budimex S.A., w Warszawie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central

Europe S.A. w Krakowie – z ceną 643 471 443,08 zł

Natomiast w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja budowy autostrady A-l

Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II

Odolion — Brzezie od km 163 +300 do km 186+366" złożone z ostały dwie oferty:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o.,

IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. –

z ceną 450 237 451,71 zł,

- Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, Budimex S.A., w Warszawie, MOTA-ENGIL Central

Europe S.A. w Krakowie – z ceną 500 226 482,00 zł.

Zamawiający w dniu 30 stycznia 2013 r. dokonał wyboru w obu zamówieniach, jako

najkorzystniejszych, ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się

5

o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A.

II. Wobec wyboru najkorzystniejszej oferty złożone zostały odwołania przez:

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Budimex S.A., w Warszawie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central

Europe S.A. w Krakowie w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja

budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł

„Kowal" (bez węzła) km 186+348 - 215+850" (post. o sygn. akt KIO 297/13), oraz

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, Budimex S.A., w Warszawie, MOTA-ENGIL Central

Europe S.A. w Krakowie w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja

budowy autostrady A-l Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km

151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie od km 163 +300 do km

186+366".

III. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Budimex S.A.,

w Warszawie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w

Krakowie w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja budowy autostrady A-l

Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km

186+348 - 215+850" (post. o sygn. akt KIO 297/13) zarzucili naruszenia:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2b w zw. z art. 7ustawy, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska

sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wiedzy

i doświadczenia, zdolności finansowej, zdolności technicznej oraz dysponowania

osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przez to, że nie udowodnił

Zamawiającemu, iż będzie w sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do

realizacji zamówienia udostępnionymi mu przez podmiot trzeci oraz własnymi,

w szczególności w związku z ubieganiem się w oparciu o te same zasoby o inne

zamówienie realizowane równolegle;

2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni

6

z postępowania, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje

odnoszące się do „sprawności działania" i wydajności wytwórni mieszanek mineralno -

asfaltowych należącej do partnera konsorcjum - spółki Przedsiębiorstwo Budowy Dróg

i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni;

3) art. 8 ust. 3 ustawy i w zw. art. 7 ustawy, poprzez zaniechanie dokonania oceny

skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o. w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.

w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.

w Kobylarni jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 21 stycznia 2013r.

i utajnienie tego dokumentu w całości,

4) art. 7 ustawy, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. jako oferty

najkorzystniejszej,

oraz

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie z postępowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o.,

IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.

i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego,

względnie

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności oceny

skuteczności zastrzeżenia części oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: SALINI Polska sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. (wyjaśnień z dnia 21 stycznia 2013r.) jako

tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienia tych informacji, które nie mają waloru tajemnicy

przedsiębiorstwa .

IV. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Budimex S.A.,

w Warszawie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w

Krakowie w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Kontynuacja budowy autostrady A-l

7

Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km

186+348 - 215+850" (post. o sygn. akt KIO 297/13) zarzucili naruszenia:

1) art. 26 ust. 2b ustawy, art. 7 i w konsekwencji art. 22 ust. i art. 24 ust. 2 pkt 4)

ustawy, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który

nie wykazał, że w rzeczywistości będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem,

osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia oraz potencjałem technicznym

podmiotów trzecich, na których zobowiązania powołał się wykazując spełnienie

warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wybrany Wykonawca nie wykazał

spełnienia tych warunków i podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu

z postępowania;

2) art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wybranego Wykonawcy, pomimo że złożył on

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania

i w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wybranego

Wykonawcy;

3) art. 8 ust. 3 oraz art. 7 ustawy, poprzez nieuprawnione uznanie przez

Zamawiającego, że całość wyjaśnień złożonych przez wybranego Wykonawcę

w piśmie z dnia 21 stycznia 2013r. stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa, chociaż

nie istniały ku temu podstawy.

Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Konsorcjum w składzie: Salini Polska sp. z o.o. w Warszawie, Impregilo S.p.A.

w Mediolanie i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.

w Kobylarni;

2) powtórzenie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu Wykonawców;

3) powtórzenie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu Wykonawców, w tym nakazanie odtajnienia informacji wybranego

Wykonawcy, które nie stanowią jego tajemnicy przedsiębiorstwa;

V. W uzasadnieniu odpowiednich odwołań obaj Odwołujący podali analogiczną argumentację

mającą uzasadniać podniesione zarzuty:

- Zamawiający prowadzi równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówień publicznych

dotyczące kontynuacji budowy autostrady A-1. Wybrani Wykonawcy w każdym z tych

postępowań, wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu powołał się na

identyczny potencjał co do osób na stanowiska Dyrektora Kontraktu oraz Kierownika budowy;

wiedzy i doświadczenia; potencjału technicznego;

8

- wybrani Wykonawcy nie wykazali zatem w każdym z tych postępowań, że rzeczywiście

będą dysponować niezbędnym potencjałem technicznym, personelem oraz wiedzą

i doświadczeniem podczas realizacji przedmiotowego zadania;

- te same osoby zostały wskazane do pełnienia funkcji odpowiednio dyrektora Kontraktu oraz

Kierownika Budowy w obu postępowaniach;

- Podobnie w zakresie wykazania spełnienia warunku posiadania odpowiedniej wiedzy

i doświadczenia. Zgodnie pkt 7.2.2 SIWZ warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu

odnoszącym się do wiedzy i doświadczenia było wykonanie (zakończenie) w okresie 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, co najmniej: „2 zadań polegających na przebudowie lub budowie drogi klasy A

lub S lub GP, każde o długości min. 15 km i wartości nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto”.

Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, wybrany

Wykonawca przedstawił dwa zadania: odbudowa/przebudowa drogi Baku - Shamakhi oraz

przebudowa drogi Astana - Pietropawłowsk przez Kokczetaw, przedkładając wymagane

oświadczenia podmiotów trzecich w myśl art. 26 ust. 2b Ustawy PZP, odpowiednio przez

Todini S.p.A. Construzioni Generali oraz Todini Central Asia, Pr. Siariarka. Identyczne

dokumenty i oświadczenia zostały przedłożone przez wybranego Wykonawcę w każdym z

postępowań;

- W obu postępowaniach o zamówienie publiczne, na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania środkami pieniężnymi

(zdolnością kredytową) niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia wybrane

Konsorcjum wykazało się potencjałem członka konsorcjum - spółki Impregilo S.p.A. Zdolność

kredytową członka Konsorcjum potwierdził ten sam Bank. W ocenie Odwołującego, trudno

przyjąć, że rzeczywiście wybrany Wykonawca posiada wymaganą zdolność kredytową dla

każdego z prowadzonych postępowań;

- Biorąc pod uwagę fakt, że obydwa zamówienia będą realizowane w tym samym czasie,

udostępnienie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i osób na kierownicze

stanowiska jest iluzoryczne. Nie sposób przyjąć, że te same osoby w tym samym czasie

mogą równocześnie pełnić swoje funkcje na dwóch tak dużych zadaniach. Podobnie

w kwestii wykorzystywania sprzętu oraz posłużenia się zdolnością kredytową. Wybrany

Wykonawca był zobowiązany wykazać, że będzie mógł w sposób rzeczywisty skorzystać

z wiedzy i doświadczenia, kadry oraz finansów, koniecznych do wykonania zadania, czego

nie uczynił.

- Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić

9

zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,

w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia. Powyższy przepis jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust.

2 i 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, zatem uwzględniając potrzebę pro wspólnotowej

interpretacji przepisów krajowych wdrażających prawo obowiązujące we wszystkich

państwach Unii Europejskich należy mieć na uwadze orzecznictwo i wykładnię tych

przepisów dokonywaną przez ETS (obecnie TSUE). W orzeczeniu C-176/98 Holst Italia

Trybunał wskazał, że zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy wykonawca jest

odpowiedni, czy spełnia określone kryteria. Weryfikacja ta ma na celu umożliwienie

zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystać

wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc,

jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać

dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z

którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od prawnego charakteru

takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych

podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania

zamówienia;

- W wyroku z dnia 18 listopada 2004 r. (C-126/03) Trybunał ustalił, iż w celu dopuszczenia

usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to na

usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub

przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek

wykazania, że może on rzeczywiście tych instytucji lub dysponować środkami

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia: „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak

pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma

obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria.

Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu

upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie

wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy

dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,

finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi

poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru

powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej

dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie

Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-l76/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune

di Cagliari) - źródło Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2011.

10

- Wybrany Wykonawca nie wykazał, że w sposób rzeczywisty dysponuje środkami do

realizacji zamówienia, potencjałem kadrowym oraz sprzętem koniecznym do wykonania

przedmiotowego zadania równolegle z innym zadaniem;

- Zgodnie z postanowieniami rozdziału I pkt 7.2.3. pkt a) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby

wykonawcy biorący udział w postępowali wykazali, że dysponują potencjałem technicznym,

obejmującym między innymi dwie: „wytwórnie mieszanek mineralno - asfaltowych o wyd. min.

200 t/godz”. Wybrani Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedstawili

w wykazie „Potencjał techniczny”, że dysponują otaczarką TELTOMAT wydajność 220 t/h

oraz otaczarką TELTOMAT o wydajności 200 t/h - stanowiącymi własność partnera

Konsorcjum, spółki Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylamia S.A. Złożone przez

wybranego Wykonawcę oświadczenia co do wydajności wytwórni TELTOMAT jako 200 t/h

nie odpowiadają rzeczywistości. Na rynku nie są dostępne otaczarki TELTOMAT

o wydajności 200 t/h i także sam wybrany Wykonawca na swojej stronie internetowej

wskazuje, że nie dysponuje tego typu otaczarką, a otaczarkami o wydajności odpowiednio

220 t/h i 160 t/h. Otaczarka TELTOMAT 160, które Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

Kobylamia S.A. zamontowała w miejscowości Bogusławice wyposażona jest, jak wynika z jej

dokumentacji, w suszarkę - palnik dwupaliwowy o mocy 20 MW, maksymalna wydajność 160

t/h kruszywa o wilgotności 3% podgrzanego do 160 °C. Rodzaj palnika w tej wytwórni

wynikający z parametrów technicznych, nie pozwala - wbrew odmiennym twierdzeniom -

osiągnąć przez wytwórnię wydajności większej niż 175 t/h. Nawet wydajność podawana

przez producenta urządzenia jako średnia - 160 t/h - jest trudna do osiągnięcia, bowiem

wydajność ta osiągną jest przy temp. otoczenia około 20 C oraz niskiej wilgotności kruszywa

- ok.3%. Normalna modernizacja otaczarki, bez zmiany rodzaju zastosowanego palnika

i dopasowania pozostałych elementów urządzenia, nie może doprowadzić do osiągnięcia

rzeczywistej wydajności urządzenia na poziomie 200 t/h. Wybrany Wykonawca zobowiązany

jest wykazać, że faktycznie dysponuje sprzętem, który będzie wykorzystywał przy realizacji

zamówienia, oraz czy spełnia on warunki postawione przez Zamawiającego. W niniejszym

postępowaniu, w ocenie Odwołującego, wybrany Wykonawca podał dane nie odpowiadające

stanowi faktycznemu, co oznacza że Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania,

a jego oferta odrzuceniu. Informacje wybranego Wykonawcy służą potwierdzeniu spełnia

warunków udziału w postępowaniu, stąd złożenie nieprawdziwych informacji w tym

przedmiocie miało istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W przypadku

uznania, że oświadczenia złożone przez wybranego Wykonawcę są nieprawdziwe, nie

będzie on miał możliwości uzupełnienia swojej oferty o nowe oświadczenie odnoszące się do

spełnienia tego warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem nie jest możliwe zastąpienie

nieprawdziwych informacji - nowymi, już prawdziwymi informacjami.

11

- Wybrany Wykonawca udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia

wyjaśnień, złożył wniosek o utajnienie złożonych wyjaśnień w całości, a Zamawiający

przychylił się do złożonego wniosku. Zastrzeżenie tajemnicy co do wszystkich udzielonych

wyjaśnień zostało w sposób nieuprawniony przyjęte przez Zamawiającego z naruszeniem art.

8 ust. 3 ustawy. Zgodnie z powołanym przepisem - nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziały w postępowano, zastrzegł że nie mogą one być

udostępniane. Odwołujący wskazuje, że wybrany Wykonawca nie wskazał, jakie okoliczności

uzasadniają zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Zamawiającego jest

dokonanie weryfikacji i oceny, czy dane zawarte w wyjaśnieniach rzeczywiście stanowią

tajemnicę Wykonawcy. Wybrany Wykonawca miał udzielić odpowiedzi między innymi na

pytania:

1) czy Wykonawca posiada wszelkie niezbędne pozwolenia na produkcję mas

bitumicznych?

2) czy ocena Oferty uwzględnia jakąkolwiek pomoc publiczną udzielaną Wykonawcy?

Jeżeli tak to jaką i w jakiej wysokości?

3) czy Wykonawca zawarł wstępne umowy zobowiązaniowe na podwykonawstwo, dla

robót które zamierza prowadzić?

4) czy Wykonawca posiada podpisane ramowe, przedwstępne umowy na dostawę

materiałów pozwalające na sukcesywne dostarczanie materiałów od momentu

przejęcia Placu Budowy,

5) czy Wykonawca zawarł zobowiązania wstępne z właścicielami potrzebnego sprzętu

na jego udostępnienie?

6) jaka część personelu jest stałym personelem Wykonawcy?

7) jakie roboty Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, z podziałem na

asortymenty?

Zastrzeżenie tajemnicy co do wszystkich udzielonych wyjaśnień przez wybranego

Wykonawcę było nieuprawnione, a Zamawiający nie dokonał faktycznej oceny, czy złożone

wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązkiem Zamawiającego było

zweryfikowanie, która część złożonych wyjaśnień faktycznie powinna zostać objęta

tajemnicą.

VI. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniach; złożył w dniu 17

lutego 2013 r. odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie.

Odwołania wymienionych wykonawców zostały połączone do łącznego rozpatrzenia.

Do obu postępowań odwoławczych przystąpienia złożyli wykonawcy wspólnie

12

ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. - po stronie Zamawiającego, wykazując interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁAŃ

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY

PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że w obu postępowaniach wykonawcy, których odwołania podlegają

rozpatrzeniu, posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany

możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W razie

potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniach odpowiednich Odwołujących, każdy z

nich będzie miał szanse na uzyskanie zamówień w odpowiednich postępowaniach.

III. ZAKRES ROZSTRZYGNIĘCIA W ZAKRESIE PODNIESIONYCH ZARZUTÓW

1. Każde z odwołań podlegało rozstrzygnięciu w zakresie, jaki wynikał z podniesionych

zarzutów. W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią

zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez

niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności

z przepisami ustawy. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień

publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu

odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno

konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które

uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak

13

wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.

w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie

przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne

wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności

faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji

prawnej.”. Treść argumentacji przedstawianej w odwołaniach wskazuje, że Odwołujący

zakwestionowali między innymi spełnienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni warunków udziału w postępowaniu, w związku

z wykazywaniem tych samych zasobów w każdym z dwóch postępowań o zamówienia

publiczne.

2. Rozstrzygnięciu i uwzględnieniu podlegały oba odwołania, pomimo, że z uwagi na

charakter potwierdzonych zarzutów, to jest uznanie za niespełnione warunków udziału

w postępowaniu wobec przedstawienia przez wybranego wykonawcę tych samych zasobów

w każdym z postępowań o zamówienie, w istocie jedynie w jednym postępowaniu

wykonawca warunku nie spełnia. Nie sposób jednak – wobec braku oświadczenia

wykonawcy, co do którego postępowania dedykuje wykazywane zasoby oraz wobec

niemożności zastąpienia w tym oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. uznać, w którym postępowaniu wykonawcy spełnili warunki. Innymi

słowy, na obecnym etapie, wobec braku takiego oświadczenia, ocena o spełnieniu warunków

udziału w obu postępowaniach musiała zostać uznana za przedwczesną, uzależnioną od

oświadczenia wybranego wykonawcy co do tego, w odniesieniu do którego z zamówień

dedykuje zadeklarowane zasoby.

3. Do rozstrzygnięcia znajdują zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym na

dzień wszczęcia każdego z postępowań, to jest bez uwzględnienia zmian wprowadzonych

nowelizacjami ustawy z dnia 13 lipca 2012 r. o zmianie ustawy o działach administracji

rządowej oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 951), która weszła w życie 1 stycznia

2013 r. oraz zmian wprowadzonych ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy –

Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DZ.U.

poz. 1271), która weszła w życie 20 lutego 2013 r.

14

IV. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIACH ZARZUTÓW

UWZGLĘDNIONO OKOLICZNOŚCI:

[1] Nie znalazły potwierdzenia zarzuty wskazujące na niewykazanie przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim sprzętem, to jest dwoma wytwórniami

mieszanek mineralno - asfaltowych o wydajności co najmniej 200 ton na godzinę (art. 24 ust.

2 pkt 4 ustawy):

W każdym z dwóch postępowań o zamówienia, Zamawiający postawił analogiczny warunek

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym – zgodnie

z postanowieniami rozdz. I pkt 7.2.3) SIWZ - IDW opracowanych dla każdego

z postępowań, wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu mieli wykazać, iż

dysponują między innymi następującymi „sprawnymi jednostkami sprzętu": wytwórnia

mieszanek mineralno - asfaltowych o wydajności min. 200 t/godz.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o każde z zamówień, SALINI Polska spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w obu postępowaniach na

potwierdzenie spełnienia tego warunku złożyli wykazy „Potencjał techniczny" zawierające

oświadczenie, że dysponują otaczarką TELTOMAT wydajność 220 t/h oraz otaczarką

TELTOMAT wydajność 200 t/h, stanowiącymi własność członka konsorcjum -

Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni.

Dokonując oceny złożonych w powyższym zakresie dokumentów, w kontekście postawionych

zarzutów, podkreślenia wymaga, że wykazanie spełnienia warunku udziału w każdym

z postępowań odbywało się na podstawie oświadczenia własnego wykonawców, wyrażonego

w wykazie „Potencjał techniczny”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.

w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. wskazali

dwie wytwórnie mieszanek mineralno - asfaltowych, w tym sporna jest jedna z nich: położona

w Bogusławicach wytwórnia TELTOMAT, co do której podano wydajność na poziomie 200

ton na godzinę.

