KIO 1776/16

Sygn. akt: KIO 1776/16

WYROK

z dnia 10 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września przez wykonawcę VEGGO KiJ Bis

spółka jawna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającą Jednostkę

Wojskową nr 2063 w Warszawie

przy udziale wykonawcy ROBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ożarowie

Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającej Jednostce Wojskowej nr 2063

w Warszawie powtórzenie badania i oceny ofert w części IV postępowania oraz odrzucenie

oferty wykonawcy ROBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ożarowie

Mazowieckim; oddala zarzuty i żądania odwołania w pozostałym zakresie.

2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 2063 w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez VEGGO KiJ Bis spółka jawna

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Jednostki Wojskowej nr 2063 w Warszawie na rzecz VEGGO KiJ Bis spółka

jawna w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych,

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt KIO 1776/16

I. Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie (dalej: Zamawiający)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. z późn. zm.; dalej:

Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

z podziałem na części, na zakup i dostawę produktów pochodzenia niezwierzęcego:

pieczywa, wyrobów ciastkarskich i ciast, artykułów ogólnospożywczych, warzyw, owoców

i nowalijek (znak sprawy: 021/16).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S 076-133376.

W dniu 23 września 2016 r. VEGGO K. i J. Bis spółka jawna w Warszawie (dalej:

Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu:

1) naruszenie art 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań

zawartych we wniesionych dwóch odwołaniach od czynności Zamawiającego:

a) odwołanie z dnia 04.07.2016 r.,

b) odwołanie z dnia 16.08.2016 r.,

pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w obu odwołaniach zarzutów

w całości i umorzenia postępowań odwoławczych na podstawie postanowień Krajowej Izby

Odwoławczej:

a) postanowienie z dnia 12.07.2016 r. Sygn. akt KIO 1191/16,

b) postanowienie z dnia 29.08.2016 r. Sygn. akt KIO 1531/16,

a także wobec niewniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę Robs Sp. z o.o. (przystępującego)

w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym

w sprawie o sygn. akt KIO 1531/16.

3

2) naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa zamówień

publicznych poprzez zaniechanie powtórnego badania i powtórnej oceny oferty Wykonawcy

Robs Sp. z o.o. złożonej w cz. IV i V ofert, a którego oferta została przez Zamawiającego

oceniona i odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem

z dnia 23.06.2016 r. i od których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł

odwołania, a także w sytuacji niewniesienia sprzeciwu przez w/w Wykonawcę

(przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu

o sygn. akt KIO 1531/16, gdy tymczasem Zamawiający wobec uznania:

a) odwołania z dnia 04.07.2016 r. winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny

oferty Odwołującego przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

b) odwołania z dnia 16.08.2016 r. winien dokonać ponownego badania i oceny oferty

wszystkich złożonych ofert, a w wyniku dokonania tych czynności winien wykluczyć

Wykonawca Robs Sp. z o.o. i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej,

3) naruszenie art 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od

Wykonawcy Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz

ma zastosowanie cenowy, gdy tymczasem art. 26 ust.4 Prawa zamówień publicznych

wyłącznie w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

o jakich mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą

być składane,

4) naruszenie art 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany treści

oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze przyjętych

przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r., a w rzeczywistości

polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą kolumnę 11,

5) naruszenie art 24 ust 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału

w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia

działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja

ekonomiczna i finansowa),

4

6) naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem iż treść złożonej przez

tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,

7) naruszenie art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji

Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione

zostały warunki udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ

przewidziane dla oceny w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert,

8) naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty

Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,

2) nakazanie dokonania ponownego badania oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.

i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,

3) nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

w przedmiotowym postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust 1 Prawa zamówień

publicznych,

4) zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV

z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację

zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca

ROBS sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach, którego oferta została uznana przez

Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący albo Robs). Izba oddaliła

opozycję Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia, ponieważ gdyby na posiedzeniu

uznała, wykonawca Robs ,,utracił status wykonawcy w postępowaniu”, bo zaniechał

kwestionowania odrzucenia swojej oferty w przepisanym terminie, biegnącym od pierwszej

informacji o odrzuceniu jego oferty (tak Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie traktuje

wykonawcę zgłaszającego przystąpienie w analogicznej sytuacji), to doszłoby w tym

5

przypadku do rozstrzygnięcia o merytorycznych zarzutach odwołania już na posiedzeniu.

