KIO 171/13

Sygn. akt: KIO 171/13

WYROK

z dnia 5 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013 r. przez wykonawcę:

Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul.

Szewska 3, 50-053 Wrocław w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym przez zamawiającego: Politechnikę Wrocławską ul. St. Wyspiańskiego 27,

50-370 Wrocław,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. dokonanie zmian postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w

tym wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2, w zakresie podanym w uzasadnieniu

wyroku.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnikę Wrocławską ul. St.

Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wrocławskie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-

053 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Politechniki Wrocławskiej ul. St. Wyspiańskiego 27, 50-

370 Wrocław na rzecz odwołującego Wrocławskiego Przedsiębiorstwo Budownictwa

1

Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław kwotę 20 000,00 zł

(słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

....……………………

2

Sygn. akt: KIO 171/13

:

W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie

zamówienia publicznego na budowę „Centrum Studiów Zaawansowanych Technik

Informacyjnych i Komunikacyjnych” w ramach projektu pn. „Międzyuczelniane Centrum

Dydaktyczno - Technologiczne TECHNOPOLIS we Wrocławiu przy ul. Janiszewskiego 11-

17, (Dziennik Urzędowy UE 2013/S 011-013906), w dniu 25 stycznia 2013 r. wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy o

roboty budowlane, zostało wniesione odwołanie w formie elektronicznej opatrzone podpisem

zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu - przez wykonawcę

Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS (dalej

odwołujący lub WROBIS), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.

Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego polegających na

niezgodnym z przepisami ustawy ukształtowaniu treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, w tym wzoru umowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu

16 stycznia 2013 r., a SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w

tym samym terminie.

W uzasadnieniu ogólnym zarzutów i żądań wniesionego odwołania odwołujący

powoływał się na posiadanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż

zamierza ubiegać się o jego udzielenie, a ukształtowanie przez zamawiającego powołanych

poniżej zapisów SIWZ jak i umowy, stanowiącej integralną część dokumentacji przetargowej,

w sposób sprzeczny z przepisami Prawa zamówień publicznych jak i Kodeksu cywilnego

powoduje, iż odwołujący oraz inni wykonawcy, którzy chcieliby wziąć udział w tym

postępowaniu nie będą w stanie sporządzić oferty w sposób rzetelny, odpowiadający

rzeczywistym potrzebom zamawiającego oraz w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję.

Ponadto, w sytuacji, gdy oferta odwołującego zostanie wybrana jako

najkorzystniejsza, będzie on zobowiązany do zawarcia z zamawiającym umowy o

zamówienie publiczne w kształcie wynikającym z zapisów SIWZ jak i wzoru tej umowy, a tym

samym zachodzi zobowiązanie wykonawcy do ponoszenia ciężarów związanych z realizacją

inwestycji ponad miarę przyjętą w obrocie gospodarczym, co skutkuje zachwianiem

równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu należycie wykonanych robót a

interesem wykonawcy szybkiego otrzymania umówionego wynagrodzenia za wykonane

prace. Odwołujący przytoczył powszechnie aprobowane poglądy dotyczące sporządzania

3

opisu przedmiotu zamówienia, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania

dokumentacji przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami jej

nienależytego sporządzenia. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element

dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny,

szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego

dookreślenia. Podnosił, że za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu

zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba

wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych przez wykonawcę czynności

już na etapie realizacji.

W ocenie odwołującego, zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Tak sprecyzowanymi zapisami SIWZ przerzucił na

wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia

opisu przedmiotu zamówienia. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby

wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami

zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach.

Zakres robót – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania - nie

może być pozostawiona domyślności wykonawcy. Odwołujący przekonywał, że taka sytuacja

prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń. Na etapie

porównywania ofert braki we wskazanym zakresie skutkować będą niemożnością rzetelnego

porównania ofert konkurencji, gdyż każdy wykonawca przyjmie odmienne założenia i

odmienny zakres robót lub czynności. Ideą ryczałtu jest wykonanie zamówienia za z góry

ustaloną cenę, ale w sytuacji gdy nie wiadomo jaki jest zakres tego zamówienia - nie można

tej ceny w żaden sposób skalkulować. Ryczałt nie może obejmować tego, czego

zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można

było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia

zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 5 Pzp na roboty dodatkowe. Dla przykładu odwołujący

wskazywał, iż sam koszt badań i inwentaryzacji archeologicznych można szacować w

milionach złotych. Podnosił, iż nie sposób ich ująć w cenie nie wiedząc czy w ogóle wystąpią

ani jaki będzie ich zakres.

W oparciu o przedstawione argumenty i uzasadnienie omówionych poniżej

poszczególnych zarzutów, odwołujący podsumował, że opis przedmiotu zamówienia jest

niejednoznaczny i niewyczerpujący. Dodatkowo odwołujący ogólnie podnosił, że wykonawca

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie może ponosić negatywnych

konsekwencji będących wynikiem błędów lub braków wymaganej staranności przy

4

sporządzaniu dokumentacji przetargowej, w tym dokumentacji projektowej ( tak m.in. KIO

806/11, KIO 184/10).

Jednocześnie mając na względzie podnoszone w odwołaniu zarzuty, zwrócił uwagę

na naruszenie art. 58 K.c., 353 1 K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651 K.c. oraz w

zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust.1 oraz art.

140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do projektu umowy warunków

prowadzących do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy, a tym samym braku

ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Niemożność żądania wydłużenia czasu realizacji,

czy kosztów obejmujących znaczne rozmiary zdarzeń, na które wykonawca nie ma wpływu i

są od niego niezależne, są okolicznościami zmierzającymi do pokrzywdzenia wykonawcy –

jak utrzymywał odwołujący, a co za tym idzie do niemożliwości spełnienia świadczenia.

Wyłączenie możliwości ubiegania się o przedłużenie czasu na ukończenie robót w

przypadku wystąpienia m.in. wyjątkowo niesprzyjających warunków atmosferycznych,

wykrycia urządzeń, instalacji nieprzewidzianych w projekcie, odkrycie na terenie budowy

bomb, niewybuchów, szczątków ludzkich oraz opóźnienia - z innych przyczyn niezależnych

od wykonawcy mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac. Okoliczności te

uniemożliwiają również prawidłową kalkulację ceny. Zamawiający winien także wykazać

gotowość do zapłaty wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku konieczności

wykonania prac nieobjętych zakresem umowy, a także za zlecenie przeprowadzenia

dodatkowych czynności czy też poniesienia dodatkowych kosztów w związku z ich

przeprowadzeniem. Zamawiający, w sytuacji uregulowanej na gruncie analizowanego

projektu umowy, nielimitowanym w tym względzie żadnymi kosztami czy innymi

ograniczeniami, może zlecić każdą ilość robót, badań, ekspertyz niezależnie od zaistnienia

rzeczywistej potrzeby czy tez konieczności ich wykonania. Jest to również sprzeczne z art.

640 K.c. nakazującym stronom współdziałanie, a nie obciążanie jednej ze stron

konsekwencjami działań podejmowanych przez drugą stronę.

W związku z przedstawieniem poniżej szczegółowego zakresu zaskarżenia

postanowień SIWZ, odwołujący powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu

zamówienia wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym wzorca umownego w postulowany przez

siebie sposób.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie wnosił o oddalenie

odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na swoją rzecz zwrotu kosztów

prowadzenia niniejszego postępowania, w tym kosztów pomocy prawnej w

5

wysokości maksymalnych stawek wynikających z § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2010 roku Nr 41, póz. 238), tj. w wysokości 3.600,00 zł wynikającej z

przedłożonej faktury.

Wnosił także o dopuszczenie dowodów z załączonych do pisma dokumentów

oraz przesłuchania świadków na okoliczności wskazane jak w treści nin. pisma (świadkowie

obecni osobiście w osobach A………. G………… i M…………. S………….. – P…………).

We wstępie uzasadnienia podnosił, że nie polegają na prawdzie twierdzenia

odwołującego, jakoby szczegółowe zaskarżone przez odwołującego zapisy SIWZ miały

jakikolwiek wpływ na podjęcie decyzji w sprawie ubiegania się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia. Odwołujący realizował oraz obecnie realizuje dla zamawiającego inne

zamierzenia inwestycyjne o znacznych rozmiarach w oparciu nie tylko o podobne, ale wręcz

identyczne zapisy SIWZ oraz samych umów zawartych w wyniku udzielenia zamówienia

publicznego. Na dowód przedstawił kopię umowy na realizację zadania inwestycyjnego p.n.

Budowa Środowiskowej Biblioteki Nauk Ścisłych Bibliotech przy ul. Janiszewskiego we

Wrocławiu. Wszystkie kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru umowy znajdują się

w podpisanej przez niego z zamawiającym umowie na ww. zadanie. Zapisy te nie tylko nie

utrudniają odwołującemu realizacji, ale też nie wywoływały nigdy zarówno na etapie

udzielenia zamówienia jak i realizacji jakichkolwiek jego wątpliwości. Odwołujący w oparciu o

analogiczne postanowienia, w szczególności umowne, realizuje także zamierzenia

inwestycyjne dla innych inwestorów publicznych zarówno na terenie miasta Wrocławia jak i w

innych lokalizacjach na terenie kraju. Wobec powyższego w ocenie zamawiającego, w

szczególności w kontekście szczegółowej argumentacji, celem niniejszego odwołania nie

jest, jak próbuje zaprezentować to odwołujący, umożliwienie złożenia rzetelnej oferty i

ochrona słusznych interesów wykonawcy, lecz osiągnięcie zwłoki w udzieleniu zamówienia,

a tym samym umożliwienie odwołującemu zakończenia zadania Bibliotech (data ukończenia

robót budowlanych - 31 marca 2013) i - w razie udzielenia zamówienia odwołującemu -

płynne „przerzucenie" ludzi i sprzętu na zadanie inwestycyjne, którego dotyczy przedmiotowe

odwołanie, z uwagi na sąsiadowanie obu terenów budowy.

Niezależnie wskazywał, iż argumentacja odwołujące o obciążeniu wykonawców in

spe ciężarami „ponad miarę" wykraczającymi poza praktykę obrotu gospodarczego również

nie może się ostać. Sam odwołujący bowiem realizuje co najmniej kilka umów zawierających

rozwiązania prawne analogiczne bądź równoważne zawartym we wzorze umowy

stanowiącym załącznik do SIWZ, a tym samym nie sposób mówić, by zapisy te w jakikolwiek

sposób odbiegały od obecnej praktyki obrotu w ramach zamówień udzielanych przez

zamawiających publicznych.

6

Zamawiający na wstępie odniósł się ogólnie do zarzutów, w tym nieprawidłowego

opisu przedmiotu zamówienia i wskazał, że odwołujący konstruując odwołanie, nie zapoznał

się wnikliwie z SIWZ oraz z zakresem wykonanych i planowanych do powierzenia robót.

Przede wszystkim zarzut odwołującego dotyczący istotnych ryzyk po stronie

oferentów związanych z ustalonym ryczałtowym charakterem wynagrodzenia oraz możliwymi

do wykrycia niezinwentaryzowanymi sieciami uzbrojenia terenu bądź znalezionymi

artefaktami mógłby być logicznie brany pod uwagę, gdyby w zakresie powierzonych do

wykonania prac znajdowały się roboty ziemne, w szczególności fundamentowe, wiążące się

z koniecznością wykonania głębokich wykopów. Tymczasem powierzone do realizacji prace

ograniczają się zasadniczo do prac wykończeniowych (malowanie, tynkowanie, wykładziny

obiektowe) we wnętrzu istniejącego budynku oraz do jego wyposażenia, przy których to

pracach ryzyko odkrycia zabytków archeologicznych lub sieci uzbrojenia terenu po prostu nie

występuje, a argumentację odwołującego uznał za powoływaną wyłącznie na użytek

niniejszego postępowania.

Zamawiający w ramach wzoru umowy, a także formułując oczekiwania co do oferty,

przewidział jej cenę jako ryczałtową. Już z samej instytucji ceny ryczałtowej uregulowanej w

Kodeksie cywilnym, a w zasadzie - z porównania jej uregulowania przy umowie o dzieło i

braku tej regulacji przy umowie o roboty budowlane - orzecznictwo i doktryna wywodzą brak

podstaw do jej zmiany. Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów Sądu Najwyższego (zasada

prawna) z dnia 9 września 2009 roku (III CZP 41/09, OSN 2010 Nr 3, poz. 33, do umowy o

roboty budowlane stosuje się per analogiam art. 632 K.c., zgodnie z którym, w przypadku

umówienia się przez strony na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może

żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru

umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, a w szczególności § 6 tego wzoru, stanowią

odzwierciedlenie powyższej zasady, stąd zarzut ten nie może zyskać aprobaty. Co więcej,

zamawiający, który chce wybrać wykonawcę na całość zamówienia przewidzianego

dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie,

powinien ustalić wynagrodzenie ryczałtowe (...), gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję

pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia

określonego umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie (tak: wyrok KIO z

dnia 19 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 730/09). Stanowisko to koresponduje

jednocześnie z ustalonym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, jakim w

przedmiotowym postępowaniu jest cena. Dla osiągnięcia transparentności tego kryterium i

realizacji postulatu zgodności z art. 7 ust. 1 uPzp zamawiający nie może dopuszczać zmian,

a tym bardziej wprowadzać do umowy mechanizmów zmian ceny. Taki mechanizm mógłby

w istocie doprowadzić do ustalenia z oferentem ceny, która byłaby finalnie wyższą od ceny

7

ofertowej kolejnej oferty, co tym samym stałoby w całkowitej sprzeczności z zasadami

uczciwej konkurencji i transparencji udzielonego zamówienia, właśnie w drodze

zastosowania takiego mechanizmu. Wskazał, iż nie neguje możliwości udzielenia zamówień

dodatkowych, gdy na etapie realizacji zamówienia ujawnią się przesłanki do jego udzielenia

zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Powyższe nie stoi w sprzeczności z okolicznością, iż na

podstawie dokumentacji, za pomocą której zamawiający dokonał opisu przedmiotu

zamówienia, oferenci winni przewidzieć wszelkie koszty i prace konieczne dla osiągnięcia

celu umowy, tj. dokończenia opisanego w dokumentacji obiektu budowlanego, uzyskania

ostatecznej decyzji pozwolenia na jego użytkowanie oraz objęcia obiektu gwarancją,

rękojmią i czynnościami serwisowo - konserwacyjnymi. Brak prawidłowej kalkulacji oraz

przewidzenia przez oferenta, któremu udzielono zamówienia, wszystkich czynności obciążać

będzie, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 K.c., tego oferenta. Nie można zapominać, że

oferenci są profesjonalistami w obrocie (art. 355 § 2 K.c.), a oczekiwania formułowane przez

zamawiającego nie są odosobnione w praktyce rynkowej. Niejasna była dla zamawiającego

argumentacja i zarzut odwołującego w zakresie wpływu oględzin własnych obiektu na opis

przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekuje dokonania tych oględzin z uwagi na

negatywne doświadczenia realizacyjne we wcześniejszych inwestycjach, w których oferenci

oględzin takich nie dokonywali. W sytuacji nagminnej pobieżnej analizy dokumentacji

składającej się na opis przedmiotu zamówienia - jedynie oględziny mogą oferentowi

unaocznić, czy jest on w stanie technicznie i organizacyjnie podołać realizacji zamówienia.

Takie rozwiązanie eliminuje przynajmniej w pewnym stopniu ryzyko składania ofert przez

podmioty, które nie są w stanie zrealizować udzielonego zamówienia względnie oferują

warunki realizacji tego zamówienia w całkowitym oderwaniu od ekonomicznych relacji jego

wykonania (ceny ofertowe oscylujące na poziomie cen rażąco niskich), co ma wpływ na:

- szybkość udzielania zamówienia,

- brak zbytecznego prowadzenia procedur odwoławczych po koniecznym

odrzuceniu ofert z uwagi na rażąco niskie ceny ofertowe oraz na

- wybór pewnych wykonawców, którzy są w stanie ekonomicznie, technicznie i

organizacyjnie podołać realizacji zamówienia.

Zamawiający stwierdził, że znaczną część argumentacji w zakresie sformułowanego

zarzutu wobec dokumentacji przetargowej, w tym projektowej szczegółowo opisał powyżej i

ją podtrzymuje.

Uzupełniająco podnosił, że odwołujący a priori nie wskazał na żadne błędy

projektowe, zgodnie z umową roszczeń z tego tytułu się nie zrzeka, a zamawiający

możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy na skutek ujawnionej w trakcie

wykonywania umowy wady dokumentacji projektowej nie wyklucza, ani na wykonawcę nie

przerzuca, stąd zarzut nie powinien zdaniem zamawiającego, zyskać aprobaty Izby, a

8

powołane orzecznictwo nie odnosi się do okoliczności niniejszej sprawy. Dokumentacja

projektowa powinna określać dokładnie, co ma być wykonane - i to zamawiający spełnił w

niniejszym postępowaniu. Zamawiający w celu umożliwienia wykonawcy realizacji postulatu

ustalenia adekwatnej ceny za realizację zamówienia, przedstawił dokumenty i opinie

wykraczające znacznie ponad niezbędne minimum wynikające z przepisów. W SIWZ i

dokumentacji zamawiający sprecyzował jakie konkretnie roboty budowlane będą wykonane i

jakie dokumenty należy uzyskać.

Na zakończenie dokonał analizy żądania odwołującego w zakresie sformułowanego

zarzutu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący (str. 5 in fine odwołania)

żąda mianowicie „przekazania informacji o posiadanych dokumentach niezbędnych do

sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na

użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę".

Zamawiający podnosił, iż w wyroku nakazana może być do wykonania czynność,

której zamawiający bezprawnie zaniechał. W analizowanym przypadku uznał, że nie tylko

brak podstawy prawnej dla uwzględnienia żądania odwołującego, ale też zamawiający

poprzez ujęcie w przedmiocie zamówienia całości dokumentacji powykonawczej wskazał

jednocześnie, iż nie jest w posiadaniu jakichkolwiek dokumentów na tą dokumentację się

składających - przekazanych przez poprzedniego GW z uwagi na brak ich przekazania -

wbrew umownym obowiązkom poprzedniego GW. Tym samym, w opinii zamawiającego,

brak jest podstaw do nakazania ujawnienia informacji, która została już ujawniona w SIWZ.

Brak jest również podstaw, a także uzasadnionej potrzeby dla oczekiwania odwołującego

dokonywania aktualizacji opinii technicznych co do stanu budynku na dzień ogłoszenia

przetargu. W sytuacji, gdy budynek z uwagi na brak pozwolenia na użytkowanie wyłączony

jest z wszelkiej eksploatacji, a jednocześnie jest chroniony, ogrzewany i zabezpieczony

przed jakimkolwiek dostępem osób trzecich, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia obawy

zmiany stanu tego budynku. Dokumentacja inwentaryzacyjna, jak sam odwołujący przyznał,

pochodzi z października 2012 roku, a tym samym jest dokumentacją odzwierciedlającą

obecny stan budynku i wszelkich robót w nim wykonanych. Brak jest tym samym

jakiegokolwiek uzasadnienia dla dokonywania aktualizacji opracowania, które jest aktualne.

Zgodnie z powyższymi uwagami sformułowane przez odwołującego żądanie

nakazania dokonania określonych czynności uznał za niezasadne, gdyż zamawiający

czynności tych już dokonał względnie ich dokonanie jest całkowicie zbyteczne; brak jest

podstawy prawnej dla żądania ich wykonania.

Zamawiający odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania wobec SIWZ w tym

wzoru umowy. Tytułem wstępu podał, że wszelkie wskazywane (hipotetyczne) naruszenia

9

przez odwołującego winny być oceniane przez pryzmat, ewentualnego pokrzywdzenia

wykonawcy przez brak ekwiwalentności świadczeń stron.

Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane

między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty

budowlane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający oraz

wykonawcy realizują bowiem swoje interesy ekonomiczne. W umowie w sprawie zamówienia

publicznego każda ze stron (zamawiający i wykonawca) jest zarazem dłużnikiem i

wierzycielem. Zamawiający będąc wierzycielem wykonawcy, może domagać się od

wykonawcy wykonania świadczenia (wykonania zawartej umowy w sprawie zamówienia

publicznego), natomiast będąc dłużnikiem jest zobowiązany zapłacić wykonawcy

wynagrodzenie za wykonane świadczenie (za wykonaną umowę w sprawie zamówienia

publicznego). Cechą umowy w sprawie zamówienia publicznego jest ekwiwalentność

świadczeń. Ekwiwalentność to cecha zobowiązań z umów wzajemnych, w których

obowiązek świadczenia ciąży na obu stronach. W umowie wzajemnej każda ze stron jest

dłużnikiem i wierzycielem drugiej, a świadczenie każdej stanowi ekwiwalent tego, co sama

otrzymuje. Na odpłatny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje także

Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Zlecanie spółkom komunalnym przez jednostki

samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych", w której podkreśla, że ,,Z

odpłatnego charakteru zamówienia publicznego wynika, iż każda ze stron umowy ma

uzyskać od drugiej strony określoną korzyść majątkową. Przy czym korzyścią

zamawiającego ma być określona usługa, dostawa lub robota budowlana, a korzyścią

wykonawcy wynagrodzenie za tę usługę, dostawę lub robotę budowlaną. Konsekwencją

takiego ujęcia umowy w ramach pojęcia zamówienia publicznego jest ustalenie, że umowa

taka będzie miała zawsze charakter umowy dwustronnie zobowiązującej, w której każda ze

stron występować będzie w podwójnej roli wierzyciela i dłużnika. Tak rozumiane zamówienie

publiczne obejmować będzie w głównej mierze umowy wzajemne, w których świadczenie

jednej ze stron umowy stanowi ekwiwalent świadczenia drugiej strony (art. 487 § 2 k.c.)."

Ocena ekwiwalentności świadczeń może być zatem dokonana wyłącznie w sytuacji,

gdy świadczenia obu stron są znane. W wypadku umowy o roboty budowlane podstawowymi

świadczeniami są: ze strony wykonawcy wykonanie robót budowlanych, a ze strony

inwestora zapłata za nie wynagrodzenia. Tym samym o braku ekwiwalentności tych

świadczeń może być mowa w sytuacji, gdy ich wartość ekonomiczna pozostaje w znacznej

dysproporcji. Stanowisko to koresponduje z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 14 stycznia

2010, sygn. akt IV CSK 432/09, w którym sąd wskazał, że „umowa naruszająca zasadę

ekwiwalentności świadczeń (rażąca dysproporcja świadczeń) stron może być oceniona - w

świetle postanowień art. 58 § 2 k.c.". W świetle podniesionych okoliczności ocena

naruszenia ekwiwalentności świadczeń na etapie ogłoszenia SIWZ nie jest w ogóle możliwa

10

– według zamawiającego. Tym samym jeśli odwołujący nie planuje złożenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę - ryzyko braku ekwiwalentności świadczeń stron nie

występuje, co czyni podniesione w tym obszarze zarzuty chybionymi i nakazuje oddalić z

tego samego względu wszelkie zarzuty oparte na tej przesłance a sprecyzowane na str. 2 in

fine do str. 5 odwołania w pkt 1-23.

Odniesienie się zamawiającego do poszczególnych zarzutów odwołania

przedstawiono jako stanowisko zamawiającego przy omówieniu poniżej zarzutów odwołania.

Rozpatrując sprawę w granicach przedstawionych zarzutów odwołania, jak nakazuje

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ

wraz z załącznikami, w szczególności załącznika nr 2 – wzoru umowy, zakresu dokumentacji

udostępnionej wykonawcom.

Izba nie dopuściła zgłaszanego przez zamawiającego dowodu z przesłuchania

świadków, gdyż dla ustalenia okoliczności istotnych w tej sprawie, wystarczające były

dowody z dokumentów, w tym zawarte w dokumentacji przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Wnioskowany dowód z umowy zawartej przez

odwołującego w innym postępowaniu, nie pozbawia prawa wykonawcy do korzystania ze

środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji gdy uprzednio analogiczne postanowienia SIWZ

akceptował. Porównanie tych umów prowadzi zaś do wniosków, że zamawiający posługuje

się wzorami, których nie dostosował do specyfiki tegoż zamówienia, nie będącego realizacją

zadania inwestycyjnego od podstaw przez jednego wykonawcę, a jedynie dokończeniem

budowy przerwanej przez poprzedniego wykonawcę, co implikuje odmienne warunki.

śądanie od syndyka masy upadłości poprzedniego wykonawcy - wydania zamawiającemu

dokumentów będących podstawą dla dokonania odbioru całości inwestycji i uzyskania

zezwolenia na użytkowanie dowodzi wprost, że obowiązek „przekazania dokumentów

niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o

pozwolenie na użytkowanie - skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę

obciąża zamawiającego, bez względu „na brak ich przekazania - wbrew umownym

obowiązkom poprzedniego GW.”

Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 21 lutego 2013 r.

Rozdział II SIWZ

1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla inwestycji p.n.

„Centrum Studiów Zaawansowanych Technik Informacyjnych i Komunikacyjnych", w

11

ramach projektu pn. „Międzyuczelniane Centrum Dydaktyczno - Technologiczne

TECHNOPOLIS we Wrocławiu" - zlokalizowanej przy ul. Janiszewskiego 11-17.

2. Roboty budowlane oznaczają pełen zakres robót budowlano-montażowych wszelkich

branż budownictwa, robót rozbiórkowych, robót montażowych, usług budowlanych oraz

dostaw maszyn i urządzeń dotyczących obiektu, tj. budynku wraz z infrastrukturą

techniczną i zagospodarowaniem terenu w zakresie opisanym w dokumentacji

i odbioru projektowej obejmującym usunięcie wad usterek wskazanych w protokole

końcowego oraz dokończenie robót budowlano - montażowych. Wykonawca zobowiązuje

się wykonać roboty jw. Zamawiającemu i przekazać je zgodnie z dokumentacją

projektową określoną w załączniku nr 7 do niniejszej SIWZ, umową, zgodnie z wymaganiami

ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z innymi obowiązującymi przepisami i normami, jak

również zgodnie z wiedzą techniczną, zasadami sztuki budowlanej i przepisami BHP.

3. Przedmiot umowy (zamówienia) oznacza wykonanie prac określonych w ust. 2,

objęcie gwarancją i rękojmią całości robót budowlanych, w tym robót budowlanych

wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal

Białystok S.A. i uzyskanie przez Wykonawcę ostatecznej i bezwarunkowej decyzji

pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskanie bezwarunkowego odbioru robót budowlanych

przez Zamawiającego, albo odbioru warunkowego i usunięcia wszystkich wad i usterek, o

którym mowa w § 14 ust. 11 lit a pkt 2 umowy. (…)

4. Klasyfikacja zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):

45.21.44.00-4 - Roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych związanych ze

szkolnictwem wyższym;

45.30.00.00-0 - Roboty instalacyjne w budynkach; 45.10.00.00-8 - Przygotowanie

terenu pod budowę; 39.10.00.00-3 -Meble.

5. Dobrane przez projektanta materiały konkretnych producentów Zamawiający traktuje

zgodnie z art. 29 ust. 3 uPzp, jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za

pomocą podania standardu, dopuszczając do zastosowania (zaproponowania w ofercie jako

załącznik do formularza ofertowego) inne odpowiedniki rynkowe, równoważne ze

wskazanymi, z zastrzeżeniem jednak, że nie będą one gorsze pod względem parametrów

technicznych i jakościowych od wskazanych przez projektanta, które zagwarantują

uzyskanie takich samych (lub lepszych) parametrów technicznych oraz będą posiadać

niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania.

Zamawiający potwierdził, że wykonawca w załączniku do oferty nie musi wyspecyfikować

wszystkich materiałów równoważnych do podanych w dokumentacji - może to być jeden

materiał stanowiący odpowiednik tego opisanego w dokumentacji.

7. Przed złożeniem oferty wykonawca ma możliwość dokonania wizji lokalnej, celem

sprawdzenia miejsca robót wraz z warunkami wykonania.

12

Rozdział XII SIWZ.

1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto będzie ceną ryczałtową i będzie uwzględniała

wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmowała wszelkie koszty, jakie poniesie

z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji Wykonawca

przedmiotu zamówienia.

2. W formularzu ofertowym należy podać cenę ofertową w PLN wraz z właściwym

podatkiem VAT z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz rozbiciem ceny na

poszczególne etapy. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązku Wykonawcy.

3. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały

we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. (…).

5. Przedmiot zamówienia Wykonawca zobowiązuje się wykonać zgodnie ze

i Robót Specyfikacją Techniczną Wykonania Odbioru Budowlanych, dokumentacją

projektową, umową, decyzją o pozwoleniu na budowę, zgłoszeniem wykonania robót,

prawem budowlanym, obowiązującymi warunkami technicznymi, uzgodnieniami i normami,

a także dodatkowymi warunkami określonymi w zawartych umowach z dostawcami

mediów.

6. Przedmiar robót jest materiałem pomocniczym dla sporządzenia kalkulacji ceny oferty

i jest on dołączony do SIWZ wyłącznie celem ułatwienia Wykonawcy obliczenia ceny oferty.

Zamawiający uznaje, że Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie wymagania i zobowiązania,

bez względu na to czy zostały określone czy zasugerowane, zawarte we wszystkich

częściach dokumentacji projektowej. Cena ofertowa musi zawierać wszelkie wydatki oraz

ryzyko związane z koniecznością zrealizowania przedmiotu zamówienia.

7. Cena ofertowa brutto obejmuje wszystkie nakłady potrzebne do

kompleksowego wykonania przedmiotu umowy i nie będzie podlegać waloryzacji. Ponadto

wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia określonego w niniejszym ustępie

w przypadku nieprzewidzianym w umowie nawet, jeżeli w chwili zawarcia umowy na bazie

dostarczonych materiałów wejściowych nie przewidział wszystkich kosztów niezbędnych do

prawidłowej realizacji przedmiotu umowy zgodnej z jego przeznaczeniem.

Jako odrębny Załącznik nr 2 do SIWZ, zamawiający zamieścił projekt umowy, która określa

warunki umowne realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Na podstawie art.

144 uPzp, Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy oraz

określa warunki tych zmian przez wprowadzenie do zawartej umowy w szczególności

aneksów, o których mowa w § 18 wzoru umowy, w zakresie tam podanym.

Zamawiający udostępnił wykonawcom: Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych, dokumentację projektową (zał. nr 7), decyzję nr 948/2009 pozwolenie na

13

budowę, które stwierdza, że projekt budowlany wykonany jest i sprawdzony przez osoby

posiadające wymagane uprawnienia budowlane.

Ponadto w dokumentacji przetargowej zawarto jednostronny protokół odbioru końcowego

robót z dnia 12.10.2012 r., o treści:

„IV. W wyniku czynności odbioru komisja stwierdziła:

1. Nie stawił się żaden przedstawiciel Konsorcjum firm ABM SOLID S.A. w upadłości

Likwidacyjnej i INSTAL BIAŁYSTOK S.A., w związku z tym dokonano odbioru

jednostronnego.

2. Wykonawca nie zabezpieczył obiektu TECHNOPOLIS pomimo zapisów umowy

i wielokrotnych wezwań (pisma: ACI/DB/3146/2011 z dnia 02.08.2012,

ACI/DB/3872/20ł2 z dnia 24.09.2012, ACT/DB/4043/2012 z dnia 04.10.2012).

3. Zaawansowanie robót oraz stan obiektu określa inwentaryzacja sporządzona przez

STUDIO A+R W………… J…………. i Partnerzy s.c.; która stanowi załącznik do

niniejszego protokołu.”

Projektant W……….. J……….. i Partnerzy s.c. złożył w dniu 17.12.2012 r.

oświadczenie: ”Niniejszym oświadczam, że w dokumentacji projektowo-kosztorysowej

odebranej protokołem odbioru w dniu 17.12.2012 roku (umowa nr końcowego

ACT/DB/PWr/15/1/9/10/2012 z dnia 08.10.2012r.) nie dokonano żadnych zmian w

odniesieniu do dokumentacji projektowo-kosztorysowej odebranej protokołem odbioru

końcowego w dniu 07.01.2010 roku (umowa nr ACT/ZI/PWr/15/1/9/08/2008 z dnia

14.08.2008r.).”

Tabela elementów scalonych - załącznik nr 10 określa zakres robót do wykonania oraz

zakres usuwania usterek.

Zamawiający przekazał wykonawcom aktualizację dokumentacji projektowej E3-Opisy

odnoszącej się do instalacji elektrycznych wewnętrznych.

Zamawiający przekazał wykonawcom szczegółową inwentaryzację robót wykonanych,

aktualizację dokumentacji projektowej, szczegółową inwentaryzacją stwierdzonych usterek.

Stan zaawansowania obiektu i robót towarzyszących - roboty wykończeniowe, instalacje

zewnętrzne, drogi, zagospodarowanie terenu. Zamawiający przekazał również przedmiar

robót jako materiał pomocniczy, a także inwentaryzacją wykonanych prac.

Ww. zakres stanowi całość dokumentacji udostępnionej wykonawcom, co strony zgodnie

potwierdziły.

Zamawiający częściowo udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ, i zamieścił na

stronie internetowej, są jeszcze jednak pytania, co do których zamawiający jest w trakcie

przygotowywania odpowiedzi.

14

W pytaniach do SIWZ, wykonawca wnosił o dokonanie zmian. Wnosimy o nadanie

postanowieniu następującego nowego brzmienia: „Przedmiot umowy (zamówienia) oznacza

wykonanie prac określonych w ust. 2, objęcie gwarancją i rękojmią robót budowlanych

wykonanych przez Wykonawcę ...".Wskazujemy, iż przerzucanie na Wykonawcę

odpowiedzialności za jakość robót wykonanych przez poprzednich wykonawców stanowi

rażące naruszenie uzasadnionych interesów Wykonawcy i sprzeciwia się przepisom

polskiego prawa. Zgodnie z art. 471 kc Wykonawca jest zobowiązany do naprawienia szkody

wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie

lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik

odpowiedzialności nie ponosi. Tak też jednoznacznie wypowiedziała się Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z 12 marca 2009 r. (KIO/UZP 233/09) stwierdzając, że „Wykonawca

ponosi jedynie odpowiedzialność za wady, prowadzące do nienależytego wykonania lub

niewykonania zobowiązania, będące następstwem okoliczności za które ponosi

odpowiedzialność". Wskazać przy tym należy, iż wymaganie Zamawiającego aby

Wykonawca udzielił gwarancji jakości i rękojmi za wady w stosunku do robót nie będących

przedmiotem zamówienia narusza dyspozycję 29 ust. 1 pzp. Zamawiający nie określa w

żaden sposób czy roboty wykonywane przez poprzednich wykonawców są zgodne z

dokumentacją projektową, czy w trakcie odbioru zostały stwierdzone w nich wady i -

ewentualnie - czy wady te zostały usunięte. Tym samym opis przedmiotu zamówienia został

w tym zakresie dokonany w sposób niewyczerpujacy i nieuwzględniajacy wszystkich

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty.”

Zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację zapisu i pismem z dnia 28 stycznia 2012 r.

zamieszczonym na stronie internetowej informował: „Zamawiający w ramach określenia

przedmiotu zamówienia dokonuje jego określenia w zakresie potrzeb zamawiającego.

Zamawiający nie przerzuca ponadto jakiejkolwiek odpowiedzialności na wykonawcę. W

ramach udzielanego zamówienia zamawiający zamawia wykonanie przede wszystkim robót

budowlanych stanowiących dokończenie już wykonanych robót a także zamawia objęcie

całego budynku gwarancją i rękojmią na zasadzie swobody umów. Wykonawca w ramach

kalkulacji ceny ofertowej ryczałtowej winien dokonać własnej oceny ryzyk wystąpienia wad i

usterek i ryzyka te odpowiednio skalkulować w cenie ofertowej. Zamawiający bardzo

precyzyjnie określa zarówno jakość wykonanych przez poprzedniego wykonawcę robót, jak i

występowanie w tych robotach usterek. Przedmiotem zamówienia, jest również usunięcie

usterek w robotach wykonanych przez poprzedniego wykonawcę. Usterki te

wyspecyfikowane są taksatywnie w protokole odbioru z dnia 12.10.2012 roku, stanowiącym

załącznik do SIWZ. Pozostałe prace w tym protokole nie zakwestionowane, a wykonane

przez poprzedniego wykonawcę, zostały przez zamawiającego odebrane. Zakres prac

15

dotychczas wykonanych i pozostałych do wykonania został bardzo szczegółowo opisany i

rozgraniczony w znajdującej się w SIWZ dokumentacji inwentaryzacyjnej.”

Zamawiający nie zgodził się na zmiany dotyczące relacji ze względu na podwykonawców –

„Odpowiedzialność ta może skutkować, w razie braku prawidłowej regulacji wynagrodzenia

za roboty budowlane przez wykonawcę na rzecz podwykonawców, skierowaniem sprawy

przez podwykonawcę na drogę postępowania sądowego solidarnie przeciwko

zamawiającemu i wykonawcy. W kontekście powyższych okoliczności właściwość miejscowa

tego sądu nie pozostaje dla zamawiającego obojętną.”

Z wymienionej decyzji pozwolenia na budowę wynika, iż poszczególne projekty branżowe

podane były procedurze sprawdzającej, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy prawo budowlane -

co zamawiający potwierdził.

Tabela elementów scalonych będzie obowiązywała wykonawcę, tak aby podał on

wynagrodzenie odnośnie robót wyszczególnionych w tej tabeli.

Powyższe postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy oznaczają podstawowy rozdział

obowiązków umownych pomiędzy zamawiającego i wykonawcę, który dowodzi, iż

zamawiający przyjął na siebie obowiązek dostarczenia kompletnej dokumentacji projektowej,

według której ma zostać zrealizowana inwestycja.

Zamawiający wyjaśnił, że zakres zamówienia obejmuje dokończenie tej inwestycji stanowi

jedynie:

- uruchomienie instalacji wszystkich branż, tj. zewnętrzne i wewnętrzne – pozostałe

zewnętrzne prace to prace hydrantowe, odwodnienia, drogi oraz drogi wewnętrzne i

zagospodarowanie terenu – tzw. mała architektura;

Zamawiający potwierdził, że umieścił w specyfikacji możliwość wystąpienia

nieprzewidzianych okoliczności (tj. niewybuchów czy znalezisk; jak ludzkie szczątki,

archeologicznych), gdyż będą robione wykopy do głębokości 80 centymetrów. Zdarzyło się

bowiem znalezienie niewybuchu, co spowodowało wstrzymanie robót i prac.

Zamawiający wyjaśnił, że również jest ustanowiony nadzór autorski przez wykonawcę

dokumentacji projektowej. Obiekty zostały wykonane w całości, tj. są zadaszone,

monitorowane i ogrzewane.

Zamawiający przyznał, że w odrębnym postępowaniu wybrał nadzór inwestorski, tj. była to

firma „POI” z Inowrocławia. Zamawiający potwierdził, że protokoły odbioru robót zakrytych,

protokoły w zakresie częściowych robót, dopuszczenie materiałów i dokumenty związane z

tymi materiałami m.in. atesty, powinny również, poza kierownikiem budowy, być w

posiadaniu firmy, która sprawowała w imieniu zamawiającego nadzór inwestorski (tj. „POI” z

Inowrocławia).

16

Zakres przekazanej dokumentacji i zakres zaawansowania budowy przedstawiony przez

zamawiającego, odwołujący potwierdził.

Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów odwołania i stanowiska

zamawiającego wobec tych zarzutów, przedstawionych jak niżej, Izba ustaliła i zważyła co

następuje.

Uzasadniając w sposób skonkretyzowany swoje stanowisko, odwołujący zarzucił

zamawiającemu: Politechnice Wrocławskiej naruszenie przepisów ustawy dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), dalej zwaną

ustawą Pzp, przez podjęcie niezgodnych z prawem czynności.

I. Zarzuty do SIWZ – naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1

ustawy Pzp, przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia z

uwzględnieniem wszystkich okoliczność mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w

przedmiotowej SIWZ, przy ustalonej ryczałtowej formie wynagrodzenia:

Zarzut I.1. braku określenia aktualnej wielkości i zakresu robót polegających na

usunięciu wad i usterek robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę

konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A. (inwentaryzacja robót budowlanych,

inwentaryzacja wad i usterek - 03.07.2012r., protokół odbioru końcowego - 12.10.2012r.),

Zarzut I. 2. braku w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji informacji

dotyczących posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru robót zakrytych,

protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji

zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to

dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia

wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i niewyczerpujący opis

przedmiotu zamówienia.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany SIWZ obejmowały:

- sporządzenie aktualnej na dzień ogłoszenia przetargu dokumentacji w zakresie wad i

usterek robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm

ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A.,

- przekazanie informacji o posiadanych przez niego dokumentach niezbędnych do

sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na

użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę.

W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że w rozdziale II pkt 2 SIWZ „Opis przedmiotu

zamówienia” jak i § 2 ust. 2 wzoru umowy wskazano, iż „Roboty budowlane oznaczają pełen

17

zakres robót budowlano-montażowych wszelkich branż budownictwa, robót rozbiórkowych,

robót montażowych, usług budowlanych oraz dostaw maszyn i urządzeń dotyczących

obiektu, tj. budynku wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w zakresie

opisanym w dokumentacji projektowej, obejmującym usunięcie wad i usterek wskazanych w

protokole odbioru końcowego oraz dokończenie robót budowlano-montażowych.