Odwołujący upatruje niespełnienia warunku działu w postepowaniu a zarazem złożenia

nieprawdziwych informacji, między innymi w zawartości informacyjnej stron internetowych

Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów „KOBYLARNIA” SA, gdzie podawane są posiadane

przez ten podmiot wytwórnie mieszanek mineralno – bitumicznych, wśród których widnieje

15

wytwórnia TELTOMAT w Bogusławicach, ze wskazaniem wydajności 160 ton/h (vide: wydruk

ze strony http://www.kobylarnia.pl/oferta.html, złożony na rozprawie przez Odwołującego

w spr. KIO 297/13). Dostrzeżenia jednak wymaga, że informacje pochodzące ze stron

internetowych mają ograniczony walor informacyjny; nie mogą być uznane za miarodajne, w

pełni wiarygodne źródło informacji, choćby ze względu na to, że stanowią ogólną ofertę

handlową czy też uniwersalną informację podawaną na pewnym poziomie ogólności, nie

muszą oddawać pełnego i dokładnego stanu faktycznego ani prezentować informacji

aktualnych. W szczególności, zawartość stron internetowych nie może zostać uznana za

wystarczającą dla obalenia oświadczeń składanych na podstawie przepisów ustawy

i z uwzględnieniem konsekwencji z niej wynikających, jakimi są oświadczenia zawarte

w ofercie składanej w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Przystępujący wyjaśniał natomiast, że wytwórnia mieszanek mineralno - asfaltowych

położona w Bogusławicach, o dotychczasowej wydajności 160 ton/h, została poddana w maju

– czerwcu 2012 r. modernizacji, w wyniku której uzyskano podwyższenie wydajności do 200

ton/h. Na powyższą okoliczność złożył pismo podmiotu wykonującego modernizację, firmy

Konvit spółki z o.o. spółki komandytowej w Koninie z dnia 28 maja 2012 r., w którym opisano

zakres modernizacji oraz który opatrzono kartą pomiarów kontrolnych z 13 czerwca 2012 r.

Wynika z nich fakt dokonania prac o charakterze modernizacyjnym, obejmujących bęben

suszarki; korektę ustawień palnika po modernizacji suszarki – ustawienie palnika; wymianę

całkowitą sit na sortowniku; wymianę częściową kubełków transportowych oraz zwiększenie

ilości kubełków na elewatorze; optymalizację cyklu produkcyjnego, instalację update

oprogramowania w obrębie centralnego systemu sterowania GP; oraz wymianę filtrów w

urządzeniach odpylających. Karta pomiarów kontrolnych po modernizacji wskazuje na

zmianę oprogramowania oraz modernizację elementów urządzenia, w wyniku czego

uzyskano wydajność średnią 179,4 ton/h, oraz maksymalną 201,4 ton/h, w warunkach: temp.

18ºC, średniej wilgotności kruszywa 2,9 %, dla betonu asfaltowego na warstwę wiążącą

o uziarnieniu 0,16mm oraz podbudowę 0,22 mm. Przystępujący złożył dodatkowo pismo

Günter Papenburg AG, BT TELTOMAT Asphaltmischanlagen z 19 lutego 2013 r.,

wskazujące wydajność po zmodernizowaniu mieszalni 200 ton/h, w którym potwierdzono

również modernizację elementów: zwiększenie mocy palników poprzez podniesienie

wskaźnika ich sprawności; zwiększenie wydajności przenośnika kubełkowego gorącej masy

poprzez optymalizację kubełków; zmianę wydajności mieszalników do 2.500 kg (moc

mieszalni 2,5 t/h x 80 szarż/h = 200 t/h). Fakt przeprowadzenia modernizacji potwierdza

wreszcie opinia o wytwórni TELTOMAT 160 (po modernizacji) z dnia 19 lutego 2013 r.,

wystawiona przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów, gdzie podano, że „na podstawie

analizowanych Waszych dokumentów z dn. 11.02.2013 r. oraz dokonanych oględzin

16

wytwórni, dotyczących modernizacji wytwórni mas bitumicznych typu Teltomat 160

w Bogusławicach, uznaje się, że po modernizacji zwiększenie wydajności nominalnej tej

wytwórni z dotychczasowej 160 t/h do 200 t/h osiągnięto przez podwyższenie masy zarobu

w mieszalniku z 2.0 t do 2,5 t oraz skrócenie cyklu mieszania z 45 s do 40 s. Uzyskanie

wydajności wytwórni 200 t/h jest osiągalne przy niskiej wilgotności mieszanki, a także

sprzyjających warunkach atmosferycznych podczas procesu produkcji”. Odwołujący nie

obalili, że tak udokumentowany fakt modernizacji nie miał w rzeczywistości miejsca. Nie

stanowi wystarczającego argumentu, przekonującego o niedokonaniu modernizacji, w wyniku

której uzyskano wydajność wytwórni mas w Bogusławicach na poziomie 200 ton/h,

korespondencja prowadzona z Wójtem Gminy Kowal, dotycząca wydania decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach w związku z ewentualną modernizacją wytwórni.

Z faktu, że Wójt Gminy Kowal wyraził opinię, że w razie ewentualnego przeprowadzenia prac

modernizacyjnych, których rezultatem jest zwiększenie wydajności wytwórni konieczne jest

uzyskanie nowej decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych, nie wynika jeszcze, że prace

nie zostały przeprowadzone. W szczególności, odpowiedź Wójta Gminy Kowal na bliżej

nieokreślone pytanie nie mówi o zakresie prac, ich charakterze, ale generalnie o pewnych,

niesprecyzowanych pracach polegających na zwiększeniu parametrów inwestycji poprzez

zwiększenie wydajności tymczasowej Wytwórni Mas Bitumicznych z 160 Mg/h do 220 Mg/h.

Nie przekonuje również o nieprzeprowadzeniu spornej modernizacji wytwórni mieszanek

mineralno - asfaltowych w Bogusławicach złożona przez Odwołującego - wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie,

Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central

Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. akt KIO 279/13) dokumentacja fotograficzna,

prezentująca dwie wytwórnie: sporną w Bogusławicach oraz posiadaną przez

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. wytwórnię TELTOMAT 220

w Kobylarni. Porównanie fotografii nie pozwala na stwierdzenie, że w jednej dokonano lub nie

prac określonych modernizacyjnych, w tym choćby przybliżone stwierdzenie ich zakresu,

a tym bardziej jakiekolwiek wnioskowanie o wydajności którejkolwiek z tych wytwórni. Trudno

zatem przyznać tej dokumentacji jakikolwiek inny, aniżeli bardzo poglądowy walor,

pozostający jednak bez większego znaczenia dla wywiedzenia wniosków w zakresie spornym

w sprawie i istotnym dla rozstrzygnięcia stawianych zarzutów. Podobnie, irrelewantnymi dla

rozstrzygnięcia kwestii spornych, jawiących się na gruncie rozpoznawanej sprawy pozostają

dalsze, złożone przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie (spr.

o sygn. akt KIO 279/13) zbiory fotografii, w tym ten prezentujący, zgodnie z oświadczeniem

17

Odwołującego wytwórnię w Bogusławicach. Na podstawie tych fotografii nie sposób w

sposób poważny wnioskować o wykonaniu lub nie modernizacji, jej ewentualnym zakresie, w

tym osiągnięciu takiej lub innej wydajności. Zdjęcia prezentują w znaczącej mierze

zewnętrzną część wytwórni nie dając podstawy do wnioskowania w przedmiocie

modernizacji, zaś wybrane elementy części wewnętrznych wytwórni nie pozwalają

wnioskować o niewykonaniu modernizacji, której skutkiem jest uzyskanie zwiększonej do 200

ton/h wydajności. Nie jest wystarczającą dla takiego wniosku fotografia tabliczki

znamionowej, gdzie podano moc palnika. Okoliczność dokonania modernizacji, w tym

zwiększenie mocy palnika nie musi zostać odzwierciedlona w treści tabliczki znamionowej.

Wskazane fotografie nie stanowią przy tym wystarczającej podstawy do wnioskowania wbrew

treści dokumentów (pismo podmiotu Konvit spółki z o.o. w spółki komandytowej w Koninie

z dnia 28 maja 2012 r., pismo Günter Papenburg AG, BT TELTOMAT Asphaltmischanlagen

z 19 lutego 2013 r., opinia o wytwórni TELTOMAT 160 (po modernizacji) z dnia 19

lutego 2013 r. wystawiona przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów), podobnie jak złożony

przez Odwołującego w sprawie KIO 279/13 wydruk z korespondencji mailowej z byłym

pracownikiem Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., w której podano,

że w roku 2012 nie miała miejsce żadna modernizacja wspomnianej wytwórni mas

bitumicznych w wyniku której wytwórnia mogłaby osiągnąć wydajność 200 Mg/h. Także

złożona przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie (spr. o

sygn. akt KIO 279/13) kopia katalogu firmy TELTOMAT prezentującego różne wytwórnie mas

bitumicznych a także istotne dla uzyskania wyższej wydajności wskazywane przez

Odwołującego elementy (wieża mieszająca, palnik), nie przeczą możliwości przeprowadzenia

prac modernizacyjnych w wytwórni w Bogusławicach. Z opisu złożonych przez

Przystępującego dokumentów wskazujących na zakres prac wykonanych w ramach

modernizacji nie wynika, by prace przeprowadzono w innych elementach – także tam mówi

się przecież o pracach w bębnie suszarki, w obrębie palnika, czy elewatora. Także, wbrew

argumentacji prezentowanej przez Odwołujących na rozprawie w zakresie złożonych przez

Przystępującego pism, nie sposób uznać, by były one sprzeczne czy wzajemnie niespójne.

Celem tych pism nie jest dokładny opis wykonanej modernizacji, ale udokumentowanie jej

faktu oraz uzyskanej wydajności. Nie muszą one zatem w sposób dosłowny powielać użytej

nomenklatury i jednolicie powtarzać opisu tego samego zakresu czynności. Nie ma

wątpliwości, że wszystkie one dotyczą tej samej modernizacji, w sposób jednoznaczny

pozwalają umiejscowić ją w czasie (maj – czerwiec 2012 r.) oraz opisują jej zakres.

Odwołujący przy tym nie podważali autentyczności tych dokumentów.

18

Analiza powyższych dokumentów prowadzi do uznania, że Odwołujący nie wykazali, wbrew

płynącemu z treści art. 6 kc ciężarowi dowodu, podnoszonych tez, w tym, że w wytwórni mas

bitumicznych w Bogusławicach nie miała miejsce modernizacja w połowie 2012 r., której

następstwem jest uzyskanie wydajności na poziomie 200 t/h. Składane dokumenty,

stanowiące oświadczenia Wójta Gminy Kowal, byłego pracownika Przedsiębiorstwa Budowy

Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. czy dokumentacja fotograficzna nie potwierdzają, że

modernizacji nie dokonano. Także treść złożonego katalogu wytwórni TELTOMAT nie

prowadzi do konstatacji, że w tej konkretnej wytwórni mas bitumicznych w Bogusławicach nie

przeprowadzono prac, których rezultatem jest uzyskanie zwiększonej wydajności 200 ton/h.

Oddalono wniosek Odwołujących o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na

okoliczność, czy wskazana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

SALINI Polska sp. z o.o., IMPREGILO S.p.A. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w ich ofercie wytwórnia mieszanek mineralno - asfaltowych ma

wymaganą wydajność, z uwagi na to, że ustalenie stanu faktycznego w spornym zakresie nie

wymaga wiadomości specjalnych. Odwołujący, stawiając tezę, że nie jest możliwe uzyskanie

w wyniku modernizacji zwiększonej wydajności, powyższego nawet nie uprawdopodobnili.

Fakt przeprowadzenia modernizacji wynika przy tym z dokumentów złożonych przez

Przystępującego, których autentyczności Odwołujący nie kwestionowali.

Powyższe okoliczności przekonują, że Odwołujący w powyższym zakresie nie

zakwestionowali w odniesieniu do wytwórni mas bitumicznych w Bogusławicach w sposób

skuteczny dowodu na okoliczność posiadania odpowiedniego sprzętu, jakim są wymagane

w każdym z postępowań oświadczenia zawarte w wykazie sprzętu co do posiadania dwóch

wytwórni o wydajności co najmniej 200 t/h.

[2] Nie znalazły również potwierdzenia zarzuty wskazujące na złożenie przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka

Z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni nieprawdziwych

informacji (zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych):

Na wstępie podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć

postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest

wystarczającym zasianie niepewności, czy wywołanie wątpliwości, że być może informacje

są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość – przesłanka wykluczenia, o której mowa

w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności, że wykonawca podał

nieprawdziwe informacje. To szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo

jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń

19

o istniejącej rzeczywistości, która nie może być traktowana subiektywnie lub w oparciu

o jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości informacji musi

mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych

wątpliwości stwierdzenia.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W analizowanych postępowaniach, Odwołujący upatrują nieprawdziwych informacji

w podaniu informacji dotyczących „sprawności działania" i wydajności wytwórni mieszanek

mineralno - asfaltowych należącej do partnera konsorcjum - spółki Przedsiębiorstwo Budowy

Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. (odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A.

w Krakowie – spr. o sygn. akt KIO 297/13). Zdaniem Odwołujących, informacje dotyczące

wydajności wytwórni TELTOMAT 200 t/h w Bogusławicach nie odpowiadają rzeczywistości;

rodzaj palnika w tej wytwórni wynikający z parametrów technicznych, nie pozwala osiągnąć

przez wytwórnię wydajności większej niż 175 t/h; normalna modernizacja otaczarki, bez

zmiany rodzaju zastosowanego palnika i dopasowania pozostałych elementów urządzenia,

nie może doprowadzić do osiągnięcia rzeczywistej wydajności urządzenia na poziomie 200

t/h. Odwołujący jednak, z opisanych wyżej względów, uzasadniających oddalenie zarzutu

dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do

wytwórni mas bitumicznych w Bogusławicach, nie wykazali także stawianych tez, co czyni

podniesiony zarzut niepotwierdzonym.

[3] Nie znalazły potwierdzenia zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w Warszawie wymaganą wiedzą i doświadczeniem (art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy):

Zamawiający, w każdym z postępowań postawił analogiczny warunek w zakresie

dysponowania wiedzą i doświadczeniem, wymagając by wykonawcy ubiegający się

o zamówienie wykazali się wykonaniem (zakończeniem) w okresie 5 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

co najmniej: „2 zadań polegających na przebudowie lub budowie drogi klasy A lub S lub GP,

każde o długości min. 15 km i wartości nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto”.

20

Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku udziału w każdym z postępowań,

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. przedstawili dwa zadania: odbudowa/przebudowa

drogi Baku - Shamakhi oraz przebudowa drogi Astana - Pietropawłowsk przez Kokczetaw,

składając, w myśl art. 26 ust. 2b ustawy, oświadczenia podmiotów trzecich o udostępnieniu

zasobów odpowiednio przez Todini S.p.A. Construzioni Generali oraz Todini Central Asia, Pr.

Siariarka.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy, nie sposób podzielić zarzutu stawianego

w powyższym zakresie przez Odwołujących. Zarzut ten sprowadza się bowiem do tezy, że

niemożliwe jest udostępnienie zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie na użytek każdego

z dwóch postępowań, w których wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.

w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. złożyli swoje

oferty. Podkreślenia jednak wymaga, że wiedza i doświadczenie jest takim zasobem, który co

do zasady nie jest ograniczony i wyczerpywalny, tak jak może to mieć miejsce do zasobów

ludzkich czy dóbr naturalnych. To ogół umiejętności organizacyjnych, zarządczych,

uzyskanych w wyniku wcześniejszych realizacji doświadczeń, właściwych podmiotowi

(wykonawcy), których wykorzystanie jest możliwe w wielu przedsięwzięciach jednocześnie.

W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych

mieszczą się wykonane w przeszłości przez wykonawcę (względnie podmiot trzeci)

przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy.

W takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu

prowadzącego do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników,

sprzęt, organizację i metodologię zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do

osiągnięcia skutku w postaci wykonania roboty budowlanej, usługi czy dostawy.

Każdorazowo w postawionym warunku wiedzy i doświadczenia mieszczą się takie

przedsięwzięcia, które nie opisują jednostkowych czynności wykonywanych przez jedną czy

nawet kilka osób, ale zadania, które agregują w swym zakresie zastosowanie różnych

zasobów (środków produkcji) niezbędnych do osiągnięcia rezultatu w postaci wykonania

odpowiedniego zadania. Już z tego powodu trzeba traktować wiedzę i doświadczenie jako

kategorię, co do zasady, bezpośrednio związaną z przedsiębiorstwem (wykonawcą). Zatem

samo posłużenie się zasobem podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia na

użytek więcej niż jednego postępowania nie może być uznane za niewłaściwe czy skutkujące

niemożliwością skorzystania w więcej niż jednym postępowaniu z tego zasobu. Nie stoi temu

bowiem na przeszkodzie fakt, że w ramach każdego z zamówień prace na każdym odcinku

21

będą wykonywane w zasadzie jednocześnie – przecież tak jak dany wykonawca (wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie) mogą jednocześnie wykonywać każde z tych

zamówień, tak samo podmiot udostępniający wiedzy i doświadczenia może w tym samym

czasie na obu odcinkach budowy realizować czynności związane z udostępnioną wiedzą

i doświadczeniem, jako deklarowany w złożonym zobowiązaniu do udostępnienia zasobu

podwykonawca.

Odwołujący przy tym nie kwestionują skuteczności tego udostępnienia, nie stawiają zarzutów

wobec treści złożonych zobowiązań, które byłyby nakierowane na wykazanie, że w istocie nie

nastąpiło skuteczne przekazanie wiedzy i doświadczenia. Złożone zaś przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. wraz z ofertami w każdym z postępowań

zobowiązania podmiotów trzecich wyrażają udział tych podmiotów w realizacji zamówień

w charakterze podwykonawców; potwierdza to także treść wyjaśnień z dnia 21 stycznia

2013 r.; przekonują wreszcie o tym złożone na rozprawie oświadczenia podmiotów

udostępniających zasoby.

Powyższe determinowało wniosek, że Odwołujący nie wykazali zarzutu stawianego

w powyższym zakresie.

[4] Nie znalazły także potwierdzenia zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni wymaganą zdolnością finansową (art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy):

Odwołujący powyższy zarzut osadzili w wymaganiu stawianym w każdym z postępowań

o zamówienie publiczne, którego treścią było wykazanie się posiadaniem środków lub

zdolności kredytowej w wysokości: w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady A-1

Toruń - Stryków. Odcinek III: węzeł Brzezie (z węzłem) - węzeł „Kowal" (bez węzła) km

186+348 - 215+850" – 157 mln zł, zaś w postępowaniu na „Kontynuację budowy autostrady

A-l Toruń - Stryków. Odcinek I Czerniewice - Odolion od km 151+900 do km 163+300,

Odcinek II Odolion — Brzezie od km 163 +300 do km 186+366” – 154 mln zł. Wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., dla wykazania wspomnianego warunku posłużyli

się zasobem należącym do członka konsorcjum - spółki IMPREGILO S.p.A. Wykonawcy

22

załączyli do złożonych ofert dwa zaświadczenia z tego samego banku, datowane na 29

października 2012 r., w których potwierdzono zdolność kredytową odpowiednio do

właściwych postępowań: na kwotę powyżej 154 mln zł, drugi raz na kwotę powyżej 157

mln zł.

Nie podzielono powyższego zarzutu, biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający

w związku ze stawianym w każdym z postępowań warunkiem w zakresie zdolności

finansowej nie wprowadził do treści dokumentacji postępowania (specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, warunków kontraktu) postanowień jednoznacznie pozwalających

uchwycić znaczenie tego warunku na gruncie każdego z postępowań; czy wymagana

zdolność kredytowa lub stan środków pieniężnych ma charakter niejako gwarancyjny, czy też

i na ile stanowi wymóg związany z zachowaniem bieżącej płynności finansowej, pozwalającej

na sprawne prowadzenie procesu budowlanego i finansowanie związanych z tym wydatków.

Stawiany warunek w zakresie zdolności finansowej, jakkolwiek nie może abstrahować od

stopnia rzeczywistego wykorzystania w danej sytuacji tego zasobu (przykładowo

skonsumowania części przyznanego kredytu, na co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z 23 listopada 2012r., w sprawie o sygn. akt 2480/12), nie dotyczy jednak jedynie

danego zadania (zamówienia) ale wiąże się z sytuacją wykonawcy jako całości, musi zatem

uwzględniać jego szersze aniżeli dane zamówienie spektrum działalności, w tym to że dane

środki czy zdolność kredytowa wyrażają ogólną kondycję finansową podmiotu,

z uwzględnieniem innych realizowanych przedsięwzięć. Oznacza to tyle, że nie jest właściwe

proste sumowanie kwot wyrażonych w wymaganiach stawianych w tym zakresie w każdym

z postępowań.

Odwołujący, nie wykazali, by na gruncie każdego z postępowań ów warunek musiał być

odnoszony z osobna do każdego z nich, poprzestając na ogólnej konstatacji, iż wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. posłużyli się zaświadczeniami z tego samego

banku, każdym z tej samej daty, w których raz potwierdzono zdolność kredytową na kwotę

powyżej 155 mln zł, drugi raz na kwotę powyżej 157 mln zł.

Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu stawianego zarzutu.

[5] Potwierdziły się natomiast zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni osobami zdolnymi wykonać zamówienie (art. 24 ust. 2 pkt 4,

23

art. 7 ustawy):

Zamawiający postawił w każdym z postępowań analogiczny warunek w zakresie

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia:

„Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia,

legitymujące się doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone.

Wykonawca na każdą funkcje wymienioną poniżej, wskaże osoby, które spełniają

następujące wymagania:

- osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy

(1 osoba): minimum 12 miesięcy doświadczenia na stanowisku Dyrektora Kontraktu -

Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji jednego zadania obejmującego budowę lub

przebudowę dróg klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej 350 min zł (brutto) albo

dwóch zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg klasy A lub S lub GP o łącznej

wartości robót co najmniej 350 mln zł (brutto),

- osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (1 osoba): minimum 12

miesięcy doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika Robót Drogowych

na odcinku o długości min. 5 km przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub

przebudowę dróg klasy A lub S lub GP o wartości robót co najmniej 100 mln zł (brutto)" .

Przystępujący w obu postępowaniach wskazał na stanowisko Dyrektora Kontraktu -

Przedstawiciela Wykonawcy - osobę udostępnioną przez firmę Todini S.p.A. Construzioni

Generali, a na stanowisko Kierownika Budowy - osobę udostępniona przez firmę MIRBUD

S.A.

Odwołujący kwestionują realność wykazania w ten sposób zasobów w postaci osób

zdolnych do realizacji zamówienia, w związku z faktem wykazania tych samych osób

w każdym z postępowań. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie, Strabag spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie (spr.

o sygn. KIO 297/13) podnieśli dodatkowo, iż w zakresie udostępnienia osoby na stanowisko

Kierownika Budowy, podmiot udostępniający - firma MIRBUD S.A. będzie podwykonawcą

w zakresie robót drogowych.

Na wstępie, wobec argumentacji wyrażonej w odwołaniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Budimex S.A. w Warszawie,

Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie, MOTA-ENGIL Central

Europe S.A. w Krakowie (spr. o sygn. KIO 297/13), dostrzeżenia wymaga, że bez znaczenia

dla skuteczności, czy realności udostępnienia osoby, jest okoliczność, czy podmiot

24

udostępniający będzie czy też nie podwykonawcą a także zakres ewentualnego

podwykonawstwa. Przedmiotem udostępnienia jest bowiem osoba, której zadaniem będzie

osobiste wykonywanie określonych czynności, nie zaś uczestnictwo w ramach działania

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w określonym zakresie w charakterze

podwykonawcy.

Odwołujący zasadnie postawili zarzut wskazujący na niespełnienie przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. warunku udziału w postępowaniu, w związku

z posłużeniem się tym samym zasobem (tymi samymi osobami) w dwóch postępowaniach.

Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:

1. Ustawa a także rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. NR 226, poz. 1817) traktują warunki

udziału w postępowaniu, jako mające służyć realizacji zamówienia: przepis art. 22 ust. 4

ustawy wyraża wymaganie, by opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego

proporcjonalny. Wspomniane rozporządzenie mówi natomiast o wykazywaniu spełnienia

warunku w zakresie dysponowania osobami za pomocą instrumentu, jakim jest wykaz osób,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6

powołanego rozporządzenia, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, których opis sposobu dokonywania oceny spełnienia

został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, zamawiający może żądać wykazu osób, które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…) , wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia,

a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami. Konsekwentnie, przepis art. 26 ust. 2 b ustawy, wskazuje na

realność udostępnianych przez podmioty trzecie zasobów: Wykonawca może polegać na

wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest

udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia.”. Wprowadzenie przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy było

25

konsekwencją transpozycji do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy

2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej

procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,

energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z 30.04.2004 r., ze zm.).

Zgodnie z regulacją zawartą w dyrektywie klasycznej, wykonawca może w stosownych

sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia polegać na zdolnościach innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Warunkiem

powyższego jest wykazanie przez takiego wykonawcę zamawiającemu, że będzie on

dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, np. przedstawiając w tym celu

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.

Natomiast na gruncie art. 54 ust. 5 dyrektywy sektorowej wykonawca może,

w uzasadnionych przypadkach zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od

rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami. W takim przypadku

wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że będzie miał dostęp do tych zasobów przez

cały okres ważności systemu kwalifikowania, przedstawiając na przykład odpowiednie

zobowiązanie tych podmiotów. Na temat stosowania wymienionych przepisów Dyrektyw

(dyrektyw je poprzedzających) wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości:

w orzeczeniu z dnia 14 kwietnia 1994 roku w spr. C-176/98 (dostępne na stronie:

http://www.uzp.gov.pl), Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: „(…) przepisy

dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne,

finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienia publiczne na usługi

poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru

powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej

dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia. Ocena, czy taki

wymagany dowód został przeprowadzony należy do sądu krajowego.”. Natomiast

w orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r. w spr. C-126/03 (dostępne na stronie:

http://www.uzp.gov.pl), Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „(…) prawdą jest,

iż w celu dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do

składania ofert to na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną

instytucji lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży

obowiązek wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia.” W orzeczeniu z dnia 2 grudnia 1999 r. w spr. C-176/98 Holst Italia

(orzeczenie dostępne na stronie www.uzp.gov.pl), Europejski Trybunał Sprawiedliwości

26

wskazał natomiast: „Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomiczne

i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby

podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,

niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie

może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej

samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. W orzeczeniu z dnia 18 listopada 2004 r.

w spr. C-126/03 (orzeczenie dostępne na stronie www.uzp.gov.pl), ETS uznał: „w celu

dopuszczenia usługodawcy do uczestnictwa w procedurze zaproszenia do składania ofert to

na usługodawcy zamierzającym powołać się na zdolność techniczną instytucji lub

przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek

wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub

przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do

wykonania zamówienia.” Wymowa tych orzeczeń jest jednoznaczna: posłużenie się

zdolnościami innych podmiotów jest dopuszczalne, pod warunkiem jednak że ma ono

charakter realnego – że udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji wykonawcy w celu

realizacji zamówienia.

Konieczność realnego dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do

realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału opracowanych na użytek

konkretnego postępowania dotyczy nie tylko tych zasobów, które udostępnione zostały przez

podmioty trzecie, ale także tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Warunki udziału

w postępowaniu są stawiane przez zamawiającego i wykazywane przez wykonawcę nie

w celu dopełnienia sfery formalnej, bez związku z danym postępowaniem, ale w celu

zapewnienia, że wykonawca posiada pewne niezbędne, reprezentatywne dla wykonania

zamówienia walory, które uprawdopodabniają poprawną i niezakłóconą realizację

zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu, w świetle brzmienia przywołanych przepisów

nie stanowią jedynie ogólnej, niezwiązanej z danym zamówieniem charakterystyki

wykonawcy, jego opisu, ale mają służyć do wykonania zamówienia, są wiązane ze sferą jego

realizacji.

Ocena tej realności musi być dokonywana indywidualnie w każdym postępowaniu,

z uwzględnieniem konkretnych okoliczności, takich jak potrzeba i częstotliwość

zaangażowania danego zasobu wynikająca z charakteru zadania (przykładowo, inny będzie

zakres i potrzeba angażowania archeologa w robotach budowlanych, specjalisty ds.

rozliczeń, inna zaś kierownika budowy, czy odpowiedniej ilości operatorów maszyn); sposobu

jego prowadzenia (na co wpływa przykładowo czas realizacji zamówienia, rozłożenie

poszczególnych prac w czasie), a także charakteru samego zasobu. O ile – jak wskazano

wyżej – taki zasób jak wiedza i doświadczenie z jego natury może być szeroko, w zasadzie

27

bez ograniczeń wykorzystywany przez jego dysponenta, tak inne wartości, jak zasoby ludzkie

czy sprzęt mają ograniczoną wydolność biologiczną czy przepisami prawa pracy (człowiek)

lub prawami fizyki (urządzenia i maszyny) możliwość wykorzystania.

Takie rozumienie wyznacza zarówno sens i cel warunków udziału w postępowaniu jako

mających służyć do realizacji zamówienia jak i wynikające z przepisów wymaganie, by były to

osoby „które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, wobec których rozporządzenie

w sprawie rodzajów dokumentów pozwala wymagać informacji na temat kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia,

a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Możliwość wymagania wskazania przez

wykonawcę zakresu wykonywanych przez podane osoby czynności wyraźnie nawiązuje do

tego, że wykazywanie konkretnych osób w Wykazie osób ma służyć realizacji przez nie

wymaganych czynności a nie tylko formalnemu wyczerpaniu stawianych wymagań, bez

związku ze sferą realizacji zamówienia.

2. W postępowaniach, których dotyczą rozpatrywane odwołania Zamawiający starannie

i jednoznacznie zakomunikował wykonawcom, że wskazywane w wykazie osób osoby mają

realizować zamówienie. Zamawiający dodał do subklauzuli 6.8 warunków kontraktu

następujące postanowienie: Wykonawca jest zobowiązany skierować do realizacji

zamówienia osoby wskazane w Formularzu „Potencjał kadrowy – osoby zdolne do realizacji

zamówienia”, a w przypadku konieczności zastąpienia którejkolwiek ze wskazanych osób,

zobowiązany jest do wskazania osoby posiadającej kwalifikacje i doświadczenie nie niższe

od określonych w Ogłoszeniu o Zamówieniu.

W pkt 7.1.2 każdej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podkreślił

też, że Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia więcej niż jednej osoby do pełnienia

więcej niż jednej z funkcji wymienionych powyżej.

Powyższe, jednoznaczne i w kategoryczny sposób ujęte postanowienia wyraźnie nakazują

wykonawcy w każdym z postępowań podanie do pełnienia kluczowych ról w projekcie osób,

które rzeczywiście będą te czynność wykonywały. Jeśli zatem wykonawca wskazuje osoby,

które jednocześnie zostały zaangażowane lub zadeklarowane do wykonywania

analogicznych ról w innym zadaniu (tu: innym zamówieniu), i gdy charakter obowiązków tych

osób oraz zakres ich zaangażowania do realizacji zamówienia wskazuje, że nie da się ich

pogodzić w sposób bezkolizyjny w danym postępowaniu, musi czynić to na własne ryzyko,

uwzględniając, że tak „zajęty” już zasób może zostać uznany za niepotwierdzający spełnienia

warunku. Oczywiście, nie sposób odmawiać wykonawcy prawa do uczestnictwa w wielu

postępowaniach, nie tylko u jednego zamawiającego, z tym jednak zastrzeżeniem, że

wykonawca może i powinien liczyć się z sytuacją, że w takim wypadku zasób ten może

28

zostać uznany za niezdolny do wykorzystania w sposób zgodny z wymaganiem specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w danym postępowaniu. Nie sposób też przyjąć, że skoro

Zamawiający w ramach warunków stawianych dla każdego z postępowań nie dopuszczał

wskazania tych samych osób na dwa stanowiska (dwie funkcje), to jest to dopuszczalne

w odniesieniu do wskazania tych samych osób w różnych (tutaj dwóch, równoległe

prowadzonych) postępowaniach. Powyższe stanowiłoby obejście tak postawionego

wymagania, które nie zasługuje na akceptację.

Na gruncie każdego z postępowań, w odniesieniu do których złożone zostały rozpatrywane

odwołania, wymaganie dotyczące osób mających pełnić kluczowe funkcje jak Kierownik

Budowy oraz Dyrektor Kontraktu nie odnosi się do epizodycznych funkcji, istotnych, ale takich

w których czynności wykonywane są w pewnych odstępach czasu, czy też niewielkim

wymiarze czasu. Przeciwnie, to kluczowe role w projekcie, bardzo doniosłe, których

czynności należy uznać za zarządczo – operacyjne, wykonywane nieprzerwanie w trakcie

realizacji każdego z zamówień i które nie są możliwe do bezkolizyjnego pogodzenia na

dwóch zadaniach (zamówieniach), bez uszczerbku dla jakości wykonywanych zadań.

Okoliczność, że oba zamówienia dotyczą sąsiadujących odcinków budowy nie oznacza, że

obowiązki wskazanych osób mogą być bezrefleksyjnie dublowane i wykonywane

jednocześnie w sposób bezkonfliktowy. Dokumentacja opisuje szczegółowo charakter zadań

jak i organizację każdego z zamówień. Nie pozostawia wątpliwości, że roboty budowlane na

każdym z odcinków będą wymagały znaczącej determinacji i dyscypliny wykonawcy, co

oznacza konieczność doskonałej organizacji personelu, w szczególności tego

zarządzającego, w tym Kierownika Budowy oraz Dyrektora Kontraktu: w myśl subklauzuli 6.5

Warunków Kontraktu Godziny pracy, w trakcie całego okresu przewidzianego do zakończenia

przedmiotu Umowy Wykonawca jest zobowiązany do nieprzerwanego prowadzenia Robót co

najmniej od godziny 6.00 do godz. 22.00, tj. przez 16 godzin dziennie w systemie

dwuzmianowym przez 6 dni w tygodniu (od poniedziałku do soboty włącznie), chyba że

warunki atmosferyczne nie pozwalają na wykonywanie pewnego asortymentu Robót.

Wydłużenie terminu realizacji każdego z zamówień, nakazane wyrokiem Krajowej Izby

Odwoławczej nie zmienia tej sytuacji.

W tym miejscu warto również postawić pytanie, jaki charakter ma oświadczenie wykonawcy

wyrażone w treści wykazu osób – czy jest ono jedynie oświadczeniem wiedzy, że wykonawca

posiada określone wartości, czy też wyraża się w nim oświadczenie woli, że dedykuje

określone osoby do realizacji zamówienia. Uznano, że oświadczenie wykonawcy, stanowi

oświadczenie woli – taki charakter nadaje mu treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form

w jakich te dokumenty mogą być składane, a na gruncie analizowanych postępowań

29

ewentualne wątpliwości rozwiewa treść subklauzuli 6.8 Warunków Kontraktu, wobec

wymagania której ma być komplementarne oświadczenie wykonawcy o przedstawieniu

konkretnych osób na kluczowe stanowiska w zadaniu. Oznacza to zatem tyle, że wykonawca

takim oświadczeniem jest związany aż do upływu terminu składania ofert. To oświadczenie

składane w sposób poważny, ze skutkami o charakterze zobowiązaniowym. Wykonawca,

składając takie oświadczenie deklaruje wykonywanie wskazanymi przez siebie osobami

zamówienia. Jeśli osoby są zaangażowane w innym zadaniu, z czym jest równoznaczne

oświadczenie o zadedykowaniu ich w ofercie do takiego zadania, to ów zasób, w warunkach,

gdy zadanie wymaga pełnego zaangażowania osoby, nie może zostać uznany za realnie

przeznaczony do realizacji zamówienia, ani za skutecznie i prawidłowo potwierdzający

spełnianie stawianego warunku udziału w postępowaniu.

Także argumentacja, zgodnie z którą tego rodzaju działanie jest dopuszczalne, skoro

w Warunkach Kontraktu przewidziano możliwość zmiany osób na spornych stanowiskach nie

zasługuje na akceptację: postanowienia subklauzuli 6.8 pozwalające na taką zmianę zostały

przewidziane w każdym z postępowań jako rozwiązania swego rodzaju awaryjne,

determinowane koniecznością. Wynika z nich, że zmiana w trakcie realizacji przedmiotu

umowy którejkolwiek z osób, umocowanych lub uprawnionych do wykonywania projektów,

kierowania budową i do kierowania robotami, musi być uzasadniona przez Wykonawcę na

piśmie i wymaga pisemnego zaakceptowania przez Inżyniera w porozumieniu

z Zamawiającym. Nie sposób zatem pomijać procedury zmiany przewidzianej w takiej

sytuacji, wymagającej akceptacji Inżyniera Kontraktu oraz porozumienia z Zamawiającym.

Nie zasługuje przy tym na aprobatę podejście, w którym taka potrzeba zmiany osób będzie

pierwotna, widoczna już w treści oświadczeń zawartych w ofercie i wynikająca z optymalizacji

wykonawcy w zakresie wykazywania warunków udziału w postępowaniu w różnych

postępowaniach jednocześnie. Jeśli bowiem wykonawca składa dokument, w którym

deklaruje realizację zamówienia określonymi osobami, a zarazem te same osoby dedykuje

do innego zadania, o które równolegle się ubiega, to z jednej strony nie zapewnia –

przynajmniej w jednym z nich – dysponowania taką osobą, z drugiej zaś godzi się i jest

przygotowany od samego początku na zmianę osoby na inną, spełniającą warunek.