W konsekwencji, mimo wątpliwości, Izba w niniejszym stanie faktycznym uznała, że

wykonawca Robs skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego: ma bowiem prawo bronić swojego statusu w postępowaniu, a w informacji

o wyniku postępowania z dnia 13 września 2016 r. (skarżonej niniejszym odwołaniem),

Zamawiający uznał jego ofertę za najkorzystniejszą.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie dokumentację postępowania sygn. akt

KIO 1191/16 i sygn. akt KIO 1531/16 i na tej podstawie, oraz na podstawie dokumentacji

niniejszego postępowania sygn. akt KIO 1776/16 ustaliła, co następuje:

1. W dniu 20 czerwca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, w części IV

postępowania uznając ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. Oferta Przystępującego

została odrzucona w części IV i V postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa

zamówień publicznych, ponieważ wykonawca zmodyfikował formularz cenowy, usuwając

z niego kolumnę 11. Zamawiający unieważnił postępowanie w części V zamówienia, na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.

2. W dniu 23 czerwca 2016 r. Zamawiający ,,anulował” informację o wyniku postępowania

z dnia 20 czerwca 2016 r. i zawiadomił o unieważnieniu postępowania w części IV i V

zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający

wskazał, że w zakresie ww. części odrzucił ofertę Odwołującego (ze wskazaniem, że

formularz cenowy załączony do oferty jest niezgodny z SIWZ, ponieważ podano w nich ceny

brutto, podczas gdy powinno się podać ceny netto) oraz ofertę wykonawcy Robs sp. z o.o.

(z analogicznym uzasadnieniem faktycznym, jak uprzednio) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Prawa zamówień publicznych.

3. Wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez siebie oferty

w zakresie części IV i V zamówienia, a także wobec czynności unieważnienia postępowania

w tych częściach, wykonawca Veggo K i J Bis sp.j. w Warszawie, wniósł 4 lipca 2016 r.

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez rozpoznanie środka ochrony prawnej

w postaci informacji o czynności niezgodnej z przepisami, w sytuacji gdy w postępowaniu

6

od czynności dokonanych przez zamawiającego przysługiwało wyłącznie odwołanie,

zgodnie z art. 180 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych,

2) art. 181 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez uznanie zasadności informacji

o czynności niezgodnej postępowaniu i podjęcie bez podstawy prawnej czynności

anulujących rozstrzygnięcie postępowania z 20.06.2016 r., w sytuacji gdy prawo do

uznania takiej informacji przez zamawiającego przysługuje wyłącznie w postępowaniach

na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2, oraz gdy pojęcie

anulowania czynności w postępowaniu nie występuje w przepisach Prawa zamówień

publicznych,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez dokonanie bez podstawy prawnej

ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty odwołującego w części nr IV i V, podczas gdy

oferta odwołującego w świetle postanowień SIWZ jest ważna i zamawiający winien

utrzymać wynik postępowania podjęty w dniu 20.06.2016 r.,

4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych przez unieważnienie postępowania

o udzielenie zamówienia w części IV i w części V, w sytuacji gdy oferta odwołującego

w świetle postanowień SIWZ jest ważna i zamawiający winien utrzymać wynik

postępowania podjęty 20.06.2016 r.,

5) art. 87 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie poprawienia omyłek

występujących w ofercie odwołującego, w przypadku gdy zdaniem Izby zasadne będzie

poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na skutek udzielonego

wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. przez Warszawski Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy

SA Bronisze,

6) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez naruszenie zasad zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.