Wykonawca zobowiązuje się wykonać roboty jw. i przekazać je zamawiającemu zgodnie z

dokumentacją projektową określoną w załączniku nr 7 do niniejszej SIWZ, umową, zgodnie z

wymaganiami ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z innymi obowiązującymi przepisami i

normami, jak również zgodnie z wiedzą techniczną, zasadami sztuki budowlanej i przepisami

BHP”. Załączona do SIWZ dokumentacja, tj. inwentaryzacja robót budowlanych,

inwentaryzacja wad i usterek z dnia 03.07.2012 r., oraz protokół odbioru końcowego z dnia

12.10.2012 r., która to dokumentacja została sporządzona po zakończeniu wykonywania

przedmiotowego zadania przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i

Instal Białystok S.A. określa wady i usterki w robotach budowlanych poprzedniego

wykonawcy. Z uwagi na to, iż powyższe dokumenty wykonane zostały kilka miesięcy przed

ogłoszeniem niniejszego postępowania jak również z uwagi na fakt, iż wybudowany obiekt

nie został zabezpieczony na co wskazuje zapis rozdziału IV pkt 2 protokołu odbioru

końcowego wykonawca pomimo dokonania wizji lokalnej nie jest w stanie określić

jednoznacznie na dzień składania oferty rozmiaru prac naprawczych do wykonania czy też

przewidzieć jakie wady poprzednich prac ujawnią się na etapie wykonywania przedmiotu

zamówienia. Wykonawca nie może bowiem ponosić odpowiedzialności za wady i usterki

nieopisane w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji ujawnione w czasie

pomiędzy przygotowaniem dokumentacji a rozpoczęciem robót budowlanych. Nawet w

przypadku dokonania wizji lokalnej wykonawca nie jest w stanie dokładnie określić zakresu

tychże prac, jak również sprawdzić, czy wskazane prace zostały wykonane zgodnie z

załączoną dokumentacja projektową. Nieuprawnionym jest więc żądanie od wykonawcy

złożenia oświadczenia, iż nie zgłasza do tych robót zastrzeżeń (§ 13 ust. 1 wzoru umowy).

Zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o szczegółowym zapoznaniu się

z robotami już wykonanymi przez poprzedniego wykonawcę i niezgłaszaniu w zakresie

tychże robót zastrzeżeń, pomimo, iż zgodnie z postanowieniami art. 647 K.c. za

przygotowanie inwestycji oraz dokumentację projektową odpowiada zamawiający, poczytał

odwołujący jako naruszające przepisy K.c. i sprzeczne z naturą zobowiązania wzajemnego.

W załączonej przez zamawiającego dokumentacji brak jest informacji dotyczących

posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i

badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla

wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to dokumenty niezbędne

18

są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na

użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie brak posiadania przez zamawiającego powyższych dokumentów spowoduje

dodatkowe, trudne do określenia na etapie składania ofert koszty oraz przedłużenie czasu

związane z wykonaniem dokumentacji powykonawczej, a tym samym może uniemożliwić

uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie w wyznaczonym przez

zamawiającego terminie. Odwołujący wskazywał, że na zamawiającym ciąży obowiązek

opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający dokonując opisu

przedmiotu zamówienia nie doprecyzował go w sposób umożliwiający dokonanie wykonawcy

wyceny przedmiotu zamówienia czy też oceny stanu technicznego budynku. Brak jest

bowiem ekspertyz czy też badań potwierdzających jednoznacznie jedynie te wady i usterki,

które zamawiający przedstawił wykonawcom w załączonej dokumentacji.

Stanowisko zamawiającego: Wyrażane przez odwołującego obawy co do braku

zabezpieczenia obiektu uznał za chybione. Co więcej, podnoszenie takiego zarzutu przez

tego konkretnego potencjalnego wykonawcę budzi uzasadnione wątpliwości wobec faktu, iż

w dniu 24 stycznia 2013 roku, a więc przed wniesieniem przedmiotowego odwołania,

odwołujący dokonał wizji na terenie budowy (nota bene kolejny jej termin ograniczający się

już tylko do branży sanitarnej wyznaczony jest na pierwszy tydzień lutego). Odnośnie obiektu

zamawiający przyznał, iż poprzedni Generalny Wykonawca (konsorcjum firm ABM Solid S.A.

i Instal Białystok S.A. - dalej: były lub poprzedni GW) nie wykonał ciążącego na nim

obowiązku umownego dokonania zabezpieczenia robót w toku po odstąpieniu przez

zamawiającego. Zamawiający, celem nie dopuszczenia do dewastacji i degradacji obiektu,

niezwłocznie w siłach własnych dokonał odpowiednich zabezpieczeń obiektu (zamknięcie lub

tymczasowe zamurowanie wszystkich otworów drzwiowych) oraz objął cały teren budowy

całodobową ochroną własnych służb oraz całodobowym monitoringiem. Obiekt jest również

na okres zimowy ogrzewany. Na dowód przywołał kopię pism z dnia 24.09.2012, 04.10.2012

i 23.10.2012 r. w przedmiocie zabezpieczenia i przejęcia obiektu wraz z jego

zabezpieczeniem i ochroną; przesłuchanie świadków A……… G………… i M………

S……….. – P………... Tym samym stan obiektu ujawniony w opinii inwentaryzacyjnej

sporządzonej przez biuro architektoniczne „Studio A+R" (załącznik nr 3 do SIWZ)

odzwierciedla nie stan historyczny, a stan obecny obiektu. Wiedzę w tym zakresie posiada

także odwołujący z uwagi na przeprowadzoną wizję lokalną. Zakres prac naprawczych

pozostałych do wykonania został zatem w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określony

w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej oraz opinii inwentaryzacyjnej

19

określającej nie tylko precyzyjnie ilość robót wykonanych i pozostałych do wykonania,

opisanych w dokumentacji projektowej, ale także dokonującej oceny jakościowej tych robót

i specyfikującej szczegółowo roboty poprawkowe. W zakresie, w którym w opinii

inwentaryzacyjnej nie wskazano istnienia usterek względnie wad w wykonanych robotach,

usterki takie nie występują. Znajduje to wyraz w złożonym przez zamawiającego

oświadczeniu o dokonaniu odbioru od poprzedniego GW wykonanych przez niego robót

budowlanych (vide: protokół odbioru z dnia 12 października 2012 roku - załącznik nr 11

do wzoru umowy).

Zamawiający dokonując odbioru prac zasadniczo bez uwag (poza ww.

specyfikacją wad) potwierdził nie tylko jakość wykonanych prac, ale też ich całkowitą

zgodność z dokumentacją projektową, na podstawie której były one wykonywane.

Zamawiający przyznał, że nie dołączył do SIWZ aprobat technicznych, odbiorów robót

zanikających, certyfikatów jakościowych itp. z dwóch względów. Po pierwsze dokumentacja

ta nie jest w posiadaniu zamawiającego, po drugie zgodnie z rozporządzeniem Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 roku Nr 202, póz. 2072) przedmiot

zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji określonej w § 4 tego

rozporządzenia, tj.:

1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót

budowlanych;

2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5;

3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6;

4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy

jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

Katalog ten zawiera tym samym opis dokumentacji wymaganej przez ustawodawcę

dla prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania robót

budowlanych.

W analizowanym przypadku zamawiający zwracał uwagę na to, że dokonał

znaczącego uszczegółowienia opisu tego przedmiotu uwzględniając specyfikę planowanych

do powierzenia wykonawcy robót polegających na dokończeniu przerwanej inwestycji.

Zamawiający, niezależnie od pozwolenia na budowę oraz kompletnej dokumentacji

projektowej, zlecił opracowanie drugiej kompletnej dokumentacji, na której graficznie i w

sposób jednoznaczny oznaczono pozostałe do wykonania roboty nanosząc je na rysunki

oraz części tabelaryczne i zastawienia w dokumentacji tej zawarte. Niezależnie,

zamawiający dokonał szczegółowej inwentaryzacji (spisu z natury) ilościowo - jakościowej

20

wykonanych robót budowlanych oraz zamontowanych urządzeń i wyposażenia obiektu. Tym

samym, zakres specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego znacznie wykracza poza

niezbędne elementy określone w przepisach prawa. Wyrażone przez odwołującego

oczekiwanie sporządzenia ekspertyz wszystkich wykonanych elementów robót – uznał

zatem nie tylko za nieracjonalne, wykraczając ponad rzeczową potrzebę opisu przedmiotu

zamówienia ale też całkowicie nieuzasadnione ze względów ekonomicznych. Zlecenie

dokonania badań, w szczególności laboratoryjnych, wszystkich wykonanych elementów

wiązałoby się z koniecznością wstrzymania realizacji zamówienia na okres kilku lat oraz

poniesienia przez zamawiającego kosztów z tym związanych, który z dużą dozą

prawdopodobieństwa przekroczyłby sumę planowanych do wydatkowania środków na roboty

budowlane celem dokończenia inwestycji.

Nadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający do dokumentacji

przetargowej (SIWZ) dołączył ekspertyzę techniczną stanu jakościowego wykonanych robót

oceniającą również ich zgodność z dokumentacją projektową. Oceny tej dokonał autor

dokumentacji projektowej, na podstawie której budynek był budowany - arch. W……….

J…………... W ocenie zamawiającego jest on osobą najbardziej kompetentną do oceny

zgodności wykonanych robót z tą dokumentacją. Wynikiem tej oceny była sporządzona

inwentaryzacja wraz z oceną techniczną budynku. W związku z powyższym zarzut

odwołującego poczytał za chybiony. Podsumował, że opis przedmiotu zamówienia spełnia

wymogi określone w przepisach prawa i jest dostatecznie precyzyjny by umożliwić

odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia.

Na marginesie i uzupełniająco jedynie wskazał, iż zarzut braku dołączenia do SIWZ

dokumentów składających się finalnie na dokumentację powykonawczą (np. protokoły,

certyfikaty, atesty itp.) podniesiony przez odwołującego może świadczyć jedynie o braku

wnikliwej analizy SIWZ. Zamawiający bowiem w ramach przedmiotu zamówienia ujął

sporządzenie tej dokumentacji w całości (tak: §3 ust. 4 projektu umowy), również co do robót

wykonanych przez byłego GW. Gdyby więc zamawiający był w posiadaniu takiej

dokumentacji, nie oczekiwałby jej sporządzenia w ramach czynności powierzonych do

wykonania oferentowi. Podniesiony zarzut odwołującego zmierza, w ocenie zamawiającego,

do nieuprawnionej próby ingerencji w słuszne oczekiwania zamawiającego co do zakresu

rzeczowego przedmiotu zamówienia dążąc do wyłączenia z niego tych elementów, które są

dla odwołującego mniej atrakcyjne.

Stanowisko Izby: zarzut I.1. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z

art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, przez niejednoznaczne i niewyczerpujące

opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich okoliczność mogących mieć

21

wpływ na sporządzenie oferty skutkiem braku określenia aktualnej wielkości i zakresu robót

polegających na usunięciu wad i usterek robót budowlanych wykonanych przez

poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A.

(inwentaryzacja robót budowlanych, inwentaryzacja wad i usterek - 03.07.2012r., protokół

odbioru końcowego - 12.10.2012r.) – nie znalazł potwierdzenia. W aktach postępowania,

znajduje się kompletna dokumentacja techniczna z pozwoleniem na budowę, aktualizacja tej

dokumentacji, protokół odbioru robót od poprzedniego wykonawcy, wykaz stwierdzonych

usterek, inwentaryzacja wykonanych robót, oświadczenie projektanta o aktualności

dokumentacji projektowej, ocena techniczna stanu jakościowego wykonanych robót. Roboty

w toku - w ostatnim czasie - zostały zabezpieczone przed ujemnymi wpływami

atmosferycznymi poprzez zamknięcie płytami OSB otwartej części otworów okiennych i

Z powyższych drzwiowych, co stanowiło okoliczność przyznaną przez odwołującego.

względów, jeżeli nawet roboty w toku nie zostały zabezpieczone na cały niezbędny okres,

nie wyklucza to powoływania się przez wykonawcę na ujawnione w czasie po wyborze oferty

i zawarciu umowy - usterki dotychczas wykonanych robót, których wykaz usterek nie

obejmował, a jednoznacznie tkwiące w danym zakresie robót i niemożliwe do stwierdzenia w

czasie zalecanych oględzin terenu budowy przez wykonawców zainteresowanych złożeniem

oferty.

Izba uznała, że zarzut I. 2. braku w dostarczonej przez zamawiającego

dokumentacji informacji dotyczących posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru

robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat,

atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego

wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji

powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje

niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, znalazł potwierdzenie i

stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp – jako niewyczerpujący

opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga od wykonawcy użycia materiałów

oznaczonych w projekcie. Dopuszcza inne materiały, posiadające wymagane atesty, po

uprzedniej akceptacji przez osoby wyznaczone z jego strony do nadzorowania budowy. Nie

ma powodów przypuszczać, iż warunki były inne w poprzednim postępowaniu przetargowym

na ten sam przedmiot zamówienia, gdyż wynikają one z odrębnych przepisów ogólnych –

wymagań odnośnie materiałów budowlanych. Zamawiający wprawdzie sporządził

jednostronny protokół odbioru robót od poprzedniego wykonawcy, ale dość lakoniczny, nie

obejmuje on załączników: protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i badań,

zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych

materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które powinny być w posiadaniu kierownika

22

budowy zgodnie z art. 46 ustawy prawo budowlane, który jest zobowiązany przez okres

wykonywania robót budowlanych przechowywać dokumenty stanowiące podstawę ich

wykonania, a także oświadczenie dotyczące wyrobów budowlanych jednostkowo

zastosowanych w obiekcie budowlanym, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia

16.04.2004r. o wyrobach budowlanych oraz udostępniać te dokumenty przedstawicielom

uprawnionych organów. Zamawiający w tym przypadku nie brał pod uwagę specyfiki tegoż

zamówienia – stanowiącego kontynuację robót przerwanych przez poprzedniego

wykonawcę, która jest odmienna od inwestycji realizowanej od podstaw, do której

zasadniczo odnosi się zakres dokumentów stanowiący opis przedmiotu zamówienia

oznaczony w art. 31 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, wykonawcę który podejmuje się kontynuacji budowy obiektów

przejętych protokolarnie przez zamawiającego od poprzedniego wykonawcy i przekazanego

jako plac dalszej budowy nie może obciążać obowiązek odtworzenia protokołów odbioru

robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat,

atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego

wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji

powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, albowiem nie ma on

żadnych możliwości uzyskania tych dokumentów od poprzedniego wykonawcy. Zamawiający

w SIWZ nie może narzucać na wykonawcę wykonywania obowiązków odtwarzania

dokumentacji, które stricte nie wchodzą w opis przedmiotu zamówienia - którym są roboty

budowlane w oznaczonym zakresie. Trudno sobie wyobrazić aby wykonawca robił np.

odkrywki i ustalał jakie też materiały wbudował poprzednik i poszukiwał dokumentów, że

materiały te są odpowiednie i mogły zostać zastosowane. Należy wskazać, że to

zamawiającego łączyła więź prawna z poprzednim wykonawcą, zatem nie jest właściwe

poprzestanie na bezskutecznym wezwaniu poprzedniego kierownika robót o udostępnienie

tych dokumentów, a podjęcie kroków prawnych mających doprowadzić do uzyskania tych

dokumentów jako nieodzownych przy odbiorze obiektu budowlanego i uzyskaniu zezwolenia

na jego użytkowanie. Upadłość poprzedniego wykonawcy oznacza jego niewypłacalność, co

nie jest równoznaczne z niemożliwością odzyskania dokumentów, które winny być

przekazane inwestorowi przy protokole odbioru robót. Izba miała również na uwadze, że

przynajmniej kopie tej dokumentacji mogą mieć osoby, które sprawowały nadzór inwestorski

i decydowały o dopuszczeniu materiałów do użycia na danej budowie, dokonywały odbiorów

robót zakrytych, odbiorów częściowych. Skoro dokumenty te niezbędne są do przygotowania

dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, to

postulat odwołującego zmiany postanowień SIWZ i zagwarantowanie wykonawcy

„przekazania informacji o posiadanych przez zamawiającego dokumentach niezbędnych do

sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na

23

użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę” – jest jak

najbardziej zasadny i racjonalny, gdyż kwestionowane postanowienia SIWZ naruszyły art.

29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Zamówienie ma swoją specyfikę, stanowi

dokończenie robót budowlanych, zatem argumentacja zamawiającego, że przekazał zakres

dokumentacji technicznej i inne dokumenty w zakresie szerszym niż mówi przepis w

odniesieniu do inwestycji realizowane od początku do końca przez jednego wykonawcę, nie

znajdowała uzasadnienia. Niewątpliwie nadmierne wymagania i prawie niemożliwe do

spełnienia lub też wymagające nie wiadomo jak długiego czasu na odtworzenie tej

dokumentacji w zderzeniu z wyznaczonym terminem zakończenia prac 30.06.2013 r. i

zgłoszenia ich do odbioru, jak też końcowym terminem realizacji umowy wyznaczonym na

31.08.2013 r., może skutecznie ograniczyć liczbę wykonawców ubiegających się o to

zamówienie, zatem narusza art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający podkreślając, że „Zlecenie

dokonania badań, w szczególności laboratoryjnych, wszystkich wykonanych elementów

wiązałoby się z koniecznością wstrzymania realizacji zamówienia na okres kilku lat oraz

poniesienia przez zamawiającego kosztów z tym związanych, który z dużą dozą

prawdopodobieństwa przekroczyłby sumę planowanych do wydatkowania środków na roboty

budowlane celem dokończenia inwestycji” zdaje się nie dostrzegać, iż tożsame, a nawet

większe związane z tym problemy napotka wykonawca, który podejmie się realizacji

zamówienia, nie mając dotychczas wytworzonych dokumentów, warunkujących odbiór

końcowy inwestycji i uzyskanie pozwolenia na jej użytkowanie. Konieczna jest zatem

modyfikacja postanowień SIWZ i zobowiązanie się zamawiającego do przekazania

wykonawcy „dokumentów niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz

złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, skompletowanych dotychczas przez

poprzedniego wykonawcę” – żądanie jest jak najbardziej zasadne i racjonalne, gdyż

kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają wskazane przepisy ustawy Pzp, tj. art. 29 i

31 tej ustawy.

Dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz

złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i

niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak powyższych dokumentów

spowoduje dodatkowe, trudne do określenia na etapie składania ofert koszty oraz

przedłużenie czasu związane z wykonaniem dokumentacji powykonawczej, a tym samym

może uniemożliwić uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie w

wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Nie można było uwzględnić argumentacji

zamawiającego, że przestawił opis zgodny wprost z art. 31 ust. 1 Pzp. Opis musi się bowiem

odnosić do przedmiotu zamówienia, zatem nie do budowy od podstaw, ale do kontynuacji

budowy, gdzie oprócz zasadniczego zestawu dokumentów dokumentacji projektowej,

wymagane są inne dokumenty przejęcia inwestycji w toku.

24

II. zarzuty do postanowień umowy - naruszenia art. 58 K.c., 353! K.c., w zw. z

art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651 K.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj.

sporządzenie SIWZ w tym wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia

społecznego oraz zasady ekwiwalentności świadczeń wynikających z umów wzajemnych,

poprzez wyraźne uprzywilejowanie zamawiającego w szczególności poprzez:

Zarzut II.1. Obciążenie wykonawców obowiązkiem objęcia gwarancją i rękojmią

robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i

Instal Białystok S.A.- Rozdział II pkt 3 SIWZ oraz § 2 ust. 3, § 13 ust. 1, § 13 ust. 4.b wzoru

umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: usunięcie wszelkich zapisów

umownych zobowiązujących wykonawcę do objęcia zakresem rękojmi i gwarancji robót

budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i

Instal Białystok S.A.

W szczegółowym uzasadnieniu powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że

obciążenie wykonawców obowiązkiem objęcia gwarancją i rękojmią robót budowlanych

wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i Instal Białystok S.A

pomimo, iż wykonawca nie ma pewności co do jakości wykonanych prac, czy są one zgodne

z przedłożoną poprzedniemu wykonawcy dokumentacją, jak również nie jest w stanie

przewidzieć czy nie zostaną ujawnione inne wady, a które spowodują niemożność

prawidłowego zrealizowania przez wykonawcę, działającego w dobrej wierze przedmiotu

umowy. Zdaniem odwołującego powyższy zakres powinien być objęty osobą umową.

Stanowisko zamawiającego: Odwołujący może nabrać pewności co do faktycznego

stanu i jakości robót wykonywanych przez poprzedniego GW po uważnej lekturze SIWZ i

załączonej do niej dokumentacji. Przede wszystkim jakość wykonanych już robót

potwierdzona została w inwentaryzacji, a także załączonym do SIWZ protokole odbioru

końcowego tych robót, w którym zamawiający wskazał, iż dokonuje odbioru robót bez uwag,

wyjąwszy wskazaną listę ich wad i usterek. Zamawiający powierza ich usunięcie wykonawcy,

a tym samym odwołujący jako potencjalny wykonawca nie będzie pozbawiony pełnej kontroli

nad sposobem usunięcia i jakością prac poprawkowych. Z kolei żądanie, zgodnie z którym

zamawiający ma do odrębnego zamówienia wyłączyć objęcie dotychczas wykonanych robót

gwarancją, jest co najmniej niezrozumiałe i stanowi próbę ingerencji odwołującego w

dyskrecjonalną sferę decyzyjną zamawiającego obejmującą rzeczowy zakres przedmiotu

zamówienia. Odwołujący nie jest uprawniony do decydowania, które części przedmiotu

25

zamówienia są zamawiającemu potrzebne. O tym, jak daleko posunięta jest swoboda stron

w ułożeniu łączącego strony stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują

przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 473 § 1 K.c. stanowiący, iż dłużnik może przez umowę

przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość

zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy

odpowiedzialności nie ponosi. Obowiązek objęcia rękojmią i gwarancją dotychczasowych

robót przez wykonawcę nie wynika wprost z umowy o roboty budowlane. Skoro sam

odwołujący przewiduje możliwość objęcia robót budowlanych wykonanych przez

poprzedniego wykonawcę gwarancją i rękojmią w odrębnej umowie, co sugeruje w

odwołaniu, to tym bardziej brak przeszkód prawnych, by regulacje w tym zakresie zawrzeć

w jednej umowie. Zamawiający powierza bowiem wykonanie określonego zadania

inwestycyjnego w zakreślonych ramach czasowych, w których jego realizacja jest możliwa,

czemu sam odwołujący nie zaprzecza. Niezależnie, oparcie odwołania na okolicznościach,

które dotyczą wyłącznie subiektywnej oceny potencjalnej intratności danej części

zamówienia lub subiektywnej chęci jego realizacji w danej części nie może znaleźć uznania

jako zarzut trafiony.

Stanowisko Izby: Izba uznała za nietrafny, zarzut II. 1. bezpodstawności żądania

objęcia gwarancją i rękojmią robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego

wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i Instal Białystok S.A. Nie stanowi naruszenia art. 29

ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3

ustawy Pzp oraz w zw. z art. 58 K.c., 353! K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651

K.c. jako warunek naruszający zasady współżycia społecznego oraz zasady ekwiwalentności

świadczeń wynikających z umów wzajemnych, poprzez wyraźne uprzywilejowanie

zamawiającego. Założeniem ustawy Pzp jest aby zamawiający otrzymał produkt

zaspakajający jego uzasadnione potrzeby, uzyskany w wyniku realizacji zamówienia przez

wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp przewiduje jedynie

odpłatność świadczenia wykonawcy za ceną, która nie może być rażąco niska, (górna

granica ceny limitowana jest wyłącznie przez konkurencję rynkową), nie zakłada jednak

bezwzględnej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych między zamawiającym a wykonawcą

zamówienia. Gdyby nawet można było mówić o nie ekwiwalentności tych świadczeń, to

uwzględnienie zarzutu mogłoby nastąpić jedynie poprzez jednoczesne wykazanie zgodnie z

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenia przepisu tej ustawy, np. art. 29 ust. 2 ustawy i

wykazanie wpływu kwestionowanego postanowienia na ograniczone z tego względu

zainteresowanie przetargiem ze strony wykonawców – tym samym rzutujące negatywnie na

zachowanie konkurencji. W ocenie Izby odwołujący tego nie wykazał. Izba również nie

26

stwierdziła bezwarunkowych przeszkód prawnych dla możliwości objęcia gwarancją i

rękojmią całego wykonanego obiektu budowlanego przez wykonawcę wybranego w tym

postępowaniu, mimo że w znacznej części wykonanego przez innego wykonawcę. Wszak,

również zjawiskiem powszechnym jest wykonywanie poszczególnych zakresów robót przez

podwykonawców i odbiór tych robót przez generalnego wykonawcę, który udziela gwarancji

na całość obiektów. Ustawowa rękojmia z art. 568 § 1 K.c. również dotyczy całości obiektu

budowlanego. Izba częściowo podzieliła argumentację zamawiającego w tym względzie, iż

przede wszystkim jakość wykonanych już robót potwierdzona została w inwentaryzacji, a

także w załączonym do SIWZ protokole odbioru końcowego tych robót z załącznikami, w

którym zamawiający wskazał, iż dokonuje odbioru robót bez uwag, wyjąwszy wskazaną listę

ich wad i usterek. Zamawiający powierza ich usunięcie wykonawcy, a tym samym

odwołujący jako potencjalny wykonawca nie będzie pozbawiony pełnej kontroli nad

sposobem usunięcia i jakością prac poprawkowych, zatem jakością całości robót

składających się na zadanie inwestycyjne, którego rezultat zostanie objęty jego gwarancją i

rękojmią. Warunki zamówienia nie wyłączają zgłaszania zamawiającemu wad ukrytych robót

wykonanych przez dotychczasowego GW, które nie były możliwe do stwierdzenia w wyniku

wizji lokalnej, dokonanej przez odwołującego. Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut II. 2. Brak możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedłużenie czasu

na ukończenie robót oraz o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku okoliczności od

wykonawcy niezależnych, których rozmiar, czas i koszt są okolicznościami przyszłymi i

niepewnymi, m.in. takich jak:

a) wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli podziemnych nie ujętych w

dokumentacji projektowej i nie zinwentaryzowanych przez właścicieli i gestorów instalacji i

urządzeń, a wymagających przebudowy w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy,

b) odkrycie na terenie budowy broni, bomb, niewybuchów lub innych materiałów

wybuchowych, szczątków ludzkich oraz przedmiotów o znaczeniu archeologicznym i

historycznym,

c) warunki atmosferyczne przy uwzględnieniu okoliczności, iż termin

zakończenia realizacji jak i rozmiar inwestycji przy założeniu znacznych braków w zakresie

jej należytego przygotowania co do kompletności dokumentacji przetargowej jest

nieadekwatny w stosunku do rozmiaru i charakteru zamówienia, a warunki wskazane

powyżej mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac realizacyjnych - § 5 ust. 5 w zw. z

§ 18 projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 5 ust.

5 wzoru umowy, wprowadzenie zapisu o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o

przedłużenie czasu na ukończenie robót oraz o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku

27

okoliczności od wykonawcy niezależnych, których rozmiar, czas i koszt są okolicznościami

przyszłymi i niepewnymi, jak m.in.: a) wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli podziemnych

nie ujętych w dokumentacji projektowej i nie zinwentaryzowanych przez właścicieli i gestorów

instalacji i urządzeń, a wymagających przebudowy w związku z wykonywaniem przedmiotu

umowy, b) odkrycie na terenie budowy broni, bomb, niewybuchów lub innych materiałów

wybuchowych, szczątków ludzkich oraz przedmiotów o znaczeniu archeologicznym i

historycznym, c) nadzwyczajne warunki atmosferyczne.

W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że w specyfikacji brak jest określenia wielkości i

zakresu robót związanych przykładowo z urządzeniami podziemnymi a nieujętymi w

dokumentacji projektowej, zakresu robót archeologicznych, itd. przy jednoczesnym

pozbawieniu wykonawcy dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia czy też możliwości

żądania wydłużenia terminu realizacji. Okoliczność braku możliwości ubiegania się o

przedłużenie czasu na ukończenie robót w przypadku wystąpienia m.in. niesprzyjających

warunków atmosferycznych, wykrycia urządzeń, instalacji nieprzewidzianych w projekcie,

odkrycie na terenie budowy bomb, niewybuchów, szczątków ludzkich, i opóźnienia z innych

przyczyn niezależnych od wykonawcy mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac i

przyczynić się do opóźnień. Okoliczności te uniemożliwiają również prawidłową kalkulację

ceny. Zamawiający winien również wykazać gotowość do zapłaty wykonawcy dodatkowego

wynagrodzenia w przypadku konieczności wykonania prac nieobjętych zakresem umowy, a

także za zlecenie przeprowadzenia dodatkowych czynności czy też poniesienia dodatkowych

kosztów w związku z ich przeprowadzeniem. Zamawiający, w sytuacji uregulowanej na

gruncie analizowanego projektu umowy, nielimitowanym w tym względzie żadnymi kosztami

czy innymi ograniczeniami, może zlecić każdą ilość robót, badań, ekspertyz niezależnie od

zaistnienia rzeczywistej potrzeby czy też konieczności ich wykonania. Jest to również

sprzeczne z art. 640 K.c. nakazującym stronom współdziałanie, a nie obciążanie jednej ze

stron konsekwencjami działań podejmowanych przez drugą stronę.

Stanowisko zamawiającego: Zarzuty podnoszone przez odwołującego w stosunku

do zapisów umowy również nie mogą się ostać, a wskazują w ocenie zamawiającego na

brak zapoznania się ze specyfiką planowanej do dokończenia inwestycji. Przede wszystkim

wpływ warunków pogodowych na zamknięty, zadaszony i ogrzewany obiekt nie występuje.

W szczególności występowanie opadów atmosferycznych pozostaje bez jakiegokolwiek

wpływu na prowadzenie prac wewnątrz obiektu, a tym samym podniesiona argumentacja o

braku możliwości przesunięcia terminu w razie ich wystąpienia jest całkowicie chybioną. W

zakresie wpływu i możliwości wystąpienia badań archeologicznych na terenie budowy

zamawiający ustosunkował się do tego zarzutu jak w ad. 2 ab initio złożonej odpowiedzi na

odwołanie ale ponownie podkreślał, że skoro prace obejmują wykończenie obiektu a nie jego

28

budowę od postaw zarzuty odwołującego nie mogą zyskać aprobaty. W § 18 projektu umowy

zamawiający wskazał dwie sytuacje mogące skutkować zmianami terminu realizacji umowy,

tj. wystąpienia przeszkód o charakterze siły wyższej oraz wykrycia istotnych błędów

projektowych. Roboty nie będą prowadzone w okresie zimowym.

Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za częściowo zasadny w odniesieniu do

ustalenia zasadności ubiegania się przez wykonawcę o przedłużenie czasu na ukończenie

robót związanych jedynie: z wykryciem znalezisk archeologicznych, niezinwentaryzowanych

urządzeń wymagających przebudowy oraz zaistnieniem ekstremalnych warunków

pogodowych nie spotykanych normalnie w naszej strefie klimatycznej, np. deszcze nawalne,

powodzie. Izba przychyliła się do argumentacji odwołującego, że np. znaleziska

archeologiczne i o znaczeniu historycznym oraz decyzje uprawnionych organów związane z

udokumentowaniem tych odkryć i ich zabezpieczeniem, mogłyby na dłuższy czas

zablokować postęp robót. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, roboty nie ograniczają się

do robót wykończeniowych w obiektach ale także dotyczą budowy dróg i instalacji

zewnętrznych, co świadczy, że kwestionowane postanowienia mogłyby znaleźć

zastosowanie w praktyce. Zamawiający w odniesieniu do warunków pogodowych uwzględnił

jedynie stan klęski żywiołowej, ogłoszony przez władze.

Inne podnoszone przez odwołującego okoliczności nie miały znaczenia, gdyż np.

niewybuchy znalezione na budowach usuwane są sprawnie i szybko przez

wyspecjalizowane służby, zatem nie wstrzymują znacząco prac, a wykonawca ma możliwość

czasowego zaangażowania potencjału na innym odcinku. Kolizje sieci i konieczność

przełożenia niezinwentaryzowanych instalacji mieści się w dyspozycji § 18 umowy jako

wykrycie błędów projektowych i również może mieć wpływ na możliwość wywiązania się

wykonawcy z terminu realizacji umowy. Zbyt wygórowane wymagania mogłyby wpłynąć na

odstąpienie części wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie od złożenia oferty.

Zachodzą zatem podstawy do nakazania zmian w SIWZ w tym zakresie (§ 5 ust. 5 w zw. z §

18 projektu umowy, jako naruszających art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do dodatkowego wynagrodzenia z powyższego tytułu, to żądania takie

Izba uznała za pozbawione usprawiedliwionych podstaw, w odniesieniu do wszelkich prac

objętych dokumentacją i pomocniczych ściśle związanych z przedmiotem zamówienia. Jeżeli

zaś pojawiłaby się konieczność dodatkowych robót, skutkiem wykrycia niemożliwych

wcześniej do stwierdzenia istotnych błędów i pominięć w dokumentacji projektowej, byłaby

możliwość uzyskania odrębnego zamówienia dodatkowego w trybie art. 67 ust. 1 pakt 5 Pzp,

gdyż omawiany wzór umowy w zakresie nieuregulowanym odsyła do przepisów ustawy Pzp,

przepisów K.c. i prawa budowlanego.

29

Zarzut II. 3. Określenie, iż cena brutto ma uwzględniać wszelkie inne koszty

związane z realizacją przedmiotu umowy bez względu na faktyczny zakres robót

niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym określenia

przykładowego katalogu kosztów robót i usług, które wykonawca powinien uwzględnić w

kalkulacji ceny, a których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową

- § 6 ust. 2 w tym pkt e, f, m, p projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie całości

postanowień, z których wynika, iż wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty nieujęte w

dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego. Wskazanie zamkniętego katalogu robót i

usług koniecznych do wykonania oraz dokonanie zmiany zapisu § 6 wzoru umowy.

W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podał, że zobligowanie wykonawcy do

uwzględnienia i wyceny określonego tam przykładowo zakresu prac poprzez bliżej

nieokreśloną na etapie ofertowania możliwość wystąpienia konieczności wykonania np.

ekspertyz, analiz, pokrycia kosztów obsługi archeologicznej, geologicznej, kosztów rozbiórek

(o ile zajdzie taka potrzeba), pozostawiają zbyt dużą dozę uznaniowości co do zakresu prac

lub czynności jakie winny być wykonane. Odwołujący uznał, że zamawiający poprzez

ogólnikowe nałożenie na wykonawcę obowiązków w § 5 ust. 5 oraz § 6 wzoru umowy -

poniesienia wszelkich kosztów bez względu na faktyczny zakres robót niezbędnych do

wykonania próbuje obarczyć wykonawcę również odpowiedzialnością za wady tejże

dokumentacji. Wykonawca na etapie ofertowania ma na podstawie przedstawionej

dokumentacji przygotować ofertę, a nie sprawdzać czy jest ona prawidłowo sporządzona i

ponosić ryzyko faktu, iż może zawierać błędy. Ponadto z treści art. 651 K.c. wynika, iż „Jeżeli

dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie

nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą

przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie

zawiadomić o tym inwestora.” Wykonawca nie może natomiast ponosić odpowiedzialności za

ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są ujawnione na etapie składania

oferty. Zgodnie z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowlane, określoną

w art. 647 Kodeksu cywilnego zamawiający nie ma prawa zwolnić się od odpowiedzialności

za pominięcia, braki i wady w dokumentacji projektowej oraz inne zaniedbania w

przygotowaniu inwestycji do realizacji (m.in. wyrok Sądu najwyższego- Izba Cywilna z dnia

27 marca 2000r. III CKN 629/98). Wykonawca na etapie ofertowania ma na podstawie

przedstawionej dokumentacji przygotować ofertę, a nie sprawdzać czy jest ona prawidłowo

sporządzona i ponosić ryzyko faktu, iż może zawierać błędy. Ponadto z treści art. 651 K.c.

wynika, iż „Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub

urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne

30

okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien

niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora.” Wykonawca nie może natomiast ponosić

odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są

ujawnione na etapie składania oferty. Zgodnie z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa

o roboty budowlane, określoną w art. 647 Kodeksu cywilnego zamawiający nie ma prawa

zwolnić się od odpowiedzialności za pominięcia, braki i wady w dokumentacji projektowej

oraz inne zaniedbania w przygotowaniu inwestycji do realizacji (m.in. wyrok Sądu

najwyższego- Izba Cywilna z dnia 27 marca 2000r. III CKN 629/98).

Stanowisko zamawiającego: Przede wszystkim zamawiający wskazywał, że

zarzut odwołującego dotyczący istotnych ryzyk po stronie oferentów związanych z

ryczałtowym charakterem wynagrodzenia oraz możliwymi do wykrycia

niezinwentaryzowanymi sieciami uzbrojenia terenu bądź znalezionymi artefaktami mógłby

być logicznie brany pod uwagę, gdyby w zakresie powierzonych do wykonania prac

znajdowały się roboty ziemne, w szczególności fundamentowe, wiążące się z koniecznością

wykonania głębokich wykopów. Tymczasem powierzone do realizacji prace ograniczają się

zasadniczo do prac wykończeniowych (malowanie, tynkowanie, wykładziny obiektowe) we

wnętrzu istniejącego budynku oraz do jego wyposażenia, przy których to pracach ryzyko

odkrycia zabytków archeologicznych lub sieci uzbrojenia terenu po prostu nie występuje, a

argumentację odwołującego uznać można za powoływaną wyłącznie na użytek niniejszego

postępowania.

Zamawiający w ramach wzoru umowy, a także formułując oczekiwania co do oferty,

przewidział jej cenę jako ryczałtową. Już z samej instytucji ceny ryczałtowej uregulowanej w

Kodeksie cywilnym, a w zasadzie - z porównania jej uregulowania przy umowie o dzieło i

braku tej regulacji przy umowie o roboty budowlane - orzecznictwo i doktryna wywodzą brak

podstaw do jej zmiany. Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów Sądu Najwyższego (zasada

prawna) z dnia 9 września 2009 roku (III CZP 41/09, OSN 2010 Nr 3, poz. 33, do umowy o

roboty budowlane stosuje się per analogiam art. 632 K.c., zgodnie z którym, w przypadku

umówienia się przez strony na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może

żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia urnowy nie można było

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru

umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, a w szczególności § 6 tego wzoru, stanowią

odzwierciedlenie powyższej zasady, stąd zarzut ten nie może zyskać aprobaty. Co więcej

zamawiający, który chce wybrać wykonawcą na całość zamówienia przewidzianego

dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie,

powinien ustalić wynagrodzenie ryczałtowe (...) gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję

pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia

31

określonego umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie" (tak: wyrok KIO z

dnia 19 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 730/09). Stanowisko to koresponduje

jednocześnie z ustalonym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, jakim w

przedmiotowym postępowaniu jest cena. Dla osiągnięcia transparentności tego kryterium i

realizacji postulatu zgodności z art. 7 ust. 1 uPzp zamawiający nie może dopuszczać zmian,

a tym bardziej wprowadzać do umowy mechanizmów zmian ceny. Taki mechanizm mógłby

w istocie doprowadzić do ustalenia z oferentem ceny, która byłaby finalnie wyższą od ceny

ofertowej kolejnej oferty, co tym samym stałoby w całkowitej sprzeczności z zasadami

uczciwej konkurencji i transparencji udzielonego zamówienia, właśnie w drodze

zastosowania takiego mechanizmu. Zaznaczał, że nie neguje możliwości udzielenia

zamówień dodatkowych, gdy na etapie realizacji zamówienia ujawnią się przesłanki do jego

udzielenia zgodnie z art. 67 ust. 5 uPzp. Powyższe nie stoi w sprzeczności z okolicznością,

iż na podstawie dokumentacji, za pomocą której zamawiający dokonał opisu przedmiotu

zamówienia, oferenci winni przewidzieć wszelkie koszty i prace konieczne dla osiągnięcia

celu umowy, tj. dokończenia opisanego w dokumentacji obiektu budowlanego, uzyskania

ostatecznej decyzji pozwolenia na jego użytkowanie oraz objęcia obiektu gwarancją,

rękojmią i czynnościami serwisowo - konserwacyjnymi. Brak prawidłowej kalkulacji oraz

przewidzenia przez oferenta, któremu udzielono zamówienia, wszystkich czynności obciążać

będzie, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 K.c., tego oferenta. Nie można zapominać, że

oferenci są profesjonalistami w obrocie (art. 355 § 2 K.c.), a oczekiwania formułowane przez

zamawiającego nie są odosobnione w praktyce rynkowej. Na okoliczności te wskazują nadto

XII pkt 6 i 7 SIWZ. Na rozprawie zamawiający dodał, że w przypadku wykrycia wad nie

ujętych w protokole wad i usterek robót poprzedniego GW zachodziłyby podstawy do

udzielenia zamówienia dodatkowego. Przewidział też zamówienia uzupełniające do

wysokości 30% zamówienia podstawowego.

Stanowisko Izby: Izba uznała, iż żądanie objęcia kalkulacją ceny oferty robót,

których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową - § 6 ust. 2 w tym

pkt e, f, m, p projektu umowy, w odniesieniu do inwentaryzacji i rozbiórki obiektów

archeologicznych, przełożenia i naprawy uszkodzonych niezinwentaryzowanych sieci, koszty

obsługi archeologicznej, dodatkowej dokumentacji archeologicznej - narusza art. 29 ust. 1 i

2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy. Postępowanie o zamówienie publiczne ma

doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą,

gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1

i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw

podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji

celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych – otwartych na konkurencję.

32

Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu

zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a

wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach

tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować

poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania

zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 1 i ust. 2

ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy,

powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie

oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Ponadto

zgodnie z ustępem 2 artykułu 29 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób i zakres opisu przedmiotu

zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez żadnych

niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane

za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych. Zakres i formę dokumentacji projektowej wyznacza rozporządzenie Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). (tak KIO w

wyroku sygn. akt KIO 184/10.)

Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna,

niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez

wykonawcę kosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie

określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna.

Bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie

przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do

przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140

ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod

rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu

zamówienia zawartego w SIWZ. Oznacza to, iż nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z

góry w specyfikacji i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który

obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania, lub też obejmuje bez

obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych,

wynikający z przykładowo z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu oraz wynikających

ze znacząco odmiennych warunków realizacji zamówienia, niż zakładane przy opracowaniu

dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy

33

byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, jako wykraczające poza określenie

przedmiotu zamówienia w SIWZ, gdyby uprzednio nie zostały w niej przewidziane, jako

właściwy opis, a więc zgodny z art. 31 Pzp .

Izba podziela pogląd odwołującego, iż wykonawca na etapie realizacji umowy nie

ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej. Prace nieprzewidziane w

dokumentacji projektowej, nie stanowią przedmiotu zamówienia, według jego opisu w SIWZ,

które byłyby objętego ceną oferty, za wyjątkiem ściśle związanych np. obsługi geodezyjnej

powykonawczej, czy przeprowadzenia wymaganych prób i pomiarów, itp. W razie

konieczności wykonania robot niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem

przedmiotu zamówienia, gdyż nie były przewidziane projektem, a mogą okazać się

nieodzowne do wykonania, dla osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy, w przypadku

ziszczenia się wszystkich przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od

charakteru ustalonego wynagrodzenia, pozostając w zgodności z przepisami ustawy Pzp, -

zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych, za odpłatnością ustaloną

odrębną umową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy

Pzp. Istotą zamówień dodatkowych, między innymi na roboty budowlane, jest ich

nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania

oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji.

Zamówienia dodatkowe stanowią przedmiot odrębnego zamówienia w oparciu o przepis art.

67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przesłanką ich dopuszczalności w wymienionym trybie jest

właśnie okoliczność, iż wykonanie robót stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej

wcześniej do przewidzenia.

Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż nie znając wad dokumentacji

projektowej, nie jest w stanie określić wpływu wad tej dokumentacji na wartość ustalanego

wynagrodzenia (ceny oferty). Tymczasem zamawiający nakazuje skalkulować w cenie oferty

koszty robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej. W § 18

wzoru umowy dopuszcza jedynie zmianę terminu wykonania umowy z omawianej przyczyny.

Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego

zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją

projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert.

Zatem art. 632 § 1 K.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on

możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia za podaną cenę

ryczałtową, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż z mocy art. 14 Pzp pierwszeństwo

stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na

roboty budowlane. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty

budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku

34

ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia

objętego tą dokumentacją. Należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego

otrzymania wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia

umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych - niż objętych

dokumentacją. Ryczałt nie może ujmować tego, czego zamawiający nie przewidział w

dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie

przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust

1 pkt 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela stanowiska

zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona

cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku

przedmiot zamówienia. Uwolnienie się przez zamawiającego od odpowiedzialności

finansowej za wady tkwiące w projekcie, pozwala na uwolnienie się od jakiejkolwiek

odpowiedzialności za spełnienie swoich obowiązków umownych w zakresie dostarczenia

kompletnego projektu przed podpisaniem umowy i uzupełniania jego braków w trakcie

realizacji, co stanowi pozostawienie zamawiającemu swobody, co do tego czy spełni swoje

świadczenie.

Takie ukształtowanie postanowień SIWZ, prowadziłoby do wniosku, że niemożliwa

jest wycena pozwalająca na złożenie porównywalnych ofert zawierająca wycenę

nieprzewidywalnych ryzyk związanych z ewentualnymi wadami dokumentacji projektowej,

którą dostarcza zamawiający, lub też ze względu na wystąpienie innych sytuacji, np.

znalezisk archeologicznych. Dalszą konsekwencją byłoby to, iż każdy z wykonawców będzie

mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić do złożenia

nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z

którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców. Do postanowień umowy o realizację inwestycji będą miały

zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej,

a zgodnie z art. 140 ust. 3 Pzp, umowa jest nieważna w części wykraczającej poza

określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Izba nie uwzględniła stanowiska

zamawiającego, że opisane zjawiska, odkrycia archeologiczne i historyczne, niewybuchy są

mało prawdopodobne Skoro tak uważa, to mógł tego nie przewidywać w umowie wiążącej

wykonawców. Wbrew swoim twierdzeniom, w ustaleniach materiału dowodowego,

zamawiający przyznał, że będą prowadzone roboty ziemne, a nie tylko wykończeniowe

wewnętrzne. Z powyższych względów zarzut częściowo znalazł potwierdzenie i zachodzą

podstawy do nakazania zmian w SIWZ w § 6 ust. 2 lit e w odniesieniu do kosztów obsługi

archeologicznej, sporządzania dokumentacji archeologicznej, lit. p koszty związane z

inwentaryzacją i rozbiórką obiektów archeologicznych, przełożenia i naprawy

35

niezinwentaryzowanych sieci uzbrojenia terenu - poprzez wykreślenie tych obowiązków jako

nieodpłatnie obciążających wykonawcę. Wywozem niewybuchów zajmują się odpowiednie

służby.

Zarzut II. 4. uprawnienie zamawiającego do zatrzymania z dowolnej faktury lub

faktur wykonawcy części wynagrodzenia równego podwójnej wysokości spornej kwoty, do

czasu ostatecznego wyjaśnienia rozliczeń z podwykonawcami, przez np. akceptujące

oświadczenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, prawomocny wyrok sądowy lub

potwierdzenie dokonania zapłaty w przypadku braku ostatecznego rozliczenia z

podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w danym okresie rozliczeniowym - § 7 ust. 3

projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje obejmowały: dokonanie zmiany w

§ 7 ust. 3 wzoru umowy poprzez zmianę zapisu o możliwości zatrzymania z dowolnej faktury

lub faktur wykonawcy części wynagrodzenia „równego podwójnej wysokości spornej kwoty”

na: „równego wysokości spornej kwoty”.

Stanowisko zamawiającego: Wykonawca nie musi korzystać z podwykonawców.

Postawiony wymóg nie łamie żadnych przepisów. Tylko od wykonawcy będzie zależało, czy

podwykonawcy będą zgłaszać zamawiającemu roszczenia w tym o zapłatę odsetek i

zasądzonych kosztów.

Stanowisko Izby: Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Art. 647! § 5

K.c. statuuje solidarną odpowiedzialność zamawiającego łącznie z wykonawcą – jako

inwestora za zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawcy. Odpowiedzialność ta sięga

aż do poddostawców. Stąd zamawiający jest uprawniony do zapewnienia w SIWZ takich

postanowień, które umożliwią wywiązanie się z nałożonych obowiązków ustawowych wobec

podwykonawców, w tym zapłaty należności wraz z odsetkami i kosztami dochodzonymi na

drodze sądowej. Sprawą wykonawcy jest niedopuszczenie aby jego podwykonawcy nie

zgłaszali roszczeń zamawiającemu. Zarzut naruszenia wskazanych przepisów K.c. w

związku z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut II. 5. wyłączenie możliwości potrącenia przez wykonawcę wymagalnej

wierzytelności pieniężnej z należnością zamawiającego przy uprawnieniu do dokonania

takiej czynności przez zamawiającego - § 7 ust. 10 projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje wzoru umowy obejmowały:

dokonanie zmiany zapisu § 7 ust. 10 projektu umowy poprzez wskazanie możliwości

36

potrącenia przez wykonawcę wymagalnej wierzytelności pieniężnej z należnością

zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że wyłączenie możliwości potrącenia przez

wykonawcę wymagalnej wierzytelności pieniężnej z należnością zamawiającego przy

uprawnieniu do dokonania takiej czynności przez zamawiającego - § 7 ust. 10 projektu

umowy uchybia symetrii obowiązków i uprawnień stron - należy mieć bowiem na względzie,

iż zapis ograniczający wykonawcy możliwość dokonywania potrąceń wobec zamawiającego

jest sprzeczny z uprawnieniem wynikającym z przepisu art. 498 § 1 K.c.

Stanowisko zamawiającego: Prawo do wyłączenia stosowania potrącenia przez

wykonawcę wynika z art. 498 K.c., który nie jest przepisem typu ius cogens i jego treść,

tudzież sposób działania mechanizmu potrącenia podlega regulacji wolą stron, w

szczególności stron umowy (cyt.): „Uwzględniając skutki potrącenia, a także fakt, iż dokonuje

się ono mocą jednostronnego oświadczenia woli, istnieje konieczność precyzyjnego

określenia warunków, od spełnienia których ono zależy. Przy czym, jednocześnie zauważył,

że skoro za dopuszczalną uznano konstrukcję potrącenia umownego, to nie widać przeszkód

do tego, by korzystając z potrącenia w kształcie nadanym przez kodeks - strony nie mogły jej

zmienić. Nie są to bowiem przepisy o charakterze bezwzględnie obowiązującym. " (za: E.

Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2013, komentarz do art.

498 K.c. Nb 4 i n.). Tym samym, nic nie stoi na przeszkodzie umownemu wyłączeniu prawa

potrącania wzajemnych wierzytelności lub uzależnieniu tego prawa od woli jednej ze stron

(zgoda). Rozwiązanie takie użyte w analizowanym postępowaniu podyktowane jest

sposobem jego finansowania (środki UE) - wydatki ponoszone w drodze potrącenia w

pewnych okolicznościach nie są uznawane za kwalifikowane, a tym samym pozostawienie

decyzyjności w tym zakresie po stronie wykonawcy może pozbawić zamawiającego

możliwości uzyskania refundacji poniesionych wydatków w ramach realizowanego projektu.

Stanowisko Izby: Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego. W istocie

uprawnienia stron nie zostały w tym przypadku ustalone symetrycznie. Jednakże

pozbawienie wykonawcy prawa do przeciwstawienia do potrącenia własnej wierzytelności z

wierzytelnością zamawiającego zgodnie z art. 498 § 1 K.c. nie należy do essentialia negotii

umowy. Ma znaczenie uboczne (akcydentalne) i jako takie nie może być kwalifikowane jako

nie ekwiwalentne świadczenia w rozumieniu art. 487 K.c., albowiem stricte nie mieści się w

pojęciu „świadczeń wzajemnych”. Nie może być poczytywane, ani za naruszenie opisu

przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 31 Pzp, ani też za

naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, gdyż w ocenie Izby pozostaje bez wpływu na zachowanie

37

konkurencji i jej nie utrudnia. Odwołujący nie podał jakie usługi mógłby świadczyć na jego

rzecz zamawiający, za które wierzytelność pieniężna mogłaby być przedmiotem potrącenia.

Zarzut II.6. Brak określenia terminu dla projektanta, inspektora nadzoru oraz

zamawiającego dla uzyskania akceptacji materiałów i wyrobów dostarczanych przez

wykonawcę na teren budowy- § 9 ust. 11 projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: określenie w § 9 ust. 11

projektu umowy terminu dla projektanta, inspektora nadzoru oraz zamawiającego na

dokonanie akceptacji materiałów i wyrobów dostarczanych przez wykonawcę na teren

budowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że - brak określenia terminu dla projektanta,

inspektora nadzoru oraz zamawiającego dla uzyskania akceptacji materiałów i wyrobów

dostarczanych przez wykonawcę na teren budowy- § 9 ust.11 projektu umowy- powoduje

możliwość zwlekania przez wskazane podmioty z dokonaniem akceptacji materiałów i

wyrobów dostarczanych przez wykonawcę tak dalece, iż spowoduje to niewywiązanie się

przez wykonawcę z zachowania terminów pośrednich jak i terminu zakończenia robót, a co

za tym idzie naliczenie wykonawcy kar umownych.

Stanowisko zamawiającego: Wbrew twierdzeniom odwołującego terminy do

dokonania akceptacji materiałów (zatwierdzenia kart materiałowych) uznał zamawiający za

określone w przepisach prawa tj. art. 455 K.c., zgodnie z którym „Jeżeli termin spełnienia

świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie

powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania." Zgłoszenie

materiału do akceptacji stanowi wezwanie dłużnika do wykonania zobowiązania.

Zgodnie z uchwałą Pełnego Składu Izby Cywilnej i Administracyjnej Sądu

Najwyższego z dnia 30 grudnia 1988 r. III CZP 48/88 (cyt.) „Mimo zróżnicowanej terminologii

dla określenia czasu (,,natychmiast", „niezwłocznie", „odpowiedni termin"), względy natury

praktycznej, pewność obrotu handlowego oraz interesy nabywców uzasadniają ujednolicenie

znaczenia tych zwrotów. Skonkretyzowanie ich powinno być wyrażone w ścisłych

jednostkach czasu. Za taki termin, jak już była o tym mowa, należy uznać okres dwóch

tygodni." Tym samym zarzut, iż nie uwzględnił terminów wiążących zamawiającego dla

zatwierdzenia materiałów, uznał za całkowicie chybiony. Odwołujący pomija nadto fakt, iż

obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania obciąża zarówno dłużnika, jak i

wierzyciela. Każdy z nich zatem powinien baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie

czynić nic takiego, co by wykonanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub udaremniało.

Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast

działania należy wymagać od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości

38

świadczenia lub umowy (np. obowiązek odebrania zakupionej rzeczy, zamówionego dzieła,

udzielenia wskazówek). Zasada współdziałania wierzyciela z dłużnikiem przy wykonywaniu

zobowiązań obowiązuje obecnie nie tylko w obrocie powszechnym, ale również

gospodarczym (tak: art. 354 w zw. z art. 486 K.c.). Uchylanie się przez wierzyciela od

niezbędnego nieraz współdziałania może prowadzić do zniesienia odpowiedzialności

dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w szczególności

zaś do zniweczenia zwłoki dłużnika (tak: Tadeusz Wiśniewski w: Komentarz do kodeksu

cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, Dmowski Stanisław, Sychowicz Marek, Ciepła

Helena, Kołakowski Krzysztof, Wiśniewski Tadeusz, śuławska Czesława, Gudowsld Jacek,

Bieniek Gerard, Lex Polonica).

Stanowisko Izby: Zarzut podlegał uwzględnieniu. Przedłużenie się procedury

akceptacji dla wbudowania proponowanych przez wykonawcę wyrobów i materiałów

(zatwierdzenia kart materiałowych) może znacząco utrudnić postęp robót i przyczynić się do

opóźnień, ściśle przestrzeganego przez zamawiającego harmonogramu rzeczowo -

finansowego robót, gdzie miesięczne opóźnienie w odniesieniu do terminów pośrednich

określonych w pierwotnym harmonogramie upoważnia zamawiającego do odstąpienia od

umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego. Stąd Izba znajduje konieczność zmian w § 9

ust. 11 projektu umowy i wyznaczenia terminu dla projektanta, inspektora nadzoru oraz

zamawiającego na dokonanie akceptacji materiałów i wyrobów dostarczanych przez

wykonawcę na teren budowy - za celową i uzasadnioną. Okoliczności takie - które czynią

dotrzymanie terminu realizacji umowy pod groźbą zapłaty kar umownych, odstąpienia od

umowy - zależnym nie tylko od prawidłowych działań wykonawcy, przekładają się na decyzję

co opłacalności i sensu uczestnictwa w przetargu, którego warunki zostały w taki sposób

ukształtowane, że pozostawiają zamawiającemu otwarte terminy - zatem znacząco wpływają

na konkurencję, jako takie naruszają postanowienia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Akceptacja

winna być udzielona w terminie nie przekraczającym 2 tygodni od daty przedstawienia przez

wykonawcę kompletnego wniosku.

Zarzut II. 7. Uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wszelkich płatności, a nie

jedynie kwoty będącej wartością kwoty zabezpieczenia, na rzecz wykonawcy w przypadku

braku ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy- § 10

ust. 9 projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje SIWZ obejmowały: dokonanie

zmiany zapisu § 10 ust. 9 zdanie 2 projektu umowy - określając możliwość wstrzymania

płatności na rzecz wykonawcy sumy będącej wartością kwoty zabezpieczenia w przypadku

braku ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

39

Uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wszelkich płatności, a nie jedynie kwoty

będącej wartością kwoty zabezpieczenia, na rzecz wykonawcy w przypadku braku

ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy uznał bowiem

odwołujący za sprzeczne z zasadami K.c., w tym z naturą zobowiązania wzajemnego.

Stanowisko zamawiającego: Zgodnie z art. 148 uPzp wybór form zabezpieczenia w

ramach ust. 1 tego artykułu należy do wykonawcy. W sytuacji, gdy z różnych przyczyn

(zasadniczo losowych) zamawiający utraci zabezpieczenie wniesione w szczególności w

formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (np. na skutek upadłości gwaranta), na

zamawiającego nie przechodzi prawo wykonawcy do zadecydowania w jakiej formie chce on

dokonać zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Sytuacja, w której wykonawca nie

dokonuje ustanowienia wymaganego prawem zabezpieczenia, jest naruszeniem jednego z

jego podstawowych obowiązków umownych, co może skutkować odstąpieniem od umowy

przez zamawiającego z winy wykonawcy. Wstrzymanie się ze spełnianiem dalszych

świadczeń na rzecz wykonawcy daje więc wykonawcy czas na podjęcie decyzji co do formy

zabezpieczenia i samego jego ustanowienia, a jednocześnie stanowi zabezpieczenie oraz

formę zachęty ekonomicznej dla jak najszybszego jego ustanowienia. Zapis ten

jednocześnie nie narusza jakichkolwiek przepisów, w tym prawa cywilnego i pozostaje

dopuszczalnym na gruncie swobody umów - art. 139 ust. 1 uPzp w zw. z art. 353! K.c.

Ustanowienie zabezpieczenia w przewidzianej przez prawo formie pozbawia bowiem

zamawiającego prawa do zatrzymania płatności. Skoro obowiązkiem stron jest współpraca i

współdziałanie w zakresie realizacji umowy, to przystąpienie przez wykonawcę do

ustanowienia zabezpieczenia zwalnia zamawiającego z prawa powstrzymania się z

realizacją świadczenia.

Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za bezpodstawny i w całości przychyliła się do

argumentacji zamawiającego. Zapis § 10 ust. 9 zdanie 2 projektu umowy określający

możliwość wstrzymania na rzecz wykonawcy wszelkich płatności w przypadku braku

ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jest

poprawny i nie narusza przepisów ustawy Pzp. Tylko od wykonawcy zależy jak szybko

ustanowi przewidziane w SIWZ zabezpieczenie należytego wykonania umowy, co pozwoli na

odblokowanie płatności. Wstrzymanie się ze spełnianiem dalszych świadczeń na rzecz

wykonawcy daje takiemu wykonawcy czas na podjęcie decyzji co do formy zabezpieczenia i

samego jego ustanowienia, a jednocześnie stanowi zabezpieczenie oraz formę nacisku

ekonomicznego dla jak najszybszego jego ustanowienia w zgodności z przepisami ustawy

Pzp.

40

Zarzut II. 8. Uprawnienie zamawiającego do obciążenia wykonawcy kosztami i

wszelkimi stratami poniesionymi przez zamawiającego w przypadku roszczeń z tytułu zapłaty

za roboty budowlane przez podwykonawcę w stosunku do zamawiającego niezależnie od

wyniku postępowania - § 12 ust. 10 projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 12 ust.

10 odnośnego akapitu projektu umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że uprawnienie zamawiającego do obciążenia

wykonawcy kosztami i wszelkimi stratami poniesionymi przez zamawiającego w przypadku

roszczeń z tytułu zapłaty za roboty budowlane przez podwykonawcę w stosunku do

zamawiającego niezależnie od wyniku postępowania - § 12 ust. 10 projektu umowy

ewidentnie narusza zasady współżycia społecznego i nie wchodzi w zakres umowy o roboty

budowlane. Wykonawca nie może odpowiadać za działania podwykonawców w zakresie

kierowanych roszczeń do zamawiającego, a tym bardziej jeżeli będą one niezasadne.

Stanowisko zamawiającego: Na wstępie zamawiający zauważył, że realizacja

zamówienia publicznego przez wykonawcę przy pomocy podwykonawców jest jego

uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Skoro zatem wykonawca realizuje umowę przy pomocy

podwykonawców to po stronie inwestora tworzy to szczególną, dodatkową odpowiedzialność

solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane unormowaną w art. 647' § 5 K.c.

Odpowiedzialność ta, stanowiąca przełamanie zasady skuteczności inter partes stosunków

zobowiązaniowych wynikających z umów, jest w doktrynie postrzegana jako rozwiązanie

bardzo rygorystyczne i łączy się z ryzykiem podwójnej zapłaty (na rzecz generalnego

wykonawcy i podwykonawcy). Wystąpienie z roszczeniem przez podwykonawcę

zaakceptowanego - oznacza brak wykonania przez generalnego wykonawcę jego

podstawowych obowiązków wynikających z umowy podwykonawczej polegających na

zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy. W takiej sytuacji narażenie zamawiającego na

konieczność udziału w postępowaniu sądowym wiąże się jednocześnie z ponoszeniem z tym

związanych kosztów, w tym kosztów reprezentacji prawnej. Koszty te zamawiający musi

ponieść przy o podejmowaniu obrony w postępowaniu niezależnie od jej wyniku i w

oderwaniu od efektu postępowania. Koszty zwracane, nie odzwierciedlają w istocie

wydatkowanych a są ograniczane do minimalnych. W niniejszej sprawie, niezależnie od

wyniku postępowania koszty te na zasadach ogólnych (odpowiedzialność wykonawcy za

zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom - § 12 ust. 10 zd. 2 wzoru umowy oraz m.in. art.

141 uPzp oraz art. 139 ust. 1 uPzp w zw. z art. 471 i n. K.c.) ponosi wykonawca. Szkoda

również na zasadach ogólnych winna być pokryta z chwilą jej wyrządzenia. Zasadnym jest

więc, aby koszty te były pokryte niezwłocznie, czego realizacji służy kwestionowany przez

wykonawcę zapis wzoru umowy Zapis ten nie pozostaje w sprzeczności z żadnym

41

przepisem, stąd zarzut ten należy uznać za chybiony. Co więcej, wbrew twierdzeniom

odwołującego się, kwestie płatności podwykonawcom są uregulowane wprost w regulacji

Tytułu XVI K.c., tj. umowy o roboty budowlane.

Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający będzie

uprawniony, a wręcz zobowiązany aby podjąć celową obronę przed skierowanymi do niego

roszczeniami podwykonawców, inaczej mógłby spotkać się dodatkowo z zarzutem ze strony

wykonawcy - złego prowadzenia procesu. W celu zabezpieczenia swoich należności ma

prawo zapisać we wzorze umowy zobowiązanie wykonawcy do zwrotu poniesionych strat i

kosztów z tytułu zaspokojenia należności podwykonawców w pełnej poniesionej wysokości.

Jak Izba wskazała wyżej, rzeczą wybranego wykonawcy jest zapobieżenie zgłaszania

roszczeń przez podwykonawców zamawiającemu. Postanowienie prowadzi jedynie do

wyrównania kosztów i wszelkich strat poniesionych przez zamawiającego z tego tytułu, co

jest wymaganiem zrozumiałym i słusznym – nie naruszającym wskazanych przez

odwołującego przepisów.

Zarzut II. 9. Zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o szczegółowym

zapoznaniu się z robotami już wykonanymi przez poprzedniego wykonawcę i niezgłaszaniu

w zakresie tychże robót zastrzeżeń, pomimo, iż zgodnie z postanowieniami art. 647 K.c. za

przygotowanie inwestycji oraz dokumentację projektową odpowiada zamawiający - § 13 ust.

1 projektu umowy. Odwołujący uznał wymogi, jak chociażby konieczność oświadczenia

przez wykonawcę, iż szczegółowo zapoznał się przed podpisaniem umowy z robotami już

wykonanymi, w tym przeprowadził wizje lokalną na terenie budowy i nie zgłasza do tych

robót zastrzeżeń – za wątpliwe i niezasadne.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie kwestionowanej

części zapisu § 13 ust. 1 projektu umowy.

Stanowisko zamawiającego: Zamawiający podtrzymał stawiane wymaganie jako

zasadne. Wymóg zapoznania się z już wykonanymi robotami nie stanowi zrzeczenia się z

góry wszelkich roszczeń z tytułu takich wad, które ujawnią się w terminie późniejszym, a nie

były ujęte w wykazie wad i usterek, w protokole odbioru, inwentaryzacji dotychczas

wykonanych robót.

Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący nie kwestionował

zalecenia zapoznania się robotami już wykonanymi przez poprzedniego wykonawcę, ale

tylko wymóg, że „nie zgłasza do nich zastrzeżeń” na bieżąco, co nie oznacza, że w

42

przypadku ujawnienia wad ukrytych tych robót, byłby tej możliwości (zgłaszania wad) w

ogólności pozbawiony.

Zarzut II. 10. Uprawnienie zamawiającego do wydłużenia okresu gwarancji w

przypadku wykrycia wad i usterek w ostatnim roku obowiązywania gwarancji - § 13 ust. 2

projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji

zapisów § 13 ust. 1 projektu umowy poprzez zmianę zakresu udzielenia gwarancji na roboty

wykonane jedynie przez wykonawcę będącego stroną umowy oraz poprzez wykreślenie

zdania 4 niniejszego paragrafu. Wykreślenie zapisu § 13 ust. 2 projektu umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że wynikające z § 13 ust. 1 projektu umowy, -

uprawnienie zamawiającego do wydłużenia okresu gwarancji w przypadku wykrycia wad i

usterek w ostatnim roku obowiązywania gwarancji jest niezgodne z zasadami dotyczącymi

gwarancji określonymi w przepisach kodeksu cywilnego, w tym w szczególności art. 581 K.c.

Zaznaczał, iż przepisy Kodeksu cywilnego nie znają pojęcia usterki, a przewidują jedynie

pojęcie wady, na co zamawiający powinien zwrócić uwagę przy sporządzeniu projektu

umowy.

Stanowisko zamawiającego: Przepisy Kodeksu cywilnego dot. gwarancji mają

charakter dyspozytywny, działają jedynie w sytuacji, gdy strony inaczej się nie umówiły.

Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, typowym rozszerzeniem obowiązków

gwaranta jest wydłużenie terminu gwarancji w razie wykrycia wad i usterek co najmniej o

czas naprawy (cyt.): „Poza wskazanymi powyżej uprawnieniami gwarant może być

obciążany w dokumencie gwarancyjnym dalszymi obowiązkami, także analogicznymi do

uprawnień z tytułu rękojmi, np. można zastrzec prawo odstąpienia od umowy, prawo żądania

obniżenia ceny i inne. Zwykle rozszerzenie uprawnień kupującego polega na wydłużeniu jej

ponad przewidziany w przepisach okres gwarancji." (za: E. Gniewek, P. Machnikowski,

Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2013, komentarz do art. 577 k.c. Nb 13);

Stanowisko Izby: Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu. Przepisy art.

581 K.c. wprost przewidują przedłużenie terminu gwarancji o czas, w ciągu którego

uprawniony z gwarancji nie mógł z rzeczy korzystać i nie sprzeciwiają się umownemu

przedłużeniu terminu gwarancji. Stąd kwestionowany wymóg nie podlega wzruszeniu.

Stanowi uszczegółowienie ogólnej normy; ma charakter uboczny i jako taki w ogólności nie

wpływa na naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ani innych wskazanych przez odwołującego

przepisów tej ustawy. Ponadto dotyczy wydłużenia gwarancji na elementy wadliwe, które

43

podlegają naprawie lub wymianie, a nie na całość obiektu. Zamawiający musi mieć pewność,

że wada została skutecznie usunięta.

Zarzut II. 11. Uprawnienie zamawiającego do wydłużenia okresu rękojmi w

przypadku wykrycia wad i usterek w ostatnim roku obowiązywania rękojmi, w tym

ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przewidzianej w §

10 ust. 3 lit. b umowy - § 13 ust. 4 lit. c projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 13 ust.

4.c projektu umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że uprawnienie zamawiającego do wydłużenia

okresu rękojmi w przypadku wykrycia wad i usterek w ostatnim roku obowiązywania rękojmi,

w tym ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości

przewidzianej w § 10 ust. 3 lit. b umowy - § 13 ust. 4.c projektu umowy jest niezgodne z

zasadami dotyczącymi rękojmi za wady określonymi w przepisach Kodeksu cywilnego,

albowiem przepisy te nie przewidują uprawnienia do przedłużenia okresu rękojmi za wady.

Tym samym żądanie ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na tenże

okres jest nieuprawnione.

Stanowisko zamawiającego: Przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące rękojmi mają

charakter dyspozytywny, działają jedynie w sytuacji, gdy strony inaczej się nie umówiły.

Zgodnie z art. 558 § 1 K.c. (cyt.) „Strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć,

ograniczyć lub wyłączyć.” Tym samym modyfikacja okresu obowiązywania rękojmi w razie

spełnienia przesłanek określonych we wzorze umowy jest ze wszech miar dopuszczalna a

zarzut pozbawiony oparcia w powołanych przepisach. Zgodnie z art. 151 ust. 3 uPzp

zabezpieczenie z tytułu rękojmi zwraca się w terminie 15 dni od upływu jej okresu. Jeśli

dojdzie do dopuszczalnego wydłużenia okresu rękojmi - również żądanie na ten okres

ustanowienia wynikającego z przepisów art. 147 i n. uPzp zabezpieczenia należytego

wykonania umowy jest konieczne i uzasadnione.

Stanowisko Izby: Z przyczyn podanych powyżej, przy uzasadnieniu stanowiska Izby

w odniesieniu do zarzutu II. 10. Izba uznała zarzut za bezpodstawny i nie podlegający

uwzględnieniu. Izba w tym względzie podzieliła stanowisko zamawiającego co do prawnej

dopuszczalności rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi. Skoro

doszłoby do dopuszczalnego wydłużenia rękojmi, wskutek stwierdzenia wad przed upływem

ustalonego terminu rękojmi - zabezpieczenie należytego wykonania umowy znajduje

uzasadnienie jako instrument wyegzekwowania usunięcia wady. Postanowienie nie narusza

art. 29 ust. 2 Pzp, ani innych wskazanych przepisów tej ustawy.

44

Zarzut II.12. Zbyt rygorystyczne narzucenie wykonawcy czasu na przystąpienie do

usuwania wad i usterek oraz ich usunięcia przy nieuwzględnieniu sytuacji niemożliwości

dokonania naprawy w określonym terminie z przyczyn niezależnych od wykonawcy - § 13

ust. 8 i 10 projektu umowy, a co za tym idzie ryzyko zastępczego usunięcia usterek i awarii

na koszt wykonawcy - § 13 ust. 14 projektu umowy, jak również obciążenie wykonawcy

odpowiedzialnością za awarie, co nie jest objęte jego odpowiedzialnością w ramach

gwarancji i rękojmi.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji zapisu

§ 13 ust. 8 poprzez wprowadzenie 14 - dniowego terminu usunięcia wad, a jeżeli w tym

terminie ze względów technicznych lub technologicznych nie będzie możliwe usunięcie wad

to zamawiający i wykonawca ustalą inny termin wykonania naprawy. Wykreślenie zapisu §

13 ust. 10 projektu umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że § 13 ust. 8 i 10 projektu umowy, są zbyt

rygorystyczne w odniesieniu do narzucenia wykonawcy czasu na przystąpienie do usuwania

wad i usterek oraz ich usunięcia przy nieuwzględnieniu sytuacji niemożliwości dokonania

naprawy w określonym terminie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a za tym idzie

ryzyko zastępczego usunięcia usterek i awarii na koszt wykonawcy, § 13 ust. 14 projektu

umowy oraz obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za awarie, co nie jest objęte jego

odpowiedzialnością w ramach udzielanej gwarancji i rękojmi. Wykonawca nie wykonuje

bowiem usług serwisowych.

Stanowisko zamawiającego: Zamawiający zaznaczał, że wbrew twierdzeniom

odwołującego - zgodnie z zapisem § 15 wzoru umowy zostały wykonawcy powierzone do

wykonania czynności serwisowe, co czyni niniejszy zarzut niezrozumiałym. Przewidziane we

wzorze umowy i wzorze karty gwarancyjnej czasy reakcji uwzględniają potrzeby

zamawiającego. Przede wszystkim w planowanym do dokończenia budynku znajdować się

będą skomplikowane urządzenia i sprzęt, które mogą ulec uszkodzeniu nawet w wypadku

niewielkiej awarii, np. sieci wodociągowej lub elektrycznej. Tym samym, celem ograniczenia

lub wyłączenia takich skutków, konieczna jest niezwłoczna reakcja zmierzająca do usunięcia

awarii lub ograniczenia jej zakresu i skutków. Awarię zamawiający zdefiniował w § 13 ust. 10

wzoru umowy – jako ujawnienie się usterki w wykonanych robotach lub zamontowanych

urządzeniach. W pomieszczeniach obiektu znajdować się będzie sprzęt i wyposażenie -

szybkie usunięcie usterki wywołujących awarie jest nieodzowne dla zapobieżenia szkodom.

Stanowisko Izby: Zarzut częściowo podlegał uwzględnieniu. Opis przedmiotu

zamówienia obejmuje roboty budowlane a nie administrowanie obiektem po jego

45

przekazaniu zamawiającemu. Awarie są do zasady cechą zdarzeń eksploatacyjnych. Mogą

wynikać z wad wykonawczych, ale nie muszą. Mogą równie dobrze być wynikiem błędów i

zaniedbań eksploatacyjnych. Stąd obarczenie wykonawcy obowiązkami usuwania wszelkich

awarii, a nie tylko ujawnionych wad byłoby bezzasadne. Postanowienie nie narusza jednak

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ustawy Pzp, gdyż dotyczy jedynie awarii

równoznacznej z ujawnieniem wady wykonawczej i brak jest podstaw do jego

wyeliminowania z zapisów projektu umowy.

Termin na usunięcie wad winien uwzględniać techniczne i technologiczne możliwości

ich wykonania w najkrótszym możliwym czasie i za wyjątkiem awarii z narażeniem na

szkodę, być wyznaczony w zależności od rodzaju stwierdzonej wady w granicach od 7 do

14 dni, co nie wyklucza terminów dłuższych jeżeli strony tak ustalą. Awarie, jako wady

stanowiące zagrożenie stratami winny być usuwane bezzwłocznie - w tym zakresie

wymagania zamawiającego nie są nadmierne i nie naruszają wskazanych przepisów ustawy

Pzp. Strony winny też brać pod uwagę warunki gwarancji i serwisu zamontowanego sprzętu i

urządzeń - zapewnianego przez producentów.

Zarzut II.13. Brak określenia terminu końcowego na przeprowadzenie czynności

odbiorowych przez inspektorów nadzoru jak i zamawiającego, a co za tym idzie możliwość

wydłużaniem się czynności odbiorowych i niewywiązania się przez wykonawcę z obowiązku

terminowego zakończenia przedmiotu umowy bez jego winy - § 14 ust. 1 i 8 projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: określenie terminu

końcowego na przeprowadzenie czynności odbiorowych przez inspektora nadzoru jak i

zamawiającego w § 14 ust. 1 i 8 projektu umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że brak określenia terminu końcowego na

przeprowadzenie czynności odbiorowych przez inspektorów nadzoru jak i zamawiającego, a

co za tym idzie możliwość wydłużaniem się czynności odbiorowych i niewywiązania się przez

wykonawcę z obowiązku terminowego zakończenia przedmiotu umowy bez jego winy- § 14

ust. 1 i 8 projektu umowy - narusza przepisy K.c., jest zbyt daleko idące i nieuzasadnione,

sprzeczne z naturą zobowiązania wzajemnego. Brak określenia terminu końcowego na

przeprowadzenie czynności odbiorowych przez inspektorów nadzoru jak i zamawiającego, a

za tym idzie możliwość wydłużania się czynności odbiorowych i niewywiązania się przez

wykonawcę z obowiązku terminowego zakończenia przedmiotu umowy bez jego winy- § 14

ust. 1 i 8 projektu umowy.

Stanowisko zamawiającego: Zamawiający podtrzymał postanowienia wzoru umowy

w tym zakresie Uzupełniająco wskazał, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora,

zgodnie z art. 647 K.c., jest odebranie wykonanych robót. Tym samym z chwilą dokonania

46

kompletnego w rozumieniu umowy zgłoszenia gotowości następuje wezwanie inwestora w

rozumieniu art. 455 K.c. do niezwłocznego dokonania odbioru. Tym samym zarzut, iż

zamawiający nie uwzględnił terminów wiążących zamawiającego dla zakończenia czynności

odbiorowych, uznał za całkowicie chybiony i nie uwzględniający specyfiki tego rodzaju

czynności. Odwołujący pominął nadto zapis § 5 wzoru umowy, określający termin wykonania

robót budowlanych i termin końcowy realizacji umowy – powiązany z uzyskaniem pozwolenia

na użytkowanie. Gotowość do odbioru uzasadnia wniosek o wydanie decyzji zezwolenia na

użytkowanie.

Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający winien wprowadzić

do wzoru umowy oznaczenie okresu, w ciągu którego ma zakończyć czynności odbiorowe,

poczynając od terminu spełnienia przez wykonawcę wszelkich przesłanek, leżących po jego

stronie i odbiór ten warunkujących. Okoliczności wpływające na możliwość dochowania

terminu realizacji umowy są istotne z punktu widzenia postanowień SIWZ, zatem

kwestionowane postanowienia wzoru umowy pozostawiające zamawiającemu otwarty termin

na dokonanie odbioru inwestycji naruszyły art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, gdyż każdy

potencjalny wykonawca zamówienia przykłada dużą wagę do możliwości wywiązania się z

umowy w wyznaczonym terminie. Bez znaczenia w ocenie Izby pozostawały dwa odrębne

terminy ustalone w § 5 wzoru umowy, jako daty zakończenia robót 30.06.2013 r. i daty

zakończenia realizacji przedmiotu umowy do dnia 31.08.2013 r. wraz z pozwoleniem na

użytkowanie. Niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia zagrożone jest karami, a

niedotrzymanie terminów pośrednich według pierwszego harmonogramu robót uprawnia

zamawiającego od odstąpienia od umowy. Z tych względów konieczne było nakazanie zmian

w § 14 ust. 8 wzoru umowy, obligujących zamawiającego do zakończenia odbioru

końcowego w terminie nie przekraczającym 21 dni roboczych od dnia złożenia kompletnego

wniosku o gotowości do odbioru. Kwestionowane postanowienie wpływa bowiem negatywnie

na możliwość wywiązania się z terminów umownych przez wykonawcę, także w kontekście

postanowień art. 29 ust. 2 Pzp - niezawężania dostępu do zamówienia wykonawcom

zdolnym do jego realizacji. Zamawiający ma możliwość odstąpienia od odbioru obiektu,

gdyby zachodziła niemożność jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem, jak też spisania

usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym, w sytuacji gdy pozwalają one na

korzystanie z obiektu. Samo więc stwierdzenie usterek nie warunkuje odbioru.

Zarzut. II.14. Zobowiązanie wykonawcy do zaproszenia zamawiającego celem

dokonania przeglądu gwarancyjnego obiektu pod rygorem zawieszenia biegu terminu

gwarancji i biegu terminu na nowo od dnia przeprowadzenia przeglądu gwarancyjnego - § 14

ust. 13 projektu umowy.

47

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 14 ust.

13 zdanie 5-7 projektu umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że zobowiązanie wykonawcy do zaproszenia

zamawiającego celem dokonania przeglądu gwarancyjnego obiektu pod rygorem

zawieszenia biegu terminu gwarancji i biegu terminu na nowo od daty przeprowadzenia

przeglądu gwarancyjnego - § 14 ust. 13 projektu umowy, powoduje ryzyko skutków braku

powyższego zaproszenia do dokonania przeglądu gwarancyjnego w postaci zawieszenia

biegu terminu gwarancji i biegu terminu na nowo od dnia przeprowadzenia przeglądu

gwarancyjnego stanowi, co stanowi rażące uprzywilejowanie zamawiającego. Warunek

takiego postępowania uznał za niczym nieuzasadniony i stanowiący zbyt daleko idące

rozszerzenie uprawnień z tytułu udzielanej zamawiającemu gwarancji.

Stanowisko zamawiającego: Odnosząc się do zobowiązania wykonawcy do

zaproszenia zamawiającego celem dokonania przeglądu gwarancyjnego zamawiający

podtrzymał dany wymóg. Na marginesie jedynie wskazał, że realizacja przez wykonawcę

swojego zobowiązania w terminie, implikuje brak powstania dla niego jakichkolwiek

ujemnych konsekwencji w sferze zapisów umownych. Wprowadzony wymóg ma charakter

dyscyplinujący i zabezpieczający uzasadnione interesy zamawiającego, który zapisami

umownymi w granicach swobody umów zabezpiecza na przyszłość realizację przez

wykonawcę obowiązku współdziałania w wykonaniu zobowiązania. Co za tym idzie, brak jest

podstaw do jakiegokolwiek twierdzenia o rażącym uprzywilejowaniu zamawiającego, chyba

że wykonawca już zakłada, że ze swoich obowiązków umownych wywiązać się nie zamierza.

Stanowisko Izby: Izba nie uwzględniła zarzutu. Także odrębne przepisy nakładają

na właścicieli nieruchomości obowiązki przeglądu obiektów budowlanych. Ponadto

zamawiający ma prawo oczekiwać, że wykonawca będzie współdziałał przy dokonaniu

przeglądów gwarancyjnych obiektów i infrastruktury towarzyszącej. Tylko od wykonawcy

zależy czy narazi się na konsekwencje przewidziane tym postanowieniem umowy.

Kwestionowane postanowienie nie narusza wskazanych przez odwołującego przepisów

ustawy Pzp tj. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ustawy Pzp.

Zarzut II.15. Zobowiązanie wykonawcy do nieodpłatnego dokonywania wszelkich

wymian eksploatacyjnych i czynności serwisowych jak również pielęgnacji terenu wokół

obiektu niemieszczących się w ramach przedmiotu zamówienia - § 15 projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie tych

zobowiązań.

48

W uzasadnieniu odwołujący podał, że zobowiązanie wykonawcy do nieodpłatnego

dokonywania wszelkich wymian eksploatacyjnych i czynności serwisowych jak również

pielęgnacji terenu wokół obiektu - niemieszczących się w ramach przedmiotu zamówienia - §

15 projektu umowy i nie stanowiących również obowiązków wynikających z udzielonej

rękojmi i gwarancji, może być powierzone na odrębne zlecenie, które winno zostać

usankcjonowane odrębną umową. Wykonawca nie będzie prowadził bieżącej eksploatacji w

ramach udzielonej gwarancji i rękojmi. Przerzucanie obowiązków eksploatacyjnych na

wykonawcę po przejęciu obiektów przez inwestora nie mieści się w zakresie tegoż

zamówienia publicznego.

Stanowisko zamawiającego: Zarzut odwołującego uznał zamawiający za

niezrozumiały wobec treści § 6 ust. 2 umowy. Odwołujący, jeśli będzie składał ofertę, winien

w oparciu o sprzęt i urządzenia ujęte w dokumentacji projektowej, a także precyzyjnie

określone tam nasadzenia (projekt zagospodarowania terenu) wycenić koszty ich

konserwacji i serwisowania, a także wymian eksploatacyjnych niezbędnych części

eksploatacyjnych, i koszty te ująć w złożonej ofercie. Koszty takie są bardzo precyzyjnie

wyliczalne w oparciu choćby o karty materiałowe poszczególnych urządzeń i ich opisy

zawarte w dokumentacji projektowej. W ocenie zamawiającego zarzut odwołującego zmierza

do doprowadzenia do nieuprawnionej ingerencji w zakres przedmiotu zamówienia. Co

więcej, takie same obowiązki tego odwołującego w powołanej innej, a wykonywanej przez

niego umowie nie budziły wątpliwości i nie były absolutnie żadną przeszkodą w przystąpieniu

do realizacji umowy. Na rozprawie zamawiający kwestionowany wymóg podtrzymał.

Stanowisko Izby: Izba podzieliła stanowisko odwołującego, obowiązki nałożone na

wykonawcę postanowieniami § 15 projektu umowy wykraczają poza opis przedmiotu

zamówienia zawarty w SIWZ. Sprowadzałyby się do sprawowania funkcji zarządcy obiektu i

prowadzenia eksploatacji obiektu, nie mieszczące się w uprawnieniach zamawiającego

zarówno z rękojmi jak i z udzielonej gwarancji. Bezwzględnie tego typu wymagania

wymagają wyeliminowania, gdyż naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1

ustawy Pzp. Nie mieszczą się w pojęciu zamówienia o roboty budowlane ustalonej w oparciu

o przepisy ustawy Prawo budowlane i nie są z takimi robotami ściśle związane. Nie wchodzą

też w opis przedmiotu zamówienia ustalony według klasyfikacji CPV. Zamówienie nie ma

charakteru mieszanego robót budowlanych i usług zarządzania budynkami i terenami.

Wykonawca robót budowlanych zobowiązany jest tylko do usuwania usterek i wad

wykonanych robót, a nie do wykonywania czynności eksploatacyjnych. Wykonawca na

urządzenia zamontowane w obiekcje przekazuje też karty gwarancyjne producentów ze

wskazaniem punktów serwisowych. Zapewnienie bieżącej eksploatacji obiektu, w tym

49

pielęgnacji zieleni należy do jego właściciela. Postanowienie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp

oraz art. 31 ustawy Pzp.

Zarzut. II. 16. wprowadzenie zbyt wysokich wartości kar umownych, wprowadzenie

kar umownych niemających charakteru odszkodowawczego, jak również wprowadzenie

zapisu o naliczeniu kar umownych w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w §

6 ust. 1 umowy w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn od

niego niezależnych - § 16 ust. 1 lit. a-c projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie zmiany zapisu §

16 ust. 1a-c wzoru umowy poprzez zmniejszenie wysokości kar umownych. Dokonanie

zmiany zapisu § 16 ust. 1 lit. d wzoru umowy wprowadzające zapis o naliczeniu kar

umownych w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy w

przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po

stronie wykonawcy. Wykreślenie zapisu § 16 ust. 1 lit. e. projektu umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że wprowadzenie zbyt wysokich wartości kar

umownych nieadekwatnych do możliwości poniesienia szkody przez zamawiającego,

wprowadzenie kar umownych m.in. za brak identyfikatorów, stoi w sprzeczności z

charakterem odszkodowawczym kar umownych, jak również wprowadzenie zapisu o

naliczeniu kar umownych w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1

umowy w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn od niego

niezależnych, co stanowi rażące uprzywilejowanie zamawiającego i możliwość naliczenia kar

umownych wykonawcy za odstąpienie zamawiającego od umowy niezależnie od winy

wykonawcy.

Stanowisko zamawiającego: Zarzut zbyt wysokich wartości kar umownych uznał

zamawiający za niezrozumiały z następujących względów.

Po pierwsze, na dzień zawarcia umowy nie sposób przewidzieć, czy zaistnieją

przesłanki do naliczenia i jaka będzie ich wysokość. Po wtóre w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2012 r. KIO 1157/12 Izba wskazała, iż „instytucja kar

umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi

przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem samej racjonalności

oraz wysokości i przesłanek zastosowania następuje bowiem na etapie realizacji umowy i

stosowania jej postanowień. Wówczas może dojść do naruszenia art. 5 ustawy Kodeks

cywilny w przypadku nadużycia przez zamawiającego tego prawa. Wówczas zaistniałe

okoliczności faktyczne przy zastosowaniu instytucji uregulowanych w art. 5 ustawy Kodeks

cywilny (nadużycie prawa podmiotowego) i art. 484 § 2 ustawy Kodeks cywilny (miarkowanie

wysokości kary umownej) będą stanowiły podstawy normatywne kontroli działań

50

zamawiającego. Kontrola ta następuje wobec czynności związanych z realizacją umowy, a

nie jej projektu związanego z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego. Aby

mogło dojść do oceny tej instytucji musi nastąpić jej zastosowanie. Wszelkie hipotezy i

domniemania Odwołującego, jak również dokonane symulacje w tym zakresie nie mogą

prowadzić do uwzględnienia zarzutów i do wyeliminowania tej instytucji z projektu umowy lub

jej ,,miarkowania". Miarkowanie naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd

powszechny w ramach procesu cywilnego i jest wynikiem zastosowanie tej instytucji w

związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj.

przed podpisaniem umowy nie sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary

umowne mają charakter rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 ustawy Kodeks

cywilny kary umownej w ogóle, i jaka będzie jej ewentualna wysokość" (tak też: Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. KIO 360/12; Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 24 maja 2012 r. KIO 974/12). Po wtóre, zgodnie z uchwałą składu

siedmiu sędziów Sądu Najwyższego (zasada prawna) z dnia 6 listopada 2003 r. z dnia 6

listopada 2003 roku, sygn. III CZP 61/2003 (OSNC 2004/5 poz. 69), w której Sąd Najwyższy

przyjął, iż (cyt.): „zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że

wierzyciel nie poniósł szkody", co w sposób jednoznaczny podważa prezentowane przez

odwołującego stanowisko o odszkodowawczym charakterze kar umownych. Co więcej,

instytucja kar wprowadzona do Kodeksu cywilnego w art. 483-484 K.c. może mieć charakter

nie tylko odszkodowawczy, ale też kary cywilnej mającej na celu przeciwdziałanie

szczególnie patologicznym i sprzecznym z treścią umowy działaniom drugiej jej strony. W

analizowanym przypadku obecność osób postronnych na terenie budowy, której generalni

wykonawcy nagminnie nie eliminują, prowadzi po pierwsze do znacznego wzrostu ryzyk

wystąpienia wypadków, niezależnie kradzieży i aktów wandalizmu, co nie wpływa też

dodatnio na tempo i jakość robót. Powyższy wymóg eliminuje również nagminną praktykę

zatrudniania, wbrew dyspozycji art. 647' K.c., podwykonawców niezaakceptowanych przez

zamawiającego, za których wynagrodzenie niewykluczone, że zamawiający będzie

odpowiadał w zgodzie z linią orzecznictwa Sądu Najwyższego (tak: wyrok Sądu

Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 3 października 2008 r., sygn. akt I CSK 123/2008,

LexPolonica nr 1951714; Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba

Cywilna z dnia 29 kwietnia 2008 r., sygn. akt III CZP 6/2008, LexPofonica nr 1899852).

Wprowadzenie limitu kar umownych pozbawia zamawiającego w razie osiągnięcia ich limitu

skutecznego mechanizmu dyscyplinowania wykonawcy, eliminując tym samym możliwość

stosowania narzędzi pozwalających zamawiającemu na doprowadzenie do realizacji

zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wzoru umowy i dokumentacji projektowej.

51

Stanowisko Izby: Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Izba nie widzi podstaw do

ingerencji w postanowienia wzoru umowy w odniesieniu do kar umownych, które z natury

rzeczy mieszczą się w dyspozycji swobody kontraktowej stron. Wykonawca ocenia, czy ze

względu na całokształt warunków zamówienia, ryzyko niewywiązania się z warunków

kontraktu zachodzi, jakie jest jego prawdopodobieństwo i koszt. Może je też skalkulować w

cenie oferty. Warunki w tym zakresie są identyczne dla wykonawców ubiegających się o

zamówienie. Nadmiernie wysokie kary znajdują odzwierciedlenie w cenach składanych ofert,

co nie jest korzystne dla zamawiającego. Kara umowna w wysokości 10% wartości

wynagrodzenia określonego w umowie za odstąpienie od umowy jest powszechnie

stosowana i nie może uchodzić za nadmiernie wygórowaną. Odwołujący nie wykazał

naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp. Doprecyzowania wymaga jedynie treść

„w przypadku zapisu § 16 ust. 1 lit. d wzoru umowy i zastąpienia inną dyspozycją

odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie

wykonawcy,” w miejsce „z przyczyn od niego niezależnych,” - tj. niezależnych od

zamawiającego.

Zarzut II. 17. Przyznanie jednostronnego uprawnienia zamawiającemu do

dochodzenia odszkodowania uzupełniającego bez tożsamego uprawnienia dla wykonawcy-

§ 16 ust. 3 projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje wzoru umowy obejmowały:

dokonanie zmiany zapisu § 16 ust. 3 projektu umowy poprzez przyznanie obu stronom

umowy uprawnienia do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że przyznanie jednostronnego uprawnienia

zamawiającemu do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego - § 16 ust. 3 projektu

umowy - stanowi rażące uprzywilejowanie zamawiającego.

Stanowisko zamawiającego: Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia uprawnienia do

dochodzenia odszkodowania uzupełniającego zamawiający wskazał, że w wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11, Izba orzekła że: „To w gestii

zamawiającego jest stanowienie specyfikacji, a w tym - zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp -

istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w

sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli

zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia

publicznego na takich warunkach. W przypadku, gdy zdaniem zamawiającego ustanowione

kary umowne nie dadzą zamawiającemu zadowalającej rekompensaty szkody, zamawiający

może wpisać do treści dokumentu zgodnego z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp postanowienie o

możliwości żądania odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary jest

52

dopuszczalne, jeżeli strony tak postanowiły. Wiąże się to oczywiście z innym ryzykiem

wykonawcy, które to ryzyko wykonawca musi uwzględnić wyceniając ofertę. Jednak

zawarcie takiego postanowienia nie może być uznane za działanie bezprawne, a także

ograniczenie wysokości odpowiedzialności np. do kwoty wartości zamówienia nie jest

zakazane przepisami prawa". Zamawiający popiera to stanowisko w całej rozciągłości, stąd

zarzut ten nie może zasługiwać na uwzględnienie. Uzupełniająco wskazał, że na zasadzie

art. 353' K.c. strony mogą uregulować wiążący je stosunek prawny w sposób dowolny, o ile

nie jest to sprzeczne z przepisami ustawy lub naturą tego stosunku. W odwołaniu odwołujący

nie wskazuje jakichkolwiek, choćby potencjalnych, naruszeń przepisów prawa przez

kwestionowany zapis wzoru umowy, stąd zamawiający nie jest się w stanie do tego zarzutu

merytorycznie odnieść ponad ww. wskazane okoliczności.

Stanowisko Izby: Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego. Mimo, że uprawnienia

stron nie zostały w tym przypadku ustalone symetrycznie. Jednakże pozbawienie

wykonawcy prawa do dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne nie

należy do essentialia negotii umowy. Ma znaczenie uboczne i jako takie nie może być

kwalifikowane za naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 a w szczególności art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp, poprzez znaczący wpływ na zachowanie konkurencji. Wykonawca wszelkie ryzyka z

tego tytułu może ująć w cenie oferty.

Zarzut II. 18. Braku zapisu dotyczącego limitu kar umownych.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wprowadzenie w § 16 limitu

kar umownych w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że brak zapisu dotyczącego limitu kar umownych,

umożliwia nieuprawnione i nieograniczone naliczanie kar wykonawcy.

Stanowisko zamawiającego: zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną

powyżej w pkt II. 16 i II. 17. uzasadnienia wyroku.

Stanowisko Izby: Izba wyrażą takie samo stanowisko jak do zarzutów powyżej

odnoszących się do kar umownych w punk II. 16 i II. 17 niniejszego uzasadnienia wyroku.

Zarzut II. 19. Określenie zbyt długiego terminu na odstąpienie przez wykonawcę od

umowy w przypadku opóźnienia się zamawiającego z wypłatą należnego i wymagalnego

wynagrodzenia wykonawcy - § 17 ust. 1.1.b umowy.

Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje obejmowały: dokonanie zmiany

zapisu § 17 ust. 1.1.b projektu umowy poprzez skrócenie terminu opóźnienia do 21 dni.

53

W uzasadnieniu odwołujący podał, że określenie zbyt długiego terminu na

odstąpienie przez wykonawcę od umowy w przypadku opóźnienia się zamawiającego z

wypłatą należnego i wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy - § 17 ust. 1.1.b umowy,

czego konsekwencją będzie narażenie go na straty spowodowane zarówno brakiem

wynagrodzenia już wymagalnego, jak również na straty spowodowane poniesieniem kosztów

dalszych prac i ryzykiem dalszego nieotrzymania wynagrodzenia. Zadawalającym terminem

byłoby 30 dni na odstąpienie od umowy, bo 30 dni przypada na termin płatności.

Stanowisko zamawiającego: Zamawiający wyjaśniał, że jako jednostka finansującą

zamówienie ze środków publicznych nie może udzielić zamówienia, gdy nie ma

zagwarantowanego finansowania na jego realizację, a także nie może dokonywać płatności

zobowiązań wymagalnych z przekroczeniem terminu ich płatności, co wynika z ustawy z dnia

17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

(Dz. U. z 2005 roku Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) - (art. 16 ust. 1 ww. ustawy). Zgodnie z art.

492 K.c. strony mogą uregulować umowne prawo odstąpienia na zasadach ogólnych

swobody umów. Przyznanie tego uprawnienia wykonawcy jest polepszeniem, a nie

pogorszeniem sytuacji prawnej wykonawcy, gdyż w przeciwnym wypadku wykonawca byłby

zobowiązany zgodnie z treścią art. 491 K.c. wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni

dodatkowy termin, po bezskutecznym przekroczeniu którego wykonawca byłby dopiero

upoważniony do złożenia prawnokształtującego oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Zamawiający podnosił, że jeżeli opóźni się z zapłatą - wykonawcy przysługują odsetki.

Zwrócił też uwagę na postanowienia omawiane wcześniej, np. wstrzymanie płatności przy

roszczeniach zgłaszanych przez podwykonawców. Wówczas wykonawca mógłby wywodzić

swoje uprawnienie do odstąpienia od umowy, bo wynagrodzenia cały czas byłoby należne i

wymagalne jako płatność.

Stanowisko Izby: Decyzja od odstąpieniu od umowy ma charakter niosący poważne

skutki dla obu stron. Dlatego też Izba nie widzi naruszenia wskazanych przepisów ustawy

Pzp w uprawnieniu do odstąpienia od umowy przez wykonawcę przy zaleganiu przez

zamawiającego z płatnościami powyżej 60 dni, przy uwzględnieniu należnych odsetek za

zwłokę. Należało też mieć na względzie prawo wstrzymania płatności przy zgłoszeniu

roszczeń przez podwykonawców, na co zwracał uwagę zamawiający. Ustalony natomiast 30

dniowy terminu płatności faktur nie odbiega przepisów obowiązujących w tym zakresie.

Zarzut II. 20. Uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy bez

jakiegokolwiek wcześniejszego wezwania w przypadku opóźnienia się przez wykonawcę 1

54

miesiąc w stosunku do terminów pośrednich wskazanych w pierwszym harmonogramie

rzeczowo-finansowym - § 17 ust. 1.2. umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 17 ust.

1.2 lit. g wzoru umowy.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od

umowy bez jakiegokolwiek wcześniejszego wezwania w przypadku opóźnienia się przez

wykonawcę 1 miesiąc w stosunku do terminów pośrednich wskazanych w pierwszym

harmonogramie rzeczowo-finansowym - § 17 ust. 1.2. umowy – stoją w sprzeczności z

treścią art. 635 K.c. jak i samych postanowień umowy. Zamawiający przewidział bowiem w

umowie możliwość zmiany terminów pośrednich wskazanych w harmonogramie rzeczowo-

finansowym. Nieuprawnionym byłoby obciążenie wykonawcy konsekwencjami

niedochowania pierwotnego terminu pośredniego np. z przyczyn od niego niezależnych.

Stanowisko takie można również poprzeć glosą Marcina Łemkowskiego (rejent 2006/1 str.

136) do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2004r. (IV CK 172/03) teza nr 4, w której

czytamy: „Artykuł 635 k.c. ma na celu jedynie ochronę takiego zamawiającego, któremu

szczególnie zależy na terminowym wykonaniu umowy i szybkim zaspokojeniu własnego

interesu, choćby przez innego dłużnika. Nie zmienia on jednak ogólnej reguły

odpowiedzialności tylko za działania zawinione, jak również nie daje podstaw do odstąpienia

od umowy takiemu wierzycielowi, który ociąga się z odstąpieniem od niej aż do nadejścia

terminu spełnienia świadczenia, gdyż najwidoczniej nie zależy mu na terminowym uzyskaniu

świadczenia, a zatem przed odstąpieniem od umowy musi wyczerpać wymogi art. 491 § 1

k.c.”

Stanowisko zamawiającego: Ponad wcześniej podaną argumentację zamawiający

wskazywał, iż do umownego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 492 K.c., nie ma

zastosowania art. 635 K.c., który stanowi normatywną podstawę do odstąpienia od umowy.

Co więcej, wbrew stanowisku odwołującego się, zapisy te nie są wzajemnie sprzeczne.

Zgodnie z regułami wykładni należy je rozumieć w ten sposób, że terminy pośrednie

wskazane w pierwszym harmonogramie w wyniku zmiany nie mogą być przesunięte o termin

dłuższy niż 1 miesiąc, a każde jego przesunięcie skutkuje zwiększeniem ryzyka

niewykonania umowy w sposób uprawniający zamawiającego do odstąpienia od umowy.

Przystępując do przetargu i podpisując umowę, wykonawca winien być przygotowany do

należytego wykonania obowiązków, których treść jest mu znana zasadniczo już od dnia

ogłoszenia o przetargu. Tym samym zarzut wskazany przez odwołującego jakoby przez

kwestionowany zapis wzoru umowy zamawiający naruszył przepisy - uznał za chybiony.

Wyjaśniał jednocześnie, że akceptuje sytuację, gdy na podstawie zatwierdzonych przez

niego zmian w harmonogramie rzeczowo finansowym zakładany w pierwotnym

55

harmonogramie termin realizacji umowy w odniesieniu do terminów pośrednich nie będzie

późniejszy niż miesiąc. Wymagania w tym zakresie zamawiający tłumaczył potrzebami

związanymi ze sposobem finansowania tej inwestycji.

Stanowisko Izby: Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że przed odstąpieniem

od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie musi on wyczerpać wymogu z art.

491 § 1 K.c. i udzielać wykonawcy dodatkowego terminu na wykonanie zamówienia,

albowiem kwestionowane postanowienie znajduje uzasadnienie w treści art. 492 K.c.

stanowiącego, że jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało

zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle zastrzeżonym, strona

uprawniona w razie zwłoki kontrahenta może od umowy odstąpić bez wyznaczania terminu

dodatkowego – czego odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Postanowienie nie narusza

wskazanych przepisów ustawy Pzp. Pozwala zamawiającemu reagować w odniesieniu do

zakładanego harmonogramem postępu robót w taki sposób, aby zachować kontrolę nad

dochowaniem terminu ich zakończenia, co pozostaje istotne także z punktu widzenia źródeł

finansowania umowy i warunków jego pozyskania. Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut II. 21. Uzależnienie zmiany terminu realizacji umowy wyłącznie od błędów

projektowych oraz siły wyższej - § 18 ust. 2 lit .e projektu umowy.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji

zapisów § 18 ust. 2 lit. e wzoru umowy przez określenie możliwości zmiany wynagrodzenia z

przyczyn w nim określonych.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że uzależnienie zmiany terminu realizacji umowy

jedynie od błędów projektowych oraz siły wyższej - § 18 ust. 2 lit. e projektu umowy, a co za

tym idzie brak możliwości przesunięcia terminu z innych przyczyn niezależnych od

wykonawcy. Zamawiający nie przewidział również możliwości zmiany wynagrodzenia

wynikającej z powyższych okoliczności.

Stanowisko zamawiającego: Wbrew prezentowanemu w piśmie stanowisku

odwołującego, żaden przepis prawa, w szczególności art. 144 uPzp, nie wskazuje na

konkretny katalog pozwalający na zmianę terminu realizacji umowy skutkujący zmianą,

umowy. Zamawiający jest zobligowany do przewidzenia we wzorze umowy lub SIWZ

okoliczności umożliwiających dokonanie zmian istotnych we wzorze umowy a termin jej

wykonania jest niewątpliwie elementem istotnym wpływającym na cenę pozostawiając

zamawiającemu kryteria ich określenia w SIWZ i umowie. Stanowisko to potwierdza wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2012 r., KIO 229/12 (też: KIO „Zmiana

niektórych warunków, na których zamówienie zostało udzielone, jest dopuszczalna ”ze

56

szczególnych powodów" jedynie wówczas, gdy zamawiający wprost przewidział taką

możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu oraz określił warunki takiej modyfikacji. Jako warunek

konieczny modyfikacji uznaje się przy tym nie tylko określenie okoliczności, z których zmiana

wynika, ale też opis przewidywanej zmiany i jej dopuszczalny zakres". Zamawiający

podnosił, iż realizuje projekt w ramach dofinansowania UE. Przedłużenie robót do końca

2013 roku, a tym samym przedłużenie wydatkowania środków na rok 2014 oznacza co

najmniej częściową utratę tego finansowania. Tym samym, zamawiający zainteresowany jest

złożeniem ofert przez podmioty prezentujące taką kulturę organizacyjną, czy zasoby, by

zagwarantować realizację zamówienia w określonych przez zamawiającego terminach.

Na marginesie wskazał, iż przy przedmiotowej realizacji nie występują typowe ryzyka

budowlane związane z warunkami pogodowymi. Jak już wielokrotnie wspominano, prace

wykonywane będą w obiekcie zamkniętym i ogrzewanym, a tym samym deszcz, czy też

mrozy nie wpłyną ujemnie na możliwość realizacji robót. Prace będą wykonywane w sezonie

wiosenno - letnim, gdy te ryzyka również w naszej strefie klimatycznej nie występują.

Wynagrodzenie jako mające charakter ryczałtowy nie podlega zmianom. Nie wyklucza

zaistnienia sytuacji, gdzie zastosowanie mogłyby znaleźć przepisy art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp o

zamówieniach dodatkowych.

Stanowisko Izby: Izba podzieliła stanowisko odwołującego jedynie częściowo w

zakresie podstaw do zmiany terminu realizacji umowy, z uwagi na takie przeszkody w

prowadzeniu robót jak znaleziska archeologiczne, niezinwentaryzowane obiekty i

ekstremalne warunki pogodowe (deszcze nawalne, które mogą wystąpić w okresie wiosenno

letnim) a nie żywiołowe czy okoliczności siły tylko ogłoszone klęski wyższej,

uniemożliwiające prowadzenie robót, omówione również powyżej. Izba nie dostrzega

bezpośredniego związku z żądaniem, aby w takiej sytuacji przewidzieć w omawianej

umowie możliwość zmiany wynagrodzenia wynikającego z tych okoliczności. Rzeczą

wykonawcy jest też okresowe zagospodarowanie potencjału przy innych pracach przez

przesunięcie środków osobowych i rzeczowych, w sytuacji przestoju w robotach na

określonym odcinku. Przy ujawnieniu istotnych błędów projektowych zmiana terminu

wykonania umowy została przez zamawiającego przewidziana w § 5 wzoru umowy. Przepis

art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp daje możliwość udzielania zamówień dodatkowych na roboty,

których wcześniej nie można był przewidzieć, jednakże przy ścisłym wypełnieniu wszystkich

łącznych przesłanek objętych dyspozycją wymienionej normy.

Zarzut II. 22. braku regulacji dotyczącej wykonywania robót dodatkowych i

zamiennych nieprzewidzianych w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji.

57

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji § 18

wzoru umowy poprzez wprowadzenie regulacji dotyczącej wykonywania robót dodatkowych i

zamiennych.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że brak regulacji dotyczącej wykonywania robót

dodatkowych i zamiennych nieprzewidzianych w dostarczonej przez zamawiającego

dokumentacji powoduje nieuprawnione obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za

wykonanie wszelkich robót dotyczących przedmiotowej inwestycji.

Stanowisko zamawiającego: Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie

jest zobligowany do dokonywania jakiejkolwiek inkorporacji zapisu ustawowego o robotach

dodatkowych do wzoru umowy, co czyni zarzut niezrozumiałym. Ustawodawca przewidział

roboty dodatkowe w art. 67 ust. 5 uPzp jako jedną z przesłanek udzielenia zamówienia z

wolnej ręki.

Zamawiający nie dopuszcza realizacji jakichkolwiek robót zamiennych. Roboty

zamienne oznaczają zmianę przedmiotu umowy realizowanej w ramach zamówienia

publicznego, która to zmiana jako sprzeczna z ustawą, w szczególności z art. 7 oraz 29 i n.

uPzp, jest całkowicie niedopuszczalną. Na rozprawie zamawiający dodał, że w przypadku

ujawnienia istotnych luk i błędów projektowych, może to implikować podstawy do zlecenia

robót dodatkowych, czego nie można wpisywać z góry w postanowienia niniejszej umowy,

wystarczy ogólne odesłanie do stosowania w zakresie nieuregulowanym umową przepisów

Pzp.

Stanowisko Izby: zamawiający w art. 19 wzoru umowy umieścił klauzulę, że w

zakresie nieuregulowanym w umowie zastosowanie mają przepisy ustawy Pzp, K.c. oraz

prawa budowlanego. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego. Okoliczność, że w

umowie wprost brak regulacji w odniesieniu do robót dodatkowych i zamiennych nie

oznacza, że jeżeli niemożliwa do przewidzenia przy zawarciu umowy konieczność

wykonania robót dodatkowych i zamiennych pojawi się na etapie realizacji budowy,

wynikająca chociażby z błędów i pominięć w dokumentacji projektowej, lub

nieuwzględnionych w tej dokumentacji np. w podkładach geodezyjnych, przeszkód

terenowych (bez względu na zawinienie projektanta), to zamawiający z tej możliwości w

zasadzie będzie zmuszony skorzystać. Z wymienionych względów, mogą zachodzić

podstawy do udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp na

podstawie odrębnej umowy. Za podstawy rozliczeń według odrębnej umowy strony mogłyby

przyjąć: niewiążący wykonawców a udostępniony przedmiar robót i kosztorys inwestorski

oraz tabelę elementów scalonych, dla wyliczenia ewentualnych różnic cenowych, które

mogłyby także skutkować na korzyść zamawiającego, gdyby zmiany prowadziły do obniżenia

58

kosztów i zmniejszenia zakresu rzeczowego robót. Nie zachodzi naruszenie postanowień art.

29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 31 ustawy Pzp.

Zarzut II. 23. Wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymogu

zaproponowania w ofercie jako załącznika do formularza oferty innych odpowiedników

rynkowych materiałów w stosunku do dobranych przez projektanta materiałów konkretnych

producentów, które zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, jako określenie

parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą podania standardu- rozdział II pkt. 5 SIWZ.

Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji

rozdziału II pkt. 5 SIWZ poprzez wykreślenie zapisu: „(zaproponowania w ofercie jako

załącznik do formularza ofertowego)”.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że wprowadzenie do opisu przedmiotu

zamówienia w rozdziale II pkt. 5 SIWZ wymogu zaproponowania w ofercie jako załącznika

do formularza oferty innych odpowiedników rynkowych materiałów w stosunku do dobranych

przez projektanta materiałów konkretnych producentów, które zamawiający traktuje zgodnie

z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą

podania standardu, stanowi niezrozumiałe dla wykonawcy wymaganie - na jakiej podstawie

zamawiający żąda podania przez wykonawcę wszystkich odpowiedników materiałów w

stosunku do dobranych przez projektanta materiałów konkretnych producentów, podanych

przez niego jako określenie ich parametrów, bowiem spełnianie parametrów oferowanych

przez wykonawcę materiałów nie stanowi ich zamiennika.

Stanowisko zamawiającego: Zamawiający wyjaśniał, że żąda w ofercie na

podstawie art. 30 ust. 5 uPzp wykazania, iż proponowane przez wykonawcę rozwiązania są

równoważne w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej spełniają

opisane tam kryteria, jeśli dokumentacja projektowa posługuje się określeniem własnym

danego materiału lub urządzenia (obligatoryjnie z dopiskiem „lub równoważne") należy

odczytywać to jako określenie parametrów lub standardów jakościowych. Tym, samym, gdy

w stosunku do takich elementów wykonawca proponuje rozwiązania równoważne kontrola ze

strony zamawiającego spełniania kryteriów równoważności jest szczególnie utrudniona.

Dlatego też już na etapie złożenia oferty zamawiający wymaga wykazania spełniania

kryterium równoważności przez proponowane przez wykonawcę rozwiązania. Nie ulega

wątpliwości, że niniejsze zamówienie w świetle zapisów umownych ma być zrealizowane w

krótkim czasie determinowanym współfinasowaniem projektu ze środków Europejskiego

Funduszu Rozwoju Regionalnego. Powyższe wymaganie, jakkolwiek nie brane pod uwagę

przy ocenie ofert pozwoli na szybką realizacje przez zamawiającego obowiązków umownych

związanych z realizacją § 9 ust. 11 umowy skracając tym samym proces współdziałania obu

59

stron kontraktu. Ocena równoważności będzie mogła być realizowana przez zamawiającego

zaraz po przystąpieniu wykonawcy do prac bez oczekiwania na kontrolę następczą, co w

znaczny sposób przyczyni się do skrócenia czasu realizacji umowy. Na rozprawie

zamawiający wyjaśnił, że w wykazie materiałów do składanej oferty nie muszą być ujęte

wszystkie odpowiedniki rynkowe materiałów opisanych w SWiORB. Zamawiający dopuścił

równoważność tam, gdzie projektant posłużył się nazwą własną. Wymóg wyszczególnienia

materiałów nie jest sprzeczny z żadnym przepisem, a ponadto daje możliwość

wcześniejszego przystąpienia do weryfikacji materiałów.

Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za częściowo zasadny. Wskazanie przez

zamawiającego, że dokonany opis materiałowy traktuje jako standard, dowodzi, że

dopuszcza i inne materiały jakościowo równoważne. Jakkolwiek zrozumiałe jest stanowisko

zamawiającego żądania wykazu materiałowego, w tym materiałów równoważnych do

opisanych w dokumentacji, aby przyspieszyć procedurę ich dopuszczenia do zastosowania,

nie byłby jednak uzasadnione ażeby wykonawca w ofercie wskazywał całą gamę dostępnych

rynkowo materiałów tę równoważność zapewniających, z których może zastosować dowolny

przy realizacji robót. Zamawiający wymaga uprzedniej akceptacji proponowanych przez

wykonawcę materiałów. Z tych względów kwestionowany zapis wymaga jedynie

doprecyzowania rozumienia jego treści, że wykonawca może ująć w wykazie jeden z takich

materiałów równoważnych, lub też na etapie realizacji umowy zaproponować do oceny

zamawiającego inny materiał taką równoważność zapewniający.

W ocenie Izby, odwołujący w ogólności wykazał legitymację do korzystanie ze

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem wykonawcą

zainteresowanym złożeniem oferty. Potwierdzenie się stawianych zarzutów naruszenia

przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego skutkiem uchybienia przepisom art. 7, art. 29

ust. 1 i 2, art. 31 ustawy Pzp, mogłoby ograniczyć dostęp do ubiegania się o zamówienie, a

w następstwie prowadzić do spowodowania szkody majątkowej po stronie odwołującego.

Przechodząc do podjętego jak wyżej rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów

odwołania należało uwzględnić odnośne postanowienia art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp,

które stanowią, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy tym

przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą

konkurencję. Z kolei przepis art. 31 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego

60

dokonania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji

projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

Krajowa Izba Odwoławcza ocenia czynności i zaniechania zamawiającego z punktu

widzenia obowiązujących przepisów ustanowionych w ustawie Prawo zamówień

publicznych. Należy też mieć na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który przyznaje

wykonawcy legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej, jeżeli poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Cytowane brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp nie pozostawia zatem wątpliwości, iż chodzi o

wykazanie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Spełnienie łączne

dyspozycji tej normy, stanowi przesłankę materialną legitymacji do wniesienia odwołania,

której brak skutkuje - jedynie z tej przyczyny - oddaleniem odwołania - bez poddawania

ocenie zgłaszanych zarzutów. Mimo, że ustawa Pzp w art. 14 stanowi, że do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, to nie jest wystarczające zdaniem

Izby, aby wykonawca mógł wykazać naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia –

w drodze powołanie się na naruszenie przez zamawiającego samych przepisów Kodeksu

cywilnego przy ustalaniu warunków zamówienia. Aby odwołanie mogło zostać uwzględnione

w odniesieniu do poszczególnych zarzutów, każdy z przedstawianych zarzutów faktycznych

w pierwszej kolejności musi wskazywać i dowodzić jaki przepis ustawy Prawo zamówień

publicznych został naruszony, w jaki sposób i jakim działaniem lub zaniechaniem

zamawiającego. Wyłącznie po wykazaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp i ich możliwego istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 3 pkt 2

Pzp) dopuszczalna jest ingerencja Izby w postanowienia SIWZ. Odwołanie zaś w sprawie

nieuwzględnionych zarzutów przez zamawiającego, dotyczących postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, w tym postanowień wzoru umowy, nie może być

traktowane jako rodzaj niedozwolonego (przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania

umów, określonej w art. 353 1 K.c.) pozwu o ukształtowanie warunków umowy. Izba nie jest

też żadnym organem mediacyjnym, którego zadaniem byłoby doprowadzenie do pełnej

ekwiwalentności świadczeń, czy też całkowitej symetrii wzajemnych obowiązków i uprawnień

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, bowiem weryfikuje

jedynie czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca ustanowionego w

ustawie Pzp.

Odpowiednią regulację w odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia

publicznego zawiera art. 139 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp. Przy uwzględnieniu zasady

61

swobody zawierania umów, określonej w art. 353 1 K.c., przy czym zawarcie umowy na

oznaczonych warunkach pozostawione jest decyzji stron.

Zdaniem Izby, należało również zważyć, iż postępowanie o zamówienie publiczne

ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą,

gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1

i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw

podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia nie służy realizacji

celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych – otwartych na konkurencję.

Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu

zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a

wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach

tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować

poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania

zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy

Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien

zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także pozwalać na oszacowanie ceny

oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Sposób i zakres opisu

przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez

żadnych niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty

budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i

odbioru robót budowlanych.

Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna,

niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez

wykonawcę kosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie

określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna.

Bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie

przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do

przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

oraz w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140

ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod

rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu

zamówienia zawartego w SIWZ.

Odnosząc poczynione wyżej uwagi ogólne do skarżonych postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, że zarzuty odwołania znalazły jedynie

częściowe potwierdzenie, głównie w zakresie pozostawienia zamawiającemu otwartych

62

terminów na wypełnienie obowiązków współdziałania z wykonawcą. Brak zakreślenia

wiążących zamawiającego terminów np. dopuszczenia proponowanych materiałów, czy

dokonania odbioru robót na zgłoszenie wykonawcy, mógłby skutkować opóźnieniami w

realizacji umowy, wiążącymi się z zapłatą kar i brakiem możliwości dotrzymania umownego

terminu wykonania umowy. Tak określone warunki zamówienia uzależniające możliwość

dotrzymania umownego terminu od niedookreślonych warunków koniecznego współdziałania

inwestora - zniechęcają wykonawców do składania ofert, zawężając tym samym w sposób

nieuprawniony konkurencję. Stwarzają obawy wykonawców, że wybrany w przetargu

wykonawca w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert, który z różnych względów może

mniej odpowiadać zamawiającemu - zostanie potraktowany z wykorzystaniem wszelkich

instrumentów umownych zastrzeżonych na rzecz zamawiającego – w tym pozostawionych

otwartych terminów na dokonanie nieodzownych czynności, rzutujących tym samym na

niemożliwość wywiązania się z kontraktu. Przy umowach o roboty budowlane, wyznaczenie

wynagrodzenia ryczałtowego nie może też być nadużywane do nadmiernego wyznaczania

obowiązków objęcia tą ceną wszystkiego, co zamawiający zechce zastrzec w umowie jako

obowiązki wykonawcy, a co nie jest jednoznacznie związane z tymi robotami, przy tym

bardzo nieprzewidywalne, jak np. obsługa znaleziska archeologicznego, czy żądanie aby

wbrew zakresowi zamówienia wykonawca robót budowlanych przez okres rękojmi i

gwarancji zajmował się czynnościami eksploatacyjnymi w odniesieniu do zrealizowanego i

przekazanego obiektu.

Postępowanie dowodowe wykazało częściową zasadność czynionych

zamawiającemu zarzutów naruszenia art. 353! K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art.

651 K.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139

ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 Pzp, a w następstwie

naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, przy zachowaniu reguł uczciwej

konkurencji określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na

każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji

bezpośredniej lub pośredniej, a więc stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej

realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Niewątpliwie z uwagi brzmienie art. 29 ust.

1 ustawy Pzp, który podaje że opisu przedmiotu zamówienia należy dokonać za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - pozostawienie w tym zakresie

dowolności, czy niejednoznaczności stanowi naruszenie wskazań tej normy. Zamawiający

ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie

63

oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu robót

wykonawca powinien otrzymać informacje i dokumenty, pozwalające na przyjęcie założeń

kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, a

zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w

ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na

przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników

wpływających na nią. Trafnie odwołujący zdiagnozował, iż wskazywane postanowienia SIWZ

w tym wzoru umowy w niniejszym postępowaniu świadczą, że obie wymienione wyżej

zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały zachowane. Postanowienia te, zdaniem Izby

mogą powodować ograniczenie kręgu wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na

warunkach konkurencyjnych.

Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą mieć wpływ na wynik

postępowania, bowiem niezasadne wymagania zamawiającego mogłyby znacząco

ograniczyć ilość wykonawców, którzy zdecydują się na złożenie oferty w tym przetargu.

W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i

3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględniając

odwołanie może nakazać dokonanie czynności naruszającej przepisy ustawy, przy czym

zadaniem zamawiającego jest takie wypełnienie tego nakazu, aby zachowując spójność

dokumentacji przetargowej, doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych przez Izbę

naruszeń ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów

uiszczonego wpisu stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

...……………………

64

65