Co więcej, dopuszczenie do tego rodzaju sytuacji, że wykonawca składając oferty już na

wstępie zakłada konieczność zamiany osoby – a z taką sytuacją mamy do czynienia, gdy

równocześnie posługuje się tymi samymi osobami, licząc przecież na uzyskanie zamówienia

w każdym z postępowań, oznacza wymuszone kształtem oferty przesunięcie w czasie

badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na czas już po zawarciu umowy. Tego

rodzaju optymalizacja pozbawia z jednej strony innych uczestników postępowania kontroli

nad tego rodzaju czynnością, z drugiej zaś ogranicza zamawiającego w rzeczywistej,

30

dokonywanej w postępowaniu zmierzającym do wyłonienia wykonawcy możliwości badania

i oceny oferty, zmuszając go do uznania iluzorycznego, niejako fikcyjnego spełnienia

warunku na etapie analizy ofert, by po wyborze oferty ustalić osoby, które rzeczywiście będą

wykonywać czynności. Jakkolwiek postępowanie o zamówienie publiczne jest

postepowaniem formalnym, opartym na pewnej fikcji wynikającej z dokumentów, to nie

oznacza to, że zamawiający jest zobligowany przyjąć oświadczenia za potwierdzające

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nawet jeśli na podstawie całokształtu

okoliczności nie ma wątpliwości, że spełnienie warunku jest iluzoryczne. Takiemu rozumieniu

sprzeciwiają się zasady postępowania o zamówienie publiczne, w szczególności wynikające

z art. 7 ust. 1 ustawy.

Stan faktyczny analizowanych dwóch postępowań pozwala zaś na uznanie, że wobec

zakresu czynności przewidzianych dla Kierownika Budowy oraz Dyrektora Kontraktu,

wskazywanie tych samych osób na powyższe stanowiska w dwóch postępowaniach nie daje

możliwości realizacji przez nie obowiązków w sposób prawidłowy i zabezpieczający interes

Zamawiającego, do czego przecież służy stawianie warunków udziału w postępowaniu.

W tych warunkach należy przyjąć, że konieczność zmiany tych osób w jednym z kontraktów

stałaby się koniecznością wynikająca już z samej treści oferty. Takiemu przyjęciu

sprzeciwiają się jednak zasady postępowania o zamówienie publiczne, w tym wyrażona

w art. 7 ust. 1 ustawy, podstawowa zasada prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odmienna ocena takiej sytuacji musiałaby być bowiem traktowana jako sprzyjająca

i premiująca nadużycie prawa, co nie daje się pogodzić ze wspomnianymi zasadami

postępowania o zamówienie publiczne.

Powyższe przemawiało za uznaniem zasadności stawianego przez Odwołujących zarzutu

niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co odnosi się do jednego z tych

postępowań. Nie skutkuje to jednak automatycznym wykluczeniem Przystępującego

każdego z postępowań. Zamawiający obowiązany jest bowiem uprzednio wyczerpać

procedurę wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy) w zakresie jednego

z postępowań. Brak oświadczenia dysponenta ofert, do którego z postępowań dedykuje

wykazane zasoby skutkuje zaś koniecznością uzyskania w tym przedmiocie definitywnego

stanowiska Przystępującego, a następnie wystosowania wezwania w odniesieniu do drugiego

z postępowań do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednimi osobami.

[6] Potwierdziły się zarzuty wskazujące na niewykazanie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

31

w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg

i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni odpowiednim potencjałem technicznym,

w związku ze wskazaniem tych samych wytwórni mieszanek mineralno - asfaltowych do

dwóch postępowań o zamówienia (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy):

Znalazły także potwierdzenie zarzuty, zgodnie z którymi wykonawcy wspólnie ubiegający się

o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie dysponowania wymaganym sprzętem, to jest dwoma wytwórniami mieszanek

mineralno - asfaltowych. W każdym z dwóch postępowań, wykonawcy ubiegający się o

zamówienie mieli wykazać, iż dysponują m. in. następującymi „sprawnymi jednostkami

sprzętu": wytwórnia mieszanek mineralno - asfaltowych o wydajności min. 200 t/godz.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni zawarli w wykazie Potencjał

techniczny w każdym z postepowań oświadczenia, że dysponują otaczarką TELTOMAT

wydajność 220 t/h oraz otaczarką TELTOMAT wydajność 200 t/h, stanowiącymi własność

Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu akcentowana przez Zamawiającego na etapie

kształtowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w każdym z postępowań potrzeba

rzeczywistego zaangażowania tego sprzętu, co znalazło wyraz w stanowisku prezentowanym

w postępowaniach odwoławczych, których przedmiotem było brzmienie postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający konsekwentnie prezentował

stanowisko, że wymagane w każdym z postępowań dwie wytwórnie mas bitumicznych to

niezbędne minimum, pozwalające na wykonanie zadań w każdym zamówieniu, oraz że w

praktyce konieczne jest uruchomienie większej ilości tego sprzętu, w tym dodatkowej

wytwórni na potrzeby dróg lokalnych. Zamawiający nie postawił wymagania dwóch wytwórni

mas bitumicznych w każdym z postępowań, z zastrzeżeniem, że jedna jest rezerwowa, ale

wyraźnie w związku z koniecznością uruchomienia ich dla realizacji zadań. Analiza każdego

z postępowań, w tym kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podkreślane na

etapie jej kształtowania (postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt KIO 2211/12,

KIO 2212/12, KIO 2223/12, KIO 2224/12), relatywnie krótkie terminy na wykonanie każdego

z zamówień wskazują, że sporny sprzęt jest wymagany w każdym z postępowań w celu jego

realizacji. Nie jest wystarczające wykazanie tego samego sprzętu jedynie formalnie

w każdym z postępowań z osobna, jeśli ten sprzęt finalnie ma być wykorzystywany do pracy

i efektywnie, w wymaganej w każdym z postępowań ilości zaangażowany do realizacji

32

każdego z zamówień.

Przytoczenia wymaga stanowisko Zamawiającego prezentowane w odniesieniu do tego

wymagania: „Czas na mobilizację Wykonawcy z budową zaplecza, opracowaniem

i zatwierdzeniem recept, zatwierdzeniem podwykonawców niezbędnych dla rozpoczęcia

robót wynosi 1 miesiąc. Kluczową sprawą dla wykonania całego zakresu robót w okresie

9 miesięcy jest czas potrzebny na wykonanie zakresu robót bitumicznych. Przy założeniu

optymalnej wydajności pracy dwóch wytwórni mas bitumicznych oraz uwzględnieniu czasu

wykonania inwentaryzacji geodezyjnej i badań to okres 6 miesięcy. Zakładając czas realizacji

od 15 kwietnia do 15 października 2013 r., 25 dni roboczych na miesiąc, to przez 6 miesięcy

daje nam 150 dni, które pomniejszone o 23 dni (10% opadów deszczu i 5% awarii sprzętu)

przyjąć można 127 dni roboczych. Do wytworzenia i wbudowania mieszanki mineralno-

asfaltowej różnych grubości od 3 cm do 14 cm jest potrzebne 400 000,00 ton. Dzienna

wymagana produkcja powinna wynosić 3150 ton (400 000,00 ton/127 dni=3150 ton). Przy

wymaganiach 200 ton/godz. 2-ch wytwórniach mas bitumicznych i pracy ciągłej 10 godz.

otrzymujemy wynik 4000 ton/dzień, większy od ilości wymaganej. Wskazane byłoby

uruchomienie trzeciej wytwórni mas bitumicznych do obsługi tylko dróg poprzecznych,

lokalnych i dojazdowych. W zakresie pozostałych prac wykonawca powinien prowadzić

roboty od godziny 6:00 do godz. 22:00 w systemie dwuzmianowym od poniedziałku

do soboty (włącznie). Dla każdej wytwórni mas przewidzieć należy jeden zespół do układania

masy. Dodatkowo zaleca się rezerwowy, czwarty zespół na wypadek awarii.” (wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z 29 października 2012 r. w sprawach KIO 2211/12, KIO 2212/12, KIO

2223/12, KIO 2224/12, str. 81, w aktach postępowania).

Taki charakter wymagania odpowiedniego sprzętu dla danego postępowania, odnoszący się

do sfery realizacji zamówienia, wynika też z treści przepisów - w § 6 ust. 1 pkt 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane

mówi się o wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją

o podstawie dysponowania tymi zasobami. Także Zamawiający w każdym z postępowań

podkreślił (pkt 7.2.3 każdej ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia), że wykonawca

musi mieć do dyspozycji sprawne jednostki wymaganego sprzętu. Posiadanie do dyspozycji

to nic innego, jak możliwość korzystania z danego sprzętu w celu realizacji zamówienia.

Zakres zadań, sposób ich realizacji, w tym relatywnie krótkie terminy na wykonywanie

każdego z zamówień, założona dyscyplina pracy determinowana tymi terminami

(wykonywanie robót nieprzerwanie przez 6 dni w tygodniu, w systemie dwuzmianowym od

godziny 6.00 do 22.00), nie pozwalają na przyjęcie, że postawione w każdym z postępowań

33

sporne wymaganie dotyczące dwóch wytwórni mieszanek mineralno - asfaltowych mogło być

spełnione łącznie dla każdego z nich. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymagana dla

każdej z wytwórni wydajność jest minimalna, zaś prezentowany sposób realizacji

zamówienia, wymagany w związku z koniecznością dochowania terminów każdego

zamówień nie pozwala przyjąć, by to wymaganie mogło być spełnione w każdym z obu

postępowań za pomocą tego samego sprzętu. Jak wskazano wcześniej, żadna z wytwórni

mieszanek mineralno – asfaltowych nie jest wymagana jako rezerwowa, zaś lektura akt tego

postępowania dostarcza podstaw do formułowania wniosku, że Zamawiający wymaga dla

każdego z postępowań tego sprzętu jako niezbędnego minimum, zaś w rzeczywistości

potrzeba dostarczenia odpowiedniej ilości komponentu do budowy będzie większa.

Także Przystępujący zdaje się prawidłowo odczytywać taką intencję Zamawiającego,

w zakresie wymagania z osobna dwóch wytwórni mieszanek mineralno – asfaltowych

o wydajności co najmniej 200 Mg/h dla każdego z postępowań, o czym świadczą deklaracje

zawarte w odpowiedziach na pytania nr 7 i 8 pisma z dnia 21 stycznia 2013 r.

Tym samym nie sposób przyjąć, że w świetle wymagań stawianych w każdym z postępowań,

wykonawcy ubiegający się o każde z zamówień mogli wykazywać ten sam sprzęt w celu

jedynie formalnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od

tego, czy rzeczywiście będzie on mógł być jednocześnie wykorzystany w celu wykonywania

każdego z zamówień.

Powyższe uzasadnia wniosek, że pozytywna ocena spełnienia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. warunku udziału stawianego w każdym z postępowań była

przedwczesną. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy podlegają w jednym lub obu

postępowaniach wykluczeniu: Zamawiający jest obowiązany najpierw wezwać wykonawców

do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dla jednego, według wyboru Przystępującego, postępowania.

[7] Uznano za potwierdzone zarzuty stawiane w każdym z odwołań, w zakresie

bezpodstawnego uznania całości wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni w piśmie

z dnia 21 stycznia 2013r. stanowi jego tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy):

Podkreślenia na wstępie wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie

publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną

34

wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia

się ona w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników

postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne

otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania

aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał

jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym

znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z

jednej strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym

się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających,

prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp

do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.

Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady

ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe

jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu

zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli

poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy

wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10,

LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz,

Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-

115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,

zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji,

o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie

elementy, jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa

(firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania

zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca

tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie

dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może

zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie

podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej

35

w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003

roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się

w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października

2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę

przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,

niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę

przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie

może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną

działalność są zainteresowane jej posiadaniem.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności

postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym

miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,

wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,

jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach

publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia

pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których

wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje

jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia

5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy

przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których

treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.

(I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego, że informacja ma

charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania,

formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej

36

ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia

przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja

(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub

osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.

Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by

pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób

musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być

nieznana, ale nie będzie tajemnicą.

Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań,

które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed

upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę

użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu

"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy

musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że

informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie

działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie

można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego

zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez

wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale

z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na

podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa

w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.

Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na

gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim

powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien

mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi

informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność

są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji

wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie

37

niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica

przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana

w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie

uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę

informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas

zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar

ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w

odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona

przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest

obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania

poufności zastrzeżonych informacji.

Przystępujący poprzestał natomiast na ogólnej wzmiance zawartej w piśmie z 21 stycznia

2013 r., zgodnie z którą: „Oświadczam, iż poniższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa spółek tworzących konsorcjum w rozumieniu ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji i zobowiązuję Zamawiającego do zachowania tych informacji

w tajemnicy”.

W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede wszystkim

zawartość informacyjna pisma z dnia 21 stycznia 2013 r. nie są wystarczające dla uznania,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą

podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie

na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie

odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych

wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej

ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział

w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych

w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie

uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych

starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie

prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby

zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad

postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego,

w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec

38

nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości

kwestionowania nieznanych im informacji.

Podkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania

wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na

Przystępującym. Nie można przyjąć, by to na Odwołującym, który nie ma możliwości

zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić

dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego

wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia przesłanek dla objęcia

wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21 stycznia 2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wyniki postępowania przed Izbą oraz akta sprawy nie pozwalają na uznanie, że całość

informacji zastrzeżonych przez Przystępującego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Analiza pisma z 21 stycznia 2013 r. skłania do konkluzji, iż zasadnicza większość zawartych

tam wiadomości, dotyczących organizacji przedsiębiorstwa, nie ma charakteru poufnego.

Ogólność danych i uniwersalny charakter informacji wynikających z wyjaśnień oraz sposób

ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę,

charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how. Wśród nich są twierdzenia

stanowiące powtórzenie lub potwierdzenie wymagań stawianych w treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia; a także podane w sposób niezobowiązujący informacje

o planach realizacji zamówień, w tym nawiązanie do przyszłego harmonogramu ich

wykonania. Zawierają one w szczególności nieskonkretyzowane co pod podmiotów,

wartości, warunków porozumień deklaracje dotyczące relacji z innymi podmiotami, które

zaprezentowane są na tym poziomie ogólności, że nie pozwalają na uznanie ich za

informacje posiadające wartość gospodarczą. Walor taki miałyby informacje mające

znaczenie z uwagi na mechanizmy konkurencji – tzn. ich uzyskanie przez innych

wykonawców narażałoby interesy Przystępującego na szkodę. Rezultaty postępowania

przed Izbą nie prowadzą jednak do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw do uznania,

że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenie

ich kontroli przez konkurujących wykonawców. Przystępujący nie wskazał w tej mierze na

swoje indywidualne rozwiązania organizacyjne godne ochrony. Znakomitej części tych

informacji nie sposób przypisać tego przymiotu z uwagi na ich ogólny charakter,

uniwersalność, fakt, że zawierają one twierdzenia z założenia wspólne podmiotom

działającym komercyjnie. Część zawartych w tym piśmie informacji odnosi się do elementów

tego postępowania, sięgając do obowiązków nałożonych na wykonawców treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wiele z nim ma charakter przykładowego

wyliczenia pewnych czynników, które jednak nie są na tyle skonkretyzowanymi, by mogły

być kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jedynie w odpowiedziach na pytania

39

11 oraz 12 wyartykułowane zostały elementy, w których można dopatrywać się pewnych

wartości o charakterze organizacyjnym i które mogą stanowić dla ich dysponenta wartość

gospodarczą.

Reasumując, jedynie zawarte w pkt 11 i 12 informacje mogą być rozważane

w kategorii informacji na tyle konkretnych i mogących mieć wartość gospodarczą, że można

im przypisać znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanych wyżej

przepisów.

Wobec powyższego, mając na względzie podstawową zasadę jawności postępowania

o zamówienie publiczne, nakazano Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych w piśmie

Przystępującego z dnia 21 stycznia 2013 r. informacji, z wyłączeniem tych zawartych w pkt

11 i 12 udzielonych odpowiedzi.

V. ROZSTRZYGNIĘCIE O śĄDANIACH OBU ODWOŁAŃ:

Opisane wyżej naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynik postępowania,

o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.

Reasumując, wskazane wyżej okoliczności przemawiają za uznaniem, że pozytywna ocena

spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SALINI Polska

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie

oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w każdym z postępowań była przedwczesną. Powyższe

decydowało o uwzględnieniu odwołań i nakazaniu dokonania ponownego badania i oceny

ofert w każdym z postępowań, w zakresie, jaki wynika z uwzględnienia zarzutów obu

odwołań. W ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający obowiązany jest

uzyskać jednoznaczne stanowisko wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.

w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni,

co do którego z dwóch prowadzonych postępowań zadedykowane zostały wskazywane

zasoby, oraz wezwanie w drugim z tych postępowań do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia a także w zakresie dysponowania potencjałem

technicznym, jakim są dwie wymagane wytwórnie mieszanek mineralno – asfaltowych

o wydajności min. 200 t/h.

Nie podzielono żądania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, IMPREGILO S.p.A.

w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni

40

z postępowania: nie potwierdziły się zarzuty wskazujące na złożenie nieprawdziwych

informacji, zaś uznanie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wynikającym z uwzględnionych zarzutów nie wywołuje automatycznie takiego skutku.

Zamawiający obowiązany jest bowiem najpierw wezwać wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie SALINI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

IMPREGILO S.p.A. w Mediolanie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów

KOBYLARNIA S.A. w Kobylarni do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy. Powołany przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nakłada na

Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może bowiem podjąć decyzji

o wykluczeniu wykonawcy nie mając absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia

przez niego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak

i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych interpretują jednoznacznie:

jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty

,,zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien

zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Złożenie dokumentu, z którego

treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do

wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień

publicznych. Wskazany przepis dotyczy bowiem nie tylko sytuacji niezłożenia żadnego

dokumentu czy złożenia dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu [tak przykładowo wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w ,,Zamówienia

publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r.,

wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2011r., sygn. KIO 38/11, z dnia 25 stycznia

2011 r., sygn. 70/2011, wyrok z dnia 28 marca 2011 r. w spr. KIO 595/11]. Analogiczny

pogląd, w odniesieniu do treści i warunków samej polisy, wynika także z wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012 r. w spr. KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO

1961/12.

Podzielając zarzut dotyczący bezpodstawnego zastrzeżenia informacji nie noszących

znamion tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych w piśmie Przystępującego z dnia 21 stycznia

2013 r. nakazano udostępnienie informacji zawartych w tym piśmie, które nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dotyczy to odpowiedzi na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania, za wyjątkiem

odpowiedzi na pytania osygnowane numerami 11 i 12.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

41

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.

4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Skład orzekający

42