W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania

w części nr IV i V na podstawie art. art. 93 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty i nakazanie dokonania oceny oferty

odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ na podstawie

zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych a także nakazanie poprawienia

omyłek występujących w kalkulacji' cenowej odwołującego, w przypadku gdy zdaniem

Izby zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na skutek

udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. przez Warszawski Rolno-Spożywczego

Rynek Hurtowy SA Bronisze,

3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części

nr IV i V zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,

7

4) zawarcia umowy z odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV

z uwagi na zwiększenie przez zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na

realizację zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z 20.06.2016 r.

Do odwołania po stronie Zamawiającego przystąpił Robs sp. z o.o. Zamawiający

uwzględnił odwołanie w całości, od czego Przystępujący nie wzniósł sprzeciwu.

W konsekwencji zostało wydane postanowienie sygn. akt KIO 1191/16 o umorzeniu

postępowania.

4. W dniu 4 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego

w części IV i V zamówienia, wyborze najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia (za

którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę ROBS sp. z o.o.) oraz

o unieważnieniu Postępowania w części V zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

Prawa zamówień publicznych.

5. Na powyższą czynność w dniu 16 sierpnia 2016 r. wykonawca VEGGO K. i J. Bis sp. j.

z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww.

czynności Zamawiającego zarzucając:

1) naruszenie art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań

zawartych we wniesionym w dniu 04.07.2016 r. odwołaniu od czynności Zamawiającego

pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w nim zarzutów w całości

i umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie postanowienia Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12.07.2016 r., sygn. akt KIO 1191/16,

2) naruszenie art 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa

zamówień publicznych poprzez dokonanie powtórnego badania i powtórnej oceny wszystkich

złożonych w cz. IV i V ofert, a w szczególności poprzez ponowną ocenę oferty Wykonawcy

Robs Sp. z o.o., którego oferta została przez Zamawiającego oceniona i odrzucona na

podstawie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem z dnia 23.06.2016 r., od

których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł odwołania, gdy tymczasem

Zamawiający winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego

przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej,

3) naruszenie art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od

Wykonawcy Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz

cenowy, gdy tymczasem art. 26 ust4 Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie

wyłącznie w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu

8

o jakich mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą

być składane,

4) naruszenie art. 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany

treści oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze

przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r., przyjętych

a w rzeczywistości polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą

kolumnę 11,

5) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału

w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia

działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja

ekonomiczna i finansowa),

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem, iż treść złożonej przez

tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,

7) naruszenie art 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z nie wniesieniem przez tego

Wykonawcę wadium na przedłużony okres terminu związania ofertą,

8) naruszenie art 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji

w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione zostały warunki udziału

w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ przewidziane dla oceny w ramach

dodatkowego kryterium oceny ofert,

9) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie

oferty Odwołującego w części nr IV i V, podczas gdy oferta Odwołującego w świetle

postanowień SIWZ jest ważna i Zamawiający winien zgodnie z żądaniem Odwołującego

z pierwszego odwołania dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

10) naruszenie art. 87 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez ewentualne

zaniechanie poprawienia omyłek występujących w ofercie Odwołującego, w przypadku gdy

zdaniem KIO zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na

skutek udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. (tj. po otwarciu ofert) przez Warszawski

Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy SA Bronisze,

9

11) naruszenie art 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu.

W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty

Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w cz. IV i V i nakazanie

dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ

a także ewentualnie nakazanie zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

poprawienia omyłek występujących w kalkulacji cenowej Odwołującego, w przypadku gdy

zdaniem KIO zasadne będzie poprawienie omyłek występujących w kalkulacji cenowej na

skutek udzielonego wyjaśnienia w dniu 22.06.2016 r. (tj. po otwarciu ofert) przez Warszawski

Rolno-Spożywczego Rynek Hurtowy SA Bronisze,

3) nakazanie dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.

i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,

4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym

postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,

5) zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV

z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację

zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.

Do odwołania po stronie Zamawiającego przystąpił Robs sp. z o.o. Zamawiający

uwzględnił odwołanie w całości, od czego Przystępujący nie wniósł sprzeciwu.

W konsekwencji zostało wydane postanowienie sygn. akt KIO 1531/16 o umorzeniu

postępowania.

6. W dniu 13 września 2016 r. Zamawiający kolejny raz zawiadomił o wyborze

najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia (za którą uznana została oferta złożona

przez wykonawcę ROBS sp. z o.o.) oraz o unieważnieniu postępowania w części V

zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Równocześnie

Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu.

Na powyższą czynność w dniu 23 września 2016 r. wykonawca VEGGO K. i J. Bis sp.

j. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:

10

1) naruszenie art 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niewykonanie żądań

zawartych we wniesionych dwóch odwołaniach od czynności Zamawiającego:

a) odwołanie z dnia 04.07.2016 r.,

b) odwołanie z dnia 16.08.2016 r.,

pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zawartych w obu odwołaniach zarzutów

w całości i umorzenia postępowań odwoławczych na podstawie postanowień Krajowej Izby

Odwoławczej:

a) postanowienie z dnia 12.07.2016 r. Sygn. akt KIO 1191/16,

b) postanowienie z dnia 29.08.2016 r. Sygn. akt KIO 1531/16,

a także wobec niewniesienia sprzeciwu przez Wykonawcę Robs Sp. z o.o.

(Przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu

odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1531/16;

2) naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 91 Prawa zamówień

publicznych poprzez zaniechanie powtórnego badania i powtórnej oceny oferty Wykonawcy

Robs Sp. z o.o. złożonej w cz. IV i V ofert, a którego oferta została przez Zamawiającego

oceniona i odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych pismem

z dnia 23.06.2016 r. i od których to czynności Wykonawca Robs Sp. z o.o. nie wniósł

odwołania, a także w sytuacji niewniesienia sprzeciwu przez w/w Wykonawcę

(przystępującego) w stosunku do uznania odwołania przez Zamawiającego w postępowaniu

o sygn. akt KIO 1531/16, gdy tymczasem Zamawiający wobec uznania:

a) odwołania z dnia 04.07.2016 r. winien dokonać wyłącznie ponownego badania i oceny

oferty Odwołującego przywracając ją do postępowania i dokonując wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

b) odwołania z dnia 16.08.2016 r. winien dokonać ponownego badania i oceny oferty

wszystkich złożonych ofert, a w wyniku dokonania tych czynności winien wykluczyć

Wykonawca Robs Sp. z o.o. i dokonać wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej,

3) naruszenie art 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zażądanie od Wykonawcy

Robs Sp. z o.o. wyjaśnień w stosunku do dokumentu jakim jest Formularz cenowy, gdy

tymczasem art. 26 ust.4 Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie wyłącznie

11

w stosunku do oświadczeń i dokumentów o jakich mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych, t.j. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o jakich

mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być

składane,

4) naruszenie art. 87 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie do zmiany treści

oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert w drodze przyjętych

przez Zamawiającego wyjaśnień przy piśmie z dnia 23.07.2016 r., a w rzeczywistości

polegających na uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakującą kolumnę 11,

5) naruszenie art 24 ust 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z podaniem nieprawdziwych informacji

mających wpływ na wynik postępowania i niewykazaniem spełnienia warunków udziału

w postępowaniu zawartych w rozdziale V pkt 1 ppkt a SIWZ (uprawnienia do prowadzenia

działalności), V pkt 1 ppkt b SIWZ (wiedza i doświadczenie), V pkt 1 ppkt d SIWZ (sytuacja

ekonomiczna i finansowa),

6) naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w związku z faktem iż treść złożonej przez

tego Wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ,

7) naruszenie art. 91 Prawa zamówień publicznych poprzez przyznanie punktacji

Wykonawcy Robs Sp. z o.o. w ramach kryteriów oceny ofert pomimo tego, że niespełnione

zostały warunki udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale V pkt 1 ppkt c SIWZ

przewidziane dla oceny w ramach dodatkowego kryterium oceny ofert,

8) naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu.

W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. IV i V oferty

Wykonawcy Robs Sp. z o.o.,

2) nakazanie dokonania ponownego badania oferty Wykonawcy Robs Sp. z o.o.

i wykluczenia w/w Wykonawcy oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty,

12

3) nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

w przedmiotowym postępowaniu w części nr IV i V zgodnie z art. 91 ust 1 Prawa zamówień

publicznych,

4) zawarcia umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV

z uwagi na zwiększenie przez Zamawiającego kwoty jaką może przeznaczyć na realizację

zamówienia w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.

Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba badała legitymację Odwołującego do wniesienia

odwołania. I tak, skład orzekający uznał, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia

odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w części IV postępowania,

bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia w części IV i może ponieść szkodę

w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.

Natomiast w ocenie składu orzekającego w części V postępowania Odwołujący nie ma

interesu w złożeniu odwołania, ponieważ postępowanie w tej części Zamawiający unieważnił

na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, czego Odwołujący nie

kwestionował. Zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub

oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia , chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny

najkorzystniejszej oferty. Analizując żądania odwołania można zauważyć, że Odwołujący

musiał mieć świadomość, że Zamawiający nie może zwiększyć środków dla części V

postępowania, bowiem nie wnosił, analogicznie jak w części IV, o ,,nakazanie zawarcia

umowy z Odwołującym w sprawie zamówienia publicznego w części nr IV z uwagi na

zwiększenie przez Zamawiającego kwoty, jaką może przeznaczyć na realizację zamówienia

w tej części, zgodnie z informacją o wyniku z dnia 20.06.2016 r.” Pomijając

niedopuszczalność takiego żądania na podstawie art. 192 ust. 6 Prawa zamówień

publicznych, sposób jego sformułowania potwierdza wiedzę Odwołującego co do braku

możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia w tej części

postępowania. Z uwagi na brak legitymacji do wniesienia odwołania w części V

postępowania, Izba badała tylko zarzuty podniesione w części IV postępowania.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza stwierdziła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie

zarzutów podniesionych w części IV postępowania.

13

Nie było sporne, że dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu

20 czerwca 2016 r., Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego, i za najkorzystniejszą

wybrał ofertę Odwołującego. Na tąże czynność nie wniesiono odwołania. Zamawiający

powyższą czynność skorygował w ten sposób, że w dniu 23 czerwca 2016 r. odrzucił obie

oferty. Na czynność z dnia 2 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie, które w całości

zostało uwzględnione przez Zamawiającego. Przystępujący skutecznie przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jednak nie wniósł sprzeciwu.

Następnie Zamawiający dokonywał dalszych czynności w postępowaniu, w dniu 4 sierpnia

i 13 września 2016 r. Na czynność z 13 września 2016 r. zostało wniesione odwołanie,

rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W odwołaniu Odwołujący domagał

się nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia go

z postępowania.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że słusznie Odwołujący

domaga się odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania w części IV.

W ocenie składu orzekającego, oferta Przystępującego została już prawomocnie odrzucona

z postępowania pierwszą czynnością Zamawiającego, z dnia 20 czerwca 2016 r.

Przystępujący nie zaskarżył odrzucenia swojej oferty za pomocą przysługujących mu

środków ochrony prawnej. Nie zaskarżył również czynności z dnia 23 czerwca 2016 r. Izba

podzieliła stanowisko dotychczas wyrażone w orzecznictwie, że ,,oczywistym jest zatem, że

czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty przystępującego uprawomocniła

się i nie mogła zostać skutecznie zmieniona czynnością zamawiającego. (…) Przywrócenie

do postępowania oferty wykonawcy, który nie wniósł środka ochrony prawnej na czynność

odrzucenia jego oferty nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego.

Ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej właśnie w tym

celu, by wykonawcy bronili się przed niesłusznymi – ich zdaniem – czynnościami

zamawiającego. Wniesienie środka ochrony prawnej – oprócz jego bezpośredniego celu –

ma również inne skutki, np. możliwości przystąpienia do postępowania po stronie

odwołującego bądź zamawiającego przez innych wykonawców i przedstawienie przez nich

stanowiska w sprawie. Dowolność działań podejmowanych przez zamawiającego pozbawia

wykonawców możliwości skorzystania z ich ustawowych uprawnień, a także rodzi stan

niepewności wśród wszystkich uczestników postępowania. Zdaniem Izby działanie takie

godzi również w zasadę równego traktowania wykonawców. Nie może być bowiem tak, że

jeden z wykonawców wnosi środek ochrony prawnej na czynność zamawiającego i ponosi

koszty z tym związane, natomiast drugi korzysta z dobrodziejstw wydanego orzeczenia,

mimo że w żaden sposób go ono nie dotyczy.” Stanowisko takie zostało zaprezentowane

w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 1102/16, potwierdzonego wyrokiem Sądu

14

Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 z 10 stycznia 2014 r. Sąd za prawidłowe

uznał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, że wobec wykonawcy, który nie wnosząc

środków ochrony prawnej, pogodził się z odrzuceniem swojej oferty, czynność

Zamawiającego stała się wiążąca, a więc jego oferta została skutecznie i „prawomocnie"

do odrzucona; ,,samodzielne przywrócenie przez zamawiającego przedmiotowego

postępowania oferty [przystępującego] niewątpliwie naruszało zasadę określoną w art. 7 ust.

1 P.z.p., gdyż nie może być uznane za równe traktowanie podmiotów doprowadzenie do

sytuacji, gdy jeden z nich pozostał w dalszym toku postępowania przetargowego wyłącznie

na skutek podjęcia o to skutecznej walki na przysługującej mu drodze prawnej, zaś drugi

pomimo tego, że nie zaskarżył czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty i tak

uczestniczy dalej w tym postępowaniu, jedynie na skutek woli zamawiającego.” (wyrok Sądu

Okręgowego w Krakowie, sygn. akt II Ca 1481/13 ). W przywołanym orzeczeniu Sąd

podkreślił rolę środków ochrony prawnej oraz powiązał skutki wywołane wniesieniem

środków ochrony prawnej z przewidzianą w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

legitymacją do wniesienia odwołania: ,,sytuację skarżącego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, ewentualnie oddziaływując niekorzystnie na sytuację innych podmiotów wciąż

uczestniczących w tym postępowaniu (co może mieć miejsce np. gdy uchylona zostanie

czynność odrzucenia oferty odwołującego się, co ma wpływ na sytuację innych podmiotów,

których oferty wcześniej nie zostały odrzucone, zwiększając tym samym liczbę konkurentów).

Natomiast nie może wywierać jakichkolwiek skutków korzystnych dla podmiotów, które na

skutek czynności (zaniechania) zamawiającego znalazły się podobnej sytuacji jak odwołujący

się, lecz z możliwości wniesienia środków ochrony prawnej nie skorzystały, godząc się

niejako na konsekwencje wynikające z danej czynności zamawiającego.”. Analogiczne

poglądy zostały zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.

akt: KIO 1556/16 z dnia 5 września 2016 r., gdzie Izba również uznała, że oferta wykonawcy

jest skutecznie odrzucona, i nie może być przez zamawiającego ,,przywrócona” do

postępowania, jeżeli wykonawca nie kwestionował w przepisanym terminie odrzucenia

swojej oferty.

W ocenie składu orzekającego, trafny jest pogląd, że Zamawiający może

samodzielnie, z własnej inicjatywy, powtórzyć dokonaną wcześniej przez siebie czynność,

jeżeli dojdzie do przekonania, że była ona wadliwa, jednak nie oznacza to, że powtórzenie

czynności każdorazowo może być wykonane w pełnym zakresie. Powtórzenie czynności

może nastąpić tylko w odniesieniu do tych elementów, które nie ,,uprawomocniły się” na

skutek upływu terminów, przewidzianych Prawa zamówień publicznych.

Ponieważ Izba uznała, że oferta Przystępującego została już uprzednio skutecznie

odrzucona, nie badała zasadności tego odrzucenia. Nie analizowano również zarzutów

15

odnoszących się do wykluczenia wykonawcy, jako że ewentualne uwzględnienie zarzutów

dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania nie miałoby wpływu

na wynik postępowania, a więc nie miały one również znaczenia do rozstrzygnięcia

odwołania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych).

Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych, co miało wpływ na wynik postępowania w części IV, dlatego orzeczono jak

w sentencji.

16

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

17