WYROK

KIO 166/13

Krajowa Izba Odwoławcza · 13 lutego 2013

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 13 lutego 2013
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ewa Sikorskaprzewodniczący, Radosław Cwylprotokolant
Zamawiający: Ministerstwo Finansów
Hasła tematyczne: Gwarancja bankowaWadiumCenaPodatek VATKRKRażąco niska cenaRNCCzyn nieuczciwej konkurencjiTajemnica przedsiębiorstwaTPWykluczenie wykonawcyPodmiotowe środki dowodowePrzedmiotowe środki dowodoweOmyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówieniaZatrzymanie wadium dokumenty składane przez przedsiębiorców zagranicznych wiedza i doświadczenie warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 2 pkt 1 ; art. 22 ust. 1 pkt 2 ; art. 24 ust 1 pkt 10 ; art. 24 ust. 1 pkt 11 ; art. 24 ust. 1 pkt 5 ; art. 24 ust. 2 pkt 2 ; art. 24 ust. 2 pkt 4 ; art. 25 ust. 1 pkt 1 ; art. 45 ust. 6 ; art. 46 ust. 4a ; art. 8 ust. 2 ; art. 87 ust. 2 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 3 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 90 ust. 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 166/13

Sygn. akt: KIO 167/13

Sygn. akt: KIO 169/13

WYROK

z dnia 13 lutego 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Anna Packo

Ewa Rzońca

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

A. w dniu 25 stycznia 2013 r. przez Infovide-Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie

B. w dniu 25 stycznia 2013 r. przez:AMG.net Spółkę Akcyjną w Łodzi

C. w dniu 25 stycznia 2013 r. przez: Sygnity Spółkę Akcyjną w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy Sygnity Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 166/13 po stronie

odwołującego się oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 167/13 po

stronie zamawiającego

B. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 166/13

i KIO 169/13 po stronie odwołującego się oraz KIO 167/13 po stronie zamawiającego

C. wykonawcy AMG.net Spółka Akcyjna w Łodzi, zgłaszającego swoje przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 166/13 i KIO 169/13 po stronie

odwołującego się

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: European

Dynamics Luxembourg Spółka Akcyjna w Luksemburgu i European Dynamics 1

Spółka Akcyjna w Atenach, zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 166/13, KIO 167/13 i KIO 169/13 po stronie

zamawiającego

E. wykonawcy Infovide-Matrix Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 167/13 i 169/13 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołania wniesione przez Infovide-Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie,

AMG.net Spółkę Akcyjną w Łodzi, Sygnity Spółkę Akcyjną w Warszawie i nakazuje

zamawiającemu – Ministerstwu Finansów w Warszawie – unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: European Dynamics Luxembourg Spółka

Akcyjna w Luksemburgu i European Dynamics Spółka Akcyjna w Atenach i odrzucenie ich

oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Infovide-

Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr) AMG.net Spółkę Akcyjną w

Łodzi (15 000 zł 00 gr), Sygnity Spółkę Akcyjną w Warszawie (15 000 zł 00 gr)

tytułem wpisów od odwołań.

2.2. zasądza od Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz Infovide-Matrix

Spółki Akcyjnej w Warszawie kwotę 18 597 zł 75 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika

2.3. zasądza od Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz AMG.net Spółki

Akcyjnej w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika

2.4. zasądza od Ministerstwa Finansów w Warszawie na rzecz Sygnity Spółka

Akcyjna w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

……………………………….

Sygn. akt: KIO 166/13

Sygn. akt: KIO 167/13

Sygn. akt: KIO 169/13

Uzasadnienie

Zamawiający - Ministerstwo Finansów – Departament Finansów Resortu – prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup wyspecjalizowanych usług

oraz produktów informatycznych dla potrzeb związanych z wytworzeniem, rozwojem i

utrzymaniem Systemów AES i AIS.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

Sygn. akt: KIO 166/13

W dniu 25 stycznia 2013 r. wykonawca Infovide-Matrix Spółkę Akcyjną w Warszawie

wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego wniósł odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na

wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: European Dynamics Luxembourg

S.A. i European Dynamics S.A. z siedzibą w Ettelbruck, Luksemburg Al. J. F. Kennedy 45 -

dalej zwanego „Konsorcjum" oraz wobec zaniechania czynności, do których zamawiający

jest obowiązany na podstawie przepisów ustawy, tj. wykluczenia ww. Konsorcjum z

postępowania lub odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że winno one zostać

wykluczone z postępowania lub jego oferta odrzucona;

2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z

postępowania, pomimo że nie wniosło ono wymaganego wadium;

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków

udziału w postępowaniu; względnie, w przypadku uznania, że Konsorcjum nie

podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu - naruszenie art. 26

ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu;

4) art. 24 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą.

Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) powtórzenia czynności oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie

Konsorcjum z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, iż zgodnie z rozdziałem X specyfikacji

istotnych warunków zamówienia („siwz") wykonawcy obowiązani byli do wniesienia wadium

w kwocie 250 000 zł w jednej lub kilku formach wskazanych w ust. 2 rozdziału X siwz

(zgodnych z art. 45 ust. 6 ustawy). Jednocześnie, zamawiający postanowił, że wniesione

wadium musi obejmować okres związania ofertą i nie może zawierać żadnych ograniczeń

sprzecznych z ustawą, w szczególności ograniczających możliwość zrealizowania praw

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Do oferty wybranego Konsorcjum dołączono gwarancję bankową wystawioną przez

bank GENIKI z siedzibą w Atenach, służącą jako wadium w niniejszym postępowaniu.

Gwarancja została wystawiona w języku angielskim i przetłumaczona przez Konsorcjum na

język polski. W treści tej gwarancji (zgodnie z tłumaczeniem j. polski) wskazano, że

„zrzekając się wszystkich praw sprzeciwu i obrony w ramach niniejszego przetargu,

niniejszym nieodwołalnie i bez żadnego odniesienia do i pomimo sprzeciwu Oferenta

zobowiązujemy się do bezzwłocznej zapłaty (najpóźniej w ciągu trzech dni roboczych),

zgodnie z postanowieniami artykułu 46 ust. 4a i 5 Ustawy o zamówieniach publicznych kwoty

gwarantowanej w momencie otrzymania przez nas od Państwa wniosku na piśmie

potwierdzającego, że oferent:

b) został poinformowany w formie pisemnej o przyjęciu jego oferty przez

Zamawiającego w okresie związania ofertą i został poproszony o podpisanie umowy:

i. nie mógł lub odmówił terminowego dostarczania zaświadczeń i/lub innych

dokumentów, zgodnie z postanowieniami artykułu 25 ust. 1 Ustawy o zamówieniach

publicznych, i/lub gwarancji wykonania i/lub spełnienia innych obowiązków wynikających z

jego uczestnictwa w wyżej wymienionej procedurze przetargowej (...)".

W ocenie Odwołującego, przytoczona wyżej treść gwarancji bankowej złożonej

przez Konsorcjum jako wadium uniemożliwi zamawiającemu realizację jego uprawnienia

do zatrzymania wadium w przypadku, o którym mowa w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Nie sposób nie zauważyć, że pomimo, iż bank udzielający gwarancji zobowiązał się

do bezzwłocznej zapłaty kwoty wadium zgodnie z postanowieniami art. 46 ust. 4a i 5 ustawy,

to zobowiązanie to zostanie zrealizowane przez bank po otrzymaniu zawiadomienia od

Zamawiającego o zaistnieniu okoliczności w istotny sposób odmiennych od wskazanych w

treści przepisu art. 46 ust. 4a ustawy. Podnieść należy, iż w przypadku niniejszej gwarancji

bankowej warunkiem zrealizowania zobowiązania przez bank do zapłaty kwoty wadium jest

przesłanie przez Zamawiającego informacji o tym, że oferta Konsorcjum została przez niego

„przyjęta" a Konsorcjum zostało wezwane do podpisania umowy oraz że Konsorcjum nie

mogło lub odmówiło dostarczenia zaświadczeń lub dokumentów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum z postępowania, pomimo że nie wykazało spełniania warunków

udziału w postępowaniu, odwołujący się wskazał na następujące okoliczności.

Konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą składa się z dwóch

przedsiębiorców: European Dynamics Luxembourg S.A. z siedzibą na terytorium Wielkiego

Księstwa Luksemburga i European Dynamics S.A. z siedzibą na terytorium Republiki Grecji.

Jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,

których siedziby znajdują się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązują ich

zasady składania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określone przepisem § 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) -dalej zwanego

„rozporządzeniem". W przypadku Spółki European Dynamics Luxembourg S.A. z siedzibą w

Luksemburgu do oferty nie dołączono dokumentu, z którego wynikałoby, że ww. Spółka nie

zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz dokumentu

potwierdzającego brak zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamiast powyższych

dokumentów złożono „Oświadczenie pod przysięgą", sporządzone w j. francuskim i

przetłumaczone na j. polski. W treści powyższego oświadczenia również brak jest jednakże

oświadczenia o tym, że Spółka nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie

zdrowotne - w jego treści znajduje się jedynie informacja o wypełnieniu zobowiązań

podatkowych i składek na ubezpieczenie społeczne. Brak ten oznacza, że Spółka nie

wykazała, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3

ustawy.

Odwołujący się podniósł, iż nawet w przypadku zawarcia w treści „Oświadczenia pod

przysięgą" oświadczenia o niezaleganiu w uiszczaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne,

to i tak powyższego oświadczenia nie można by uznać za złożone zgodnie z zasadami

wynikającymi z § 4 ust. 3 rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem jeżeli w

miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je

dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego

odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania. Na oryginale „Oświadczenia pod przysięgą" złożonego w j.

francuskim znajduje się pieczęć w j. greckim, która nie została przetłumaczona na j. polski i

nie wiadomo od kogo pochodzi. Nawet gdyby uznać, że jest to pieczęć notariusza,

właściwego organu sądowego, administracyjnego albo organu samorządu zawodowego, to

pochodzi ona od greckiego notariusza lub greckiego organu. Tymczasem, biorąc pod uwagę,

że siedziba European Dynamics Luxembourg S.A. znajduje się na terytorium Wielkiego

Księstwa Luksemburga, oświadczenie wymagane przepisem § 4 ust. 3 rozporządzenia

powinno zostać złożone przed luksemburskim notariuszem lub właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego tego kraju. Z

powyższego względu, pomimo uwzględnienia w treści przedmiotowego oświadczenia o

braku zaległości w uiszczaniu opłat na ubezpieczenie społeczne i oświadczenie o braku

orzeczenia wobec Spółki zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia, powyższa Spółka

nie wykazała również tych okoliczności.

W ocenie odwołującego się Spółka European Dynamics Luxembourg S.A. nie

wykazała również, że nie zalega w uiszczaniu podatków. Do oferty dołączono co prawda

zaświadczenie Centralnego Urzędu Skarbowego Wielkiego Księstwa Luksemburga, ale z

jego treści nie sposób wywieść, iż stanowi ono potwierdzenie niezalegania w uiszczaniu

podatków. W treści powyższego zaświadczenia Kolektor Administracji opłat rejestracyjnych i

domen Centralnego Urzędu Skarbowego w Luksemburgