KIO 191/13

Sygn. akt: KIO 191/13

WYROK

z dnia 12 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez

Sp. z o.o., ul. gen. J. 3, 44-100 Gliwice "ENERGOPOMIAR" Sowińskiego

w postępowaniu prowadzonym przez "Zakład Zagospodarowania Odpadów" Sp. z o. o.,

ul. Bohaterów Getta 9-11, 68-200 śary

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,

a w konsekwencji także wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża "Zakład Zagospodarowania Odpadów" Sp. z o. o.,

ul. Bohaterów Getta 9-11, 68-200 śary i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

"ENERGOPOMIAR" Sp. z o.o., ul. gen. J. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 8.280 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście

osiemdziesiąt złotych zero groszy) przez "Zakład Zagospodarowania

Odpadów" Sp. z o. o., ul. Bohaterów Getta 9-11, 68-200 śary na rzecz

wykonawcy "ENERGOPOMIAR" Sp. z o.o., ul. gen. J. Sowińskiego 3, 44-100

Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz

dojazdy na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 191/13

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na usługi pn. Monitoring środowiskowy dla składowisk odpadów: Lubsko,

Buczyny (Gm. Trzebiel), Gozdnica, śary, Lutynka (Gm. Wymiarki), Łęknica, Chełmica (Gm.

Tuplice),Chrobrów (Gm. śagań), zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień

Publicznych Nr 244569 – 2012, data zamieszczenia 20.11.2012 r. przez Zakład

Zagospodarowania Odpadów Sp. z o. o., ul. Bohaterów Getta 9-11, 68-200 śary zwany

dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 23.01.2013 r. (e-mailem) "ENERGOPOMIAR" Sp. z o.o., ul. gen. J.

Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice zwana dalej: „"ENERGOPOMIAR" Sp. z o.o.” albo

„Odwołującym” została poinformowana o wyborze oferty najkorzystniejszej: Centrum Badań

i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o., ul. Lędzińska 8, 43-143 Lędziny zwanego dalej:

„Centrum Badań i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o.” oraz wykluczeniu z udziału

w postępowaniu i odrzuceniu swojej oferty przez Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że

pomimo wezwania z jego strony do uzupełnienia dokumentów: „nie przedstawiono

dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji PCA do prowadzenia działalności

w zakresie przedmiotu zamówienia (uprawnienia w zakresie oznaczenia detergentów,

pestycydów, (DDT, Aldryna, Endryna), barwy, mętności) "

W dniu 28.01.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło

na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie

ENERGOPOMIAR" Sp. z o.o. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 28.01.2013 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24. ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez

dokonanie czynności polegającej na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego

z postępowania i odrzuceniu jego oferty; b. art. 38 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie zmiany

w treści SIWZ po upływie terminu składania ofert; c. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4

Pzp poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców w następstwie bezpodstawnego wykluczenia

Odwołującego z postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Centrum Badań

i Dozoru Górnictwa Podziemnego Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty;

3) ponownego dokonania czynności oceny i wyboru ofert; 4) wyboru oferty Odwołującego

jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto, wnosił o zasądzenie na rzecz Odwołującego

poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.

Wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, Wykonawcy ubiegający się

o zamówienie publiczne powinni wykazać się spełnieniem następującego warunku udziału

w postępowaniu (pkt 9.1.1) Części I SIWZ): „posiadać uprawnienia do wykonywania

działalności lub czynności w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. W szczególności Wykonawca musi

spełniać następujące warunki: posiadać akredytację PC A do prowadzenia działalności

w zakresie przedmiotu zamówienia (w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie

niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie musi być złożony

przedmiotowy dokument dla tego z Wykonawców, który będzie wykonywał część

zamówienia podlegającą akredytacji)". W celu potwierdzenia ww. warunku Wykonawcy

zostali zobowiązani przedłożyć akredytację PCA do prowadzenia działalności w zakresie

przedmiotu zamówienia (pkt 10.1.1) Części I SIWZ. Odwołujący do oferty (data oferty:

28.11.2012 r.), załączył Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego nr AB 550 (str. 5

Oferty) Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego nr AB 720 (str. 17) oraz dokument -

zakres akredytacji laboratorium badawczego wydany przez polskie centrum akredytacji (str.

6 - 22). Na str. 21 oferty Odwołujący zamieścił zakres akredytacji działu monitoringu

środowiska. W dniu 14.12.2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

uzupełnienia/wyjaśnienia dokumentów, wskazując iż „Wykonawca załączył do oferty

Certyfikat Akredytacji o numerze AB 550 z dnia 21.11.2008 r. Z certyfikatu nie wynika, że

posiadają Państwo akredytację do oznaczenia fenoli lotnych, detergentów, pestycydów

(DDT, Aldryna, Endryna), barwy czy mętności" oraz prosząc o uzupełnienie Certyfikatu

Akredytacji dla potwierdzenia spełnienia warunku. W dniu 18.12.2012 r. Odwołujący

poinformował Zamawiającego, iż ten niejednoznacznie sprecyzował warunek udziału

w postępowaniu i nie żądał przedstawienia akredytacji do oznaczenia fenoli lotnych,

detergentów, pestycydów (DDT, Aldryna, Endryna), barwy czy mętności.

Wbrew dokonanej przez Zamawiającego ocenie, warunek postawiony przez

Zamawiającego został przez Odwołującego spełniony. Odwołujący dokonał szczegółowej

analizy warunku i po dokonanej ocenie, stwierdza, iż go spełnia, gdyż posiada akredytacje

w zakresie przedmiotu zamówienia. Ponadto, Zamawiający po terminie złożenia ofert zmienił

warunki udziału w postępowaniu żądając przedstawienia akredytacji do oznaczenia fenoli

2

lotnych, detergentów, pestycydów (DDT, Aldryna, Endryna), barwy czy mętności, co

w świetle przepisów Pzp jest niedopuszczalne.

Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24. ust. 4 w zw. żart. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.

Zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, Wykonawca w szczególności

musi posiadać akredytację PCA do prowadzenia działalności w zakresie przedmiotu

zamówienia. Odwołujący posiada taką akredytację na wszystkich polach wskazanych

w przedmiocie zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt

4 Części I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców w związku § 1 wzoru umowy jest: „Monitoring

środowiskowy dla składowisk odpadów: Lubsko, Buczyny (Gm. Trzebiel), Gozdnica, śary,

Lutynka (Gm. Wymiarki), Łęknica, Chełmica (Gm. Tuplice), Chrobrów (Gm. śagań)"

w zakresie:

3.1.1 badania wód podziemnych,

3.1.2 badania wód powierzchniowych,

3.1.3 badania wód odciekowych wraz z pomiarem objętości odcieków

3.1.4 analizy emisji i składu gazu składowiskowego,

3.1.5 badanie składu i struktury masy składowanych odpadów,

3.1.6 kontrola osiadania składowiska i stateczności zboczy,

3.1.7 pomiar emisji hałasu do środowiska,

3.1.8 wielkość opadu atmosferycznego (dane z reprezentatywnej stacji meteorologicznej)

3.1.9 wykonania sprawozdań kwartalnych i raportu rocznego"

Odwołujący zwrócił uwagę, iż punkty nr 3.1.5., 3.1.6, 3.1.8. i 3.1.9 nie wymagają

posiadania akredytacji tzn. akredytacja nie jest wydawana w tym zakresie. Na str. 6 i 18

wskazano m.in. następującą dziedzinę akredytacji: „Badania chemiczne wody, ścieków,

wyciągu wodnego, powietrza, próbek gazów odlotowych, próbek powietrza, odpadów

paleniskowych" oraz „Badania właściwości fizycznych -~ powietrze, gleba, odpady, ścieki,

odpady paleniskowe" (str. 6) „Badania chemiczne - woda, ścieki, gazy składowiskowe; gazy

odlotowe" (str. 18). Odwołujący posiada więc akredytację w ww. zakresie ( pkt. 3.1.1, 3.1.2,

3.1.3, 3.1.4 oraz 3.1.7) tj. w pełnym zakresie wymaganym postanowienia SIWZ.

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (Cześć III SIWZ; str. 31) wskazał, iż

przedmiotem zamówienia jest „Monitoring środowisko)^' dla składowisk odpadów: Lubsko,

Buczyny (Gm. Trzebiel), Gozdnica, śary, Lutynka (Gm. Wymiarki), Łęknica, Chełmica (Gm.

Tuplice),Chrobrów (Gm. śagań) " i podnosił, iż opis ten jest zgodny z Rozporządzeniem

Komisji (WE) Nr 213/2008 z 28 listopada 2007 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień

CPV. Do podanych kodów CPV Odwołujący posiada akredytację tj. w zakresie:

3.3.1 90711500-9 Monitoring środowiska naturalnego inny niż dotyczący branży budowlanej

3.3.2 90731600-6 Monitoring metanu

3.3.3 90733100-5 Usługi monitoringu lub kontroli skażenia wód powierzchniowych

3

3.3.4 90731700-7 Usługi monitoringu dwutlenku węgla

3.3.5 90733700-1 Usługi monitoringu lub kontroli skażenia wód gruntowych

3.3.6 90740000-6 Usługi śledzenia skażeń, monitoringu i oczyszczania

W pkt. 3 opisu przedmiotu zamówienia podano szczegółowe wymagania związane

z przedmiotem zamówienia (szczegółowy zakres badań). Tytułem przykładu dla jednego ze

składowisk odpadów Zamawiający (składowisko piąte - Łęknica) wymaga m.in.

przeprowadzenia analizy składu i poziomu wód podziemnych w zakresie detergentów (str. 34

SIWZ). To zdaniem Zamawiającego uprawnia go do twierdzenia, iż wymagał akredytacji do

monitoringu składowiska odpadów w zakresie analizy składu i poziomu wód podziemnych

w zakresie detergentów. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wymagał przedstawienia

akredytacji w zakresie przedmiotu zamówienia, w tym wypadku do monitoringu składowiska

odpadów w zakresie badań wód podziemnych. To w jaki sposób będą przeprowadzone

badania i analizy i za pomocą jakich wskaźników wynika z wymagań szczegółowych

związanych z przedmiotem zamówienia (pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia), nie jest

natomiast warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż to na Zamawiającym

ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jak

i wymagań jakie spełniać muszą Wykonawcy. Zamawiający spełnia ten wymóg za pomocą

dokładnych i zrozumiałych określeń, które uwzględniać mają wszystkie wymagania

i Okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawcy nie mają obowiązku

poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż

Zamawiający (wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 798/08, Wyrok SO w Katowicach o sygn. akt: XIX

Ga 214/08). Nawet gdy treść warunku postawionego przez Zamawiającego jest

niejednoznaczna, nie oznacza to, że interpretacja jaką dokonał Zamawiający jest

obowiązująca. Zgodnie z wyrokiem KIO: „skoro treść SIWZ (wymogu) nie jest do końca

zrozumiała, a więc może mieć więcej niż jedną poprawną interpretację, trudno mówić

o niezgodności" i dalej: „specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi bowiem dla

wykonawców instrukcję, w jakim zakresie i w jaki sposób mają złożyć ofertę, a zadaniem

Zamawiającego jest jej przygotowanie w taki sposób, by otrzymać w niej wymagane

informacje (przy tym istotne jest to, co wynika z treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a nie same ewentualne zamierzenia Zamawiającego); a swoimi

niedociągnięciami nie może on obciążać wykonawców". Dlatego kiedy istnieje kilka

możliwości interpretacji postanowień SIWZ, okoliczność, że wykonawca zinterpretował te

postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający nie może rodzić negatywnych

następstw dla wykonawcy (za wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO/UZP 1086/09). Podobnie

w wyroku KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 274/09, Izba stwierdza, iż:

„Niejednoznacznych zapisów SIWZ nie należy wyjaśniać nie niekorzyść wykonawców

uczestniczących w postępowaniach, z uwagi chociażby na obowiązkowy zakaz modyfikacji

4

SIWZ po złożeniu oferty (art. 38 ust. 4 Pzp)". Odwołujący podnosi, za wyrokiem KIO z dna

16.09.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 1892/11, iż: „Zamawiający nie może wykluczyć

wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia przez niego warunku udziału

niewyartykułowanego w treści SWIZ.". Ponadto, Odwołujący wskazał, iż warunkiem udziału

w postępowaniu było posiadanie akredytacji PCA do prowadzenia działalności w zakresie

przedmiotu zamówienia. Wykonawca miał więc udowodnić że w granicach, w obrębie,

w obszarze, czy w ramach, przedmiotu zamówienia (czyli w ramach monitoringu składowisk

odpadów) posiada akredytację. Taką też akredytację Odwołujący przedstawił, czego

Zamawiający nie kwestionuje. Zamawiający kwestionuje jedynie brak akredytacji dot.

określonych wskaźników. Zdaniem Odwołującego należy odróżnić dwie kwestie: oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców i faktycznej realizacji prac.

Do faktycznej realizacji prac Zamawiający w pkt 37 SIWZ dopuścił możliwość powierzenia

wykonania zamówienia podwykonawcom. Odwołujący przewidział to ofercie wskazując

części zamówienia, które wykona przy pomocy podwykonawców. Była to analiza składu

i poziomu wód podziemnych w zakresie: detergenty i pestycydy (str. 3 oferty). Odwołujący

przewidział więc współdziałanie z innymi podmiotami w zakresie w jakim nie posiada

akredytacji do określonej metody badań czy analiz, a więc odróżnia kwestie faktycznej

realizacji od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ponadto

wymagał od Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (w ramach posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia), aby Wykonawca wykazał się prowadzeniem

monitoringu składowiska odpadów dla co najmniej 1 kontrahenta. Odwołujący w ofercie

przedstawił 3 usługi obejmujące monitoring składowiska odpadów (str. 28 oferty).

Zamawiający nie kwestionuje wykazu usług i doświadczenia Odwołującego w zakresie

prowadzenia monitoringu odpadów, a tym samym uznaje, iż wykonywał on usługi w zakresie

przedmiotu zamówienia, który obejmuje monitoring składowiska odpadów. W referencjach

potwierdzających wskazane usługi, wyraźnie wskazuje się, iż: „Próbki wód i ścieków

pobierane były zgodnie z metodyką określoną w Polskich Normach, natomiast analizy fizyko-

chemiczne próbek wód i ścieków wykonywane były w akredytowanym, laboratorium

posiadającym wdrożony system jakości w rozumieniu przepisów o normalizacji (Certyfikat

Polskiego Centrum Akredytacji nr AB 550), zgodnie z § 3 ust. 6 rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 9 grudnia 2002 r. w sprawie zakresu, czasu, sposobu oraz warunków

prowadzenia monitoringu składowisk odpadów (Dz. U. 02.220.1858) (strona 30 oferty). Bez

wątpienia więc Odwołujący posiada akredytację w zakresie przedmiotu zamówienia. W SIWZ

Zamawiający wskazuje, iż: „w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego

zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie musi być złożony przedmiotowy

dokument dla tego z Wykonawców, który będzie wykonywał część zamówienia podlegającą

akredytacji)". Zapis ten wyraźnie wskazuje, iż tylko w zakresie tych części zamówienia na

5

które wymagana jest akredytacja, Wykonawcy mieli przedstawić akredytację. Na te części

które można wykonywać, zgodnie z obowiązującymi przepisami bez akredytacji,

Zamawiający jej nie wymagał. Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z Rozporządzeniem

Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2002 r. w sprawie zakresu, czasu, sposobu oraz

warunków prowadzenia monitoringu składowisk odpadów (Dz. U. z dnia 19 grudnia 2002 r. z

późn. zm.) - „Badania parametrów wskaźnikowych i substancji [...], prowadzą laboratoria

badawcze posiadające wdrożony system jakości w rozumieniu przepisów o normalizacji" (§ 3

pkt. 6 rozporządzenia). Dla wypełnienia postanowień rozporządzenia nie jest więc

wymagane posiadanie akredytacji, a jedynie posiadanie systemu zarządzania jakością.

Zgodnie ze stanowiskiem Departamentu Instrumentów Ochrony Środowiska z dnia 9

stycznia 2004 r. (dostępnym pod adresem: http://www.mos.gov.pl/wyjasnienia/rozporzadzenia/1936.html ):

„przepis ten nie wymaga aby badania prowadziły laboratoria akredytowane, ale wymaga, aby

w danym laboratorium wdrożony został system jakości". Odwołujący wskazał, że posiada

wdrożony system zarządzania jakością ISO. Odwołujący nie przedstawił certyfikatu

zarządzania jakością w ofercie, gdyż takiego wymogu Zamawiający nie sformułował,

natomiast jest uprawniony na jego podstawie do badania fenoli lotnych, detergentów,

pestycydów (DDT, Aldryna, Endryna), barwy czy mętności. Dla oceny stanu faktycznego

znaczenie ma również zapis par. 1 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie, z którym: „Wykonawca

oświadcza, iż posiada kompetencje i uprawnienia, wymagane przez prawo, do prowadzenia

badań będących przedmiotem niniejszej umowy i niezbędne do prawidłowego wykonania

przedmiotu niniejszej umowy. W szczególności Wykonawca oświadcza, iż posiada certyfikat

akredytacji w rozumieniu Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności

w zakresie normy PN EN ISO/IEC 17025:2005 Ogólne wymagania dotyczące kompetencji

laboratoriów badawczych i wzorcujących." Odwołujący po raz kolejny oświadczył, iż posiada

certyfikat akredytacyjny Laboratorium Badawczego Nr AB 550 z dnia 21.11.2008 r.,

wystawiony przez Polskie Centrum Akredytacji oraz Certyfikat Akredytacji Laboratorium

Badawczego Nr AB 720 z dnia 25.04.2006 r., wystawiony przez Polskie Centrum Akredytacji,

które są dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagania normy PN-EN ISO/IEC

17025-2005, a dodatkowo certyfikat systemu zarządzania jakością. Ponadto, Odwołujący

wskazał, iż Zamawiający w Zawiadomieniu w uzasadnieniu odrzucenia oferty innego

Wykonawcy (nr 11) wskazał, iż „nie przedstawiono dokumentu potwierdzającego posiadanie

akredytacji PCA do prowadzenia działalności w pełnym zakresie przedmiotu zamówienia.".

Informacją tą, Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu, gdyż wcześniej nie

wskazywał, iż należy wykazać się akredytacją w pełnym zakresie.

Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt Pzp. W ocenie Odwołującego,

Zamawiający wykluczając z postępowania Odwołującego nie tylko naruszył art. 24 ust. 2 pkt

4 w zw. z art. 24. ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, art. 38 ust. 4, co Odwołujący

6

wykazał dobitnie powyżej, ale też - w następstwie tego naruszenia - złamał zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy, którzy nie zostali wykluczeni

z postępowania, a ich oferty nie zostały odrzucone nie posiadają akredytacji w pełnym

zakresie. śaden z Wykonawców niewykluczonych nie posiada, akredytacji na pomiary

objętości odcieków – wymaganie wskazane powyżej, czy poziomu wód podziemnych

(w szczegółowym opisie).

Zamawiający w dniu 29.01.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca w ustawowym terminie.

W dniu 11.02.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa

KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił

o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu.

Stanowisko Zamawiającego w zakresie wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego

oferty. W SIWZ, w pkt 4 - opis przedmiotu zamówienia - Zamawiający określił, iż zamówienie

dotyczy Monitoringu środowiskowego dla składowisk odpadów, Lubsko, Buczyny, Gozdnica,

śary, Lutynka, Łęknica, Chełmica, Chrobrów. W pkt 4.1 Zamawiający podał, iż szczegółowy

opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w Części III niniejszej SIWZ. W pkt 4.2

Zamawiający podał, iż opis przedmiotu zamówienia z Rozporządzeniem Komisji WE

213/2008 z 28.11.2007 w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień CPV. W zapisie tym

wymieniono także rodzaje monitoringu i rodzaje usług monitoringu wg przypisanych im

kodów. W Cz. III SIWZ - opis przedmiotu zamówienia pkt 3, Zamawiający wymienił

każdego składowiska w sposób szczegółowy przedmiot zamówienia określając dla

zakres badań dotyczących składu i poziomu wód podziemnych ,składu i poziomu wód

i emisji gazu powierzchniowych, składu i objętości wód odciekowych, składu

mają być wysypiskowego podając jednocześnie, w zakresie jakich odczynników

przeprowadzone badania i analizy oraz ich ilość i termin wykonania. Wskazano także na

wykonanie badań składu i struktury masy składowanych odpadów, kontroli osiadania

składowiska i skuteczności zboczy, monitoringu hałasu. Między innymi dla składowiska

w Lubsku (str. 33 SIWZ) w pkt 2 Analiza składu i poziomu wód powierzchniowych

przewidziano badanie mętności, barwy i zapachu. Dla składowiska śary (str. 34 SIWZ) pkt 3

Analiza składu i objętości wód odciekowych przewidziano badanie w zakresie fenoli lotnych.

Dla składowiska w Łęknicy (str. 34 SIWZ) pkt 1 Analiza składu i poziomu wód podziemnych

przewidziano badania w zakresie detergentów i pestycydów. Zamawiający wymagał także,

aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie posiadali akredytację PCA do prowadzenia

działalności w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedłożył dwa certyfikaty

wydane przesz Polskie Centrum Akredytacji - nr AB 702 z dnia 30.03.2010r z terminem

7

ważności do dnia 24.04.2014r - nr AB 550 z dnia 21.11.2008r z terminem ważności do dnia

29.11.2012 r. Certyfikat AB 550 daje podstawę do wykluczenia Odwołującego

z postępowania albowiem na dzień składania oferty certyfikat ten stracił swą ważność.

Odwołujący złożył ofertę w dniu 30.11.2012r (dowód koperta z prezentatą wpływu oferty),

zaś ważność powyższego certyfikatu upłynęła dnia 29.11.2012r. Zgodnie z art. 26 ust. 2a

Pzp wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków, o których mowa w art. 22

ust 1 na dzień składania oferty. Dołączone certyfikaty akredytacji nie spełniały wymagań

Zamawiającego w zakresie uprawnień do oznaczania fenoli lotnych, detergentów,

pestycydów, barwy, mętności i zapachu. Zamawiający pismem z dnia 14.12.2012 r. wezwał

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wskazujących, iż z przedłożonego certyfikatu

Akredytacji numerze AB 550 z dnia 29.11.2008 r. wynika, iż oferent nie posiada akredytacji

w pełnym żądanym zakresie i wniósł o uzupełnienie certyfikaty akredytacji dla potwierdzenia

spełnienia warunków. Pismem z dnia 18.12.2012 r. Odwołujący ustosunkował się do

wezwania w ten sposób, iż podważył stanowisko Zamawiającego w zakresie żądanego

uzupełnienia certyfikatu akredytacji. Odwołujący nie przedłożył dokumentu ani nie złożył

innego wyjaśnienia, iż posiada certyfikat akredytacji do oznaczania fenoli lotnych,

detergentów, pestycydów, barwy czy mętności i zapachu. W ocenie Zamawiającego

Odwołujący nie spełnił warunków określonych w specyfikacji, a dotyczących przedmiotu

zamówienia .

Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu zmiany oferty w zakresie warunków

udziału w postępowaniu. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, iż po

terminie złożenia ofert zmienił warunki udziału w postępowaniu żądając przedstawienia

akredytacji do oznaczania fenoli lotnych, detergentów, pestycydów, barwy mętności lub

zapachu. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust 4 Pzp jest całkowicie chybiony.

Odwołujący nie przedstawia na tą okoliczność dowodu i pomija całkowicie opis przedmiotu

zamówienia określony w cz. III SIWZ.

Odnośnie zarzutów zawartych w uzasadnieniu:

Ad.3.1 - Faktem jest, iż przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 4 Cz. I SIWZ przedmiot

zamówienia dotyczył badań wód podziemnych, badań wód powierzchniowych, wód

odciekowych wraz z pomiarem objętości odcieku analizy emisji i składu gazu

składowiskowego, badanie składu i struktury masy składowanych odpadów, kontrola

osiadania składowiska i stateczność zboczy, pomiar emisji hałasu dla składowiska, wielkość

opadu atmosferycznego oraz wykonanie sprawozdań kwartalnych i raportu rocznego,

Jednakże Zamawiający jak wskazał wyżej ten zakres przedmiotu zamówienia uszczegółowił

w Cz. III w taki sposób, iż przypisał szczegółowy zakres badań, analiz, kontroli, terminów

i sprawozdań dla poszczególnych składowisk. W przetargu wzięło udział dwunastu

oferentów, z czego ośmiu oferentów zostało wykluczonych, a oferty tych oferentów

8

odrzucone. Z treści zawiadomienia o wykluczeniu i odrzuceniu ofert z dnia 23.1.2012 r.

wynika jakie były przyczyny odrzucenia ofert. Większość z oferentów nie posiadała pełnej

akredytacji do wykonywania badań.

Ad. 3.2 - Zamawiający przyznaje, iż punkty 3.1.5, 3.1.6, 3.1.8, 3.1.9 nie wymagają posiada

akredytacji i na te punkty Zamawiający nie żądał akredytacji.

Ad.3.3 - Zamawiający potwierdza, iż w części III SIWZ w pkt 1 i 2 określił ogólnie przedmiot

zamówienia, odwołał się także do rozporządzenia Komisji WE w sprawie Wspólnego

słownika Zamówień CPV, jednakże jeszcze raz podkreśla, co pomija całkowicie Odwołujący,

iż w pkt 3 określił szczegółowy zakres badań, o czym była mowa wyżej.

Ad 3.4 - Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dokonał opisu przedmiotu

zamówienia, jak i wymagań jakie musza spełniać wykonawcy. Zamawiający zastosował

dokładne i zrozumiałe określenia, które uwzględniały wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odmienne stanowisko Odwołującego jest

nieuprawnione. Określenie przedmiotu zamówienia wynikało z decyzji administracyjnych,

jakie zostały wydane Zamawiającemu dla poszczególnych składowisk. Są to decyzje wydane

na podstawie art. 53 ust 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 09.12.2002 r. w sprawie zakresu, czasu, sposobu oraz warunków

prowadzenia monitoringu składowisk - zatwierdzające instrukcje eksploatacyjne składowiska

odpadów innych niż niebezpieczne, a integralną częścią tych decyzji są instrukcje

eksploatacji składowiska odpadów zawierające dane, w jakim zakresie należy prowadzić

monitoring danego składowiska. Stosownie do tych decyzji została opracowane specyfikacja

istotnych warunków zamówienia. Ponadto Zamawiający posiada wydane w oparciu o art.

181 ustawy z dnia 27.04.2001r . Prawo ochrony środowiska decyzje administracyjne

udzielające pozwoleń zintegrowanych dla instalacji do składowania odpadów. Decyzje te

określają rodzaj prowadzonej działalności na składowisku, rodzaje ścieków i ich składniki,

rodzaje wód odciekowych a także wymagania związane z monitoringiem składowisk.

Decyzje te nakładają także na Zamawiającego obowiązek wykonywani badań, ich rejestracji

oraz przekazywania tych badań właściwym organom, w myśl art. 149 Pzp. Wszystkie

powyższe decyzje zostały przeniesione na Zamawiającego z chwilą przyjęcia do eksploatacji

składowisk odpadów. SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia została sporządzona

z uwzględnieniem wszystkich obowiązków nałożonych na Zamawiającego wskazanymi

wyżej decyzjami. Od specyfikacji tej nie wniesiono odwołań ,a na udzielone zapytania do

specyfikacji Zamawiający udzielił odpowiedzi. Treść specyfikacji nie była zmieniana. Pytania

nie dotyczyły również zakresu oznaczeń fenoli lotnych, pestycydów, detergentów, mętności,

zapachu, barwy.

Ad.3.5 - Faktem jest ,iż w warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie akredytacji

PCA do prowadzenia działalności w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący

9

przedstawił akredytacje PCA, która nie obejmowała uprawnień do oznaczeń bądź badań

w zakresie fenoli, detergentów, pestycydów, o czym mowa wyżej.

Ad.3.6 - Zmawiający faktycznie w specyfikacji dopuścił możliwość powierzenie wykonania

części zamówienia podwykonawcom. Jednakże Odwołujący, aby wziąć udział w niniejszym

postępowaniu powinien zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp posiadać uprawnienia do

wykonywania określonej działalności, a w tym przypadku pełne uprawnienia do wykonania

przedmiotu zamówienia. Jedynie w przypadku, gdyby Odwołujący zawarł umowę konsorcjum

z innym podmiotem który posiadał pełną akredytację w zakresie metod badań i analiz, to

wówczas jako konsorcjum wykonawców zostałyby spełnione warunki do ubiegania się o to

zamówienie.

Ad.3.7 - Zamawiający nie kwestionuje ,iż Odwołujący wykazał się prowadzeniem monitoringu

składowiska odpadów - przedstawił dokumenty na wykonanie trzech usług. Jednakże każdy

monitoring może obejmować innych zakres badań, analiz bądź oznaczeń, a sam fakt

monitorowania składowisk odpadów nie oznacza, iż Odwołujący posiada pełną akredytacje

w zakresie przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu.

Ad.3.8 - Nieuprawnione jest stanowisko Odwołującego, iż monitoring składowisk odpadów

mogą prowadzić laboratoria badawcze posiadające tylko wdrożony system jakości - § 3 pkt 6

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 09.12.2002r w sprawie zakresu, czasu, sposobu

oraz warunków prowadzenia monitoringu składowisk odpadów. Zamawiający zwraca uwagę

na art. 147 i art. 147a ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U.

z 2008 r. nr 25 poz. 150 z późn. zm.). Z powyższych przepisów wynika, iż prowadzący

instalacje oraz użytkownik urządzenia są obowiązani do okresowych pomiarów wielkości

emisji i pomiarów ilości pobieranej wody. Prowadzenie wysypiska śmieci jest instalacją

w rozumieniu przepisów prawa ochrony środowiska. Zgodnie art. 147a ust 1 pkt 1 i 2

wykonanie pomiarów wielkości emisji i innych warunków korzystania ze środowiska mogą

dokonywać tylko akredytowane laboratoria w rozumieniu ustawy z dnia 30.08.2002 r.

o systemie oceny zgodności lub certyfikowane jednostki badawcze, o których mowa

w art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 25.02.2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach.

Prowadzący instalacje jest zobowiązany zapewnić wykonanie badań bądź pomiarów wyżej

wskazane podmioty. Zlecenie wykonania badan pomiarów, oznaczeń, analiz jednostkom,

które nie spełniają warunków określonych w art. 147a ustawy spowoduje nałożenie na

Zamawiającego administracyjne - pieniężnej, o której mowa w art. 305a ustawy Prawo

ochrony środowiska.

Ad 3.9 - Zamawiający jeszcze raz podkreśla, iż przedstawiony przez Odwołującego certyfikat

akredytacji Laboratorium Badawczego AB 550 z dnia 21.11.2008 r. nie obejmował uprawnień

do wszystkich żądanych przez Zamawiającego pomiarów i oznaczeń o czym mowa wyżej,

a ponadto był dokumentem nieważnym.

10

Ad 3.10, 3.11 - Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dokonał zmiany

warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia zasad

nieuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacyjnie podaje iż,

oferenci, którzy nie zostali wykluczeni z postępowania posiadali wymagane akredytacje

w pełnym zakresie. Jeżeli Odwołujący prezentuje przeciwne stanowisko, winien to

udowodnić. Jeżeli chodzi o akredytację na pomiary objętości odcieków ,czy poziomu wód

podziemnych, to Zamawiający podaje, iż pomiar objętości odcieków następuje wg

zamontowanego licznika, lub z wyliczeń gdy odcieki zbierane są do zbiorników

bezodpływowych.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym cz. I i III

SIWZ, odpowiedziami na pytania (pismo z dnia 26 i 28.10.2012 r.), zmianą postanowień

SIW z dnia 28.11.2012 r., ofertą Odwołującego, wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

z dnia 14.12.2012 r., stosowną odpowiedzią Odwołującego z dnia 18.12.2012 r.,

zawiadomieniem o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu

jego oferty, jak i wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23.01.2013 r., odwołaniem,

odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikami, złożoną na rozprawie przez

Odwołującego kopią certyfikaty PCA Nr AB 550 z dnia 21.11.2012 r., po wysłuchaniu

oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,

ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu

potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu,

a jego oferta została odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert,

tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 191/13, postanowień SIWZ, w tym cz. I i III SIWZ, odpowiedzi na pytania (pismo z dnia

26 i 28.10.2012 r.), zmiany postanowień SIW z dnia 28.11.2012 r., oferty Odwołującego,

wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 14.12.2012 r., stosownej odpowiedzi

Odwołującego z dnia 18.12.2012 r., zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z udziału

w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, jak i wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia

11

23.01.2013 r., odwołania, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (1. decyzja

Marszałka Województwa Lubuskiego nr DW.II.7222.2011 z dnia 14.02.2011r udzielająca

pozwolenia zintegrowanego dla składowiska odpadów w Lubsku; 2. decyzja z dnia

12.10.2012r. Marszałka Województwa Lubuskiego nr DW.II.7241.1.5.2012 zatwierdzająca

instrukcję eksploatacji składowiska odpadów w Lubsku wraz z fragmentem instrukcji

eksploatacji składowiska odpadów w Lubsku z lipca 2012 r.; 3. decyzja Starosty śarskiego

nr WBO-II.6237.1.2011 z dnia 18.11.2011 r. zamykająca składowisko w Łęknicy; 4. decyzja

Marszałka Województwa Lubuskiego nr DW.II.781-4410 z dnia 22.06.2010 r. o zmianie

decyzji udzielającej pozwolenia zintegrowanego dla składowiska w śarach; 5. decyzja z dnia

10.09.2007r. Wojewody Lubuskiego zatwierdzająca instrukcje eksploatacji składowiska

w śarach), jak i złożonej na rozprawie przez Odwołującego kopii certyfikaty PCA Nr AB 550

z dnia 21.11.2012 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego (przepisów wskazanych

poniżej) Izba odniesie się do nich łącznie uznając ich zasadność. Zarzuty:

a. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24. ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez

dokonanie czynności polegającej na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego

z postępowania i odrzuceniu jego oferty, jak i w tym kontekście

b. art. 38 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie zmiany w treści SIWZ po upływie terminu składania

ofert.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów:

Zamawiający stwierdził w cz. I SIWZ pkt 4, że przedmiotem zamówienia: „Monitoring

środowiskowy dla składowisk odpadów: Lubsko, Buczyny (Gm. Trzebiel), Gozdnica, śary,

Lutynka (Gm. Wymiarki), Łęknica, Chełmica (Gm. Tuplice),Chrobrów (Gm. śagań).

1) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Części III niniejszej SIWZ.

2) Opis przedmiotu zamówienia zgodnie z Rozporządzeniem Komisji (WE) Nr 213/2008 z 28 listopada 2007r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień CPV

90711500-9 Monitoring środowiska naturalnego inny niż dotyczący branży

budowlanej

90731600-6 Monitoring metanu

90733100-5 Usługi monitoringu lub kontroli skażenia wód powierzchniowych

90731700-7 Usługi monitoringu dwutlenku węgla

12

90733700-1 Usługi monitoringu lub kontroli skażenia wód gruntowych

90740000-6 Usługi śledzenia skażeń, monitoringu i oczyszczania”.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Części III

niniejszej SIWZ. (str. od 31 do 36 SIWZ).

Z kolei w pkt 9 cz. I SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków.”, pkt 1 ppkt 1 lit. a: „1. Wykonawcy

ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału

w postępowaniu:

1) posiadać uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności w zakresie

odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania. W szczególności Wykonawca musi spełniać następujące warunki:

a) posiadać akredytację PCA do prowadzenia działalności w zakresie przedmiotu

zamówienia (w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia

przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie musi być złożony przedmiotowy dokument

dla tego z Wykonawców, który będzie wykonywał część zamówienia podlegającą

akredytacji).”. Zaś, w pkt 10: „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1 ppkt

1 określił, że: „1. W celu potwierdzenia spełniania warunków określonych w punkcie 9,

stosownie do treści § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.

[Dz. U. Nr 226, poz. 1817] w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający

od Wykonawcy, Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć następujące dokumenty:

1) akredytację PCA do prowadzenia działalności w zakresie przedmiotu zamówienia”. Nadto

w pkt 16 ppkt 3.1 lit. c – zawartość oferty, Zamawiający zawarł wymóg: „Kompletna oferta

musi zawierać: (…) ważną na okres umowy akredytację PCA”.

Zamawiający ustalił również, w pkt 37 kwestie podwykonawstwa: „Wykonawca może

powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu

na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona

podwykonawcom. Wskazanie niniejszego winno nastąpić w Formularzu Oferty.”.

Odwołujący załączył do oferty certyfikat PCA Nr AB 550 z dnia 21.11.2008 r. (str. 5

oferty) oraz PCA NR AB 550 z dnia 21.11.2012 r. (od str. 6 do 16 oferty), nadto certyfikat

PCA Nr AB 702 z dnia 30.03.2010 r. (od str. 17 do 22 oferty). Nadto, zadeklarował

skorzystanie z usług podwykonawcy (str. 3 oferty).

W dniu 14.12.2012 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do

uzupełnienia oferty w zakresie akredytacji na fenole lotne, detergenty, pestycydy (DDT,

Aldryna, Endryna), barwy, mętności. W dniu 18.12.2012 r. Odwołujący udzielił

13

Zamawiającemu odpowiedzi, w ramach której wskazał, że warunek dotyczący akredytacji

miał charakter ogólny i nie wskazywał, że dotyczy oznaczania fenoli lotnych detergenty,

pestycydy (DDT, Aldryna, Endryna), barwy, mętności. W dniu 23.01.2013 r. Zamawiający

wykluczył Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

W ocenie Izby, Zamawiający dokonał doprecyzowania postanowień SIWZ w zakresie

wymogu posiadania i przedłożenia akredytacji do prowadzenia działalności w zakresie

przedmiotu zamówienia na etapie oceny złożonych ofert. śadne postanowienia SIWZ nie

określały jednoznacznie sposobu rozumienia sformułowania: „ (…) w zakresie przedmiotu

zamówienia”. Wykonawcy nie dysponowali wiedzą w tej materii, czy należy się wykazać

akredytacją w pełnym zakresie, w określonym, pewnym – ścisłym zakresie, czy też

jakimkolwiek – nawet pojedynczym zakresie. Na etapie oceny ofert i podczas rozprawy

Zamawiający wskazywał, że należy rozumieć powyższe, jako pełny zakres przedmiotu

zamówienia wynikający z cz. III SIWZ, przy czym przyznawał, że na pewien zakres

przedmiotu zamówienia taka akredytacja nie jest konieczna, gdyż nie jest ona wydawana.

Z postanowień SIWZ, jednakże taka okoliczność, tj. rozróżnienie na zakres przedmiotu

zamówienia na który nie jest wymagana akredytacja oraz na zakres przedmiotu zamówienia

na który akredytacja jest wymagana, nie wynika. Należy także zauważyć, Izba zastrzega, że

nie pozostało to bez wpływu na dokonana ocenę zaistniałego stanu faktycznego, że

Zamawiający powoływał się na decyzje administracyjne, które jednakże zostały załączone do

odpowiedzi na odwołanie, nie zaś do SIWZ, w konsekwencji jeśli wynikały z nich określone

wymogi odnośnie przedmiotu zamówienia, tudzież zakresu akredytacji nie były one znane

ani uczestnikom postępowania przetargowego, ani Odwołującemu. W rezultacie,

Wykonawcy mogli uznać, że de facto przedmiotem zamówienia są badania monitoringowe

składowisk odpadów (pomiary), które mogą na podstawie § 3 ust. 6 rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 09.12.2002 r. (Dz. U. Nr 220, poz. 1858) być prowadzone przez

laboratoria badawcze posiadające wdrożony system zarządzania jakością w rozumieniu

przepisów o normalizacji, do których nie stosuje się art. 147 a ustawy z dnia 27.04.2001 r.,

Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r., Nr 25, poz. 150 z późn. zm.). – stanowisko:

Ministra Środowiska oraz Głównego Inspektora Ochrony Środowiska:

http://www.mos.gov.pl/artykul/1936_rozporzadzenie_ministra_srodowiska_z_dnia_9_grudnia_2002_r_w_sprawie_zakresu_czasu_sposobu_oraz_warunkow_monitoringu_

skladowisk_odpadow/6133_rozporzadzenie_ministra_srodowiska_z_dnia_9_grudnia_2002_r_w_sprawie_zakresu_czasu_sposobu_oraz_warunkow_monitoringu_skladow

isk_odpadow_dz_u_nr_220_poz_1858.html; http://www.gios.gov.pl/zalaczniki/artykuly/stanowisko_20091214.pdf.

Zamawiający podczas rozprawy podnosił, że przedmiotem zamówienia są nie tylko

badania monitoringowe – gdzie wystarczy wdrożony system zarządzania jakością ISO, ale

także badania w zakresie emisji odpadów i innych substancji do środowiska, gdzie konieczna

jest akredytacja, przy czym wcale nie wynika powyższe w tak jednoznaczny sposób z cz. III

14

SIWZ oraz danych tam upublicznionych, w tym danych przywołanych przez Zamawiającego

w odpowiedzi na odwołanie.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że skoro de facto sam Zamawiający nie

wie do końca jakiego zakresu wymagał /jaki to zakres pełny, skoro nie wydzielono

elementów na który akredytacja nie była wymagana/, to tym bardziej w tej materii mogli mieć

wątpliwości Wykonawcy. Niniejsze potwierdza dokumentacja postępowania o zamówienie

publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za

zgodność z oryginałem i działanie pozostałych uczestników także tych, którzy nie zostali

wykluczeni (np. Jars Sp. z o. o., czy też SGC EKO-Projekt Sp. z o.o.), a którzy dopiero na

etapie oceny ofert dowiadywali się – w toku wezwania do uzupełnienia /praktycznie

wezwanie odnośnie zakresu akredytacji dotyczyło wszystkich Wykonawców/, jaki de facto

zakres akredytacji oczekiwał Zamawiający i taki zakres przedkładali w toku uzupełnienia.

Z tych względów, jak i kierując się zasadą, że nieprecyzyjne i niejednoznaczne

postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawców, Izba

uwzględniła odwołanie. Nie można również powoływać się na decyzje administracyjne, które

nie były znane uczestnikom postępowania i nie stanowiły elementu dokumentacji

przetargowej. Należy również dodać, że to nie Wykonawcy mają obowiązek pytać, albowiem

to jest tylko ich uprawnienie, ale Zamawiający ma obowiązek tak sformułować postanowienia

SIWZ, aby uniknąć dwuznaczności, czy też możliwości różnorakiej interpretacji, tak jak miało

miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.

Na marginesie Izba stwierdza, że w toku rozprawy Odwołujący wykazał, iż złożył wraz

z ofertą dwa ważne certyfikaty, a nie jeden jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie, w tym certyfikat PCA Nr AB 550 z dnia 21.11.2012 r., a nadto, że w zakresie jego

akredytacji znajdują się także fenole lotne (pismo Zamawiającego z dnia 23.01.2013 r. jest

w tym zakresie niekonsekwentne, gdyż z jednej strony wskazuje na brak w tej materii, by

następnie nie ponowić tej kwestii). Nadto, Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że dana część

zamówienia nie może być w toku realizacji zamówienia powierzona podwykonawcom. Przy

czym, powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy nie zwalnia

Wykonawcy z odpowiedzialności za realizacje całości zamówienia, w tym także w zakresie

powierzonym podwykonawcy.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnosnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego aart. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust.

2 pkt 4 Pzp poprzez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców w następstwie bezpodstawnego wykluczenia

Odwołującego z postępowania., Izba uznała, że wobec potwierdzenia się naruszenia przez

15

Zamawiajacego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24. ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak

i w tym kontekście art. 38 ust.4 Pzp, niniejszy zarzut należy także uznać za zasadny.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę (780,00

zł) zgodnie z przedłożonymi kopiami biletów PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).

Względem zwrotu diety brak jest stosownych podstaw prawnych w tym zakresie.

Przewodniczący:

……………………….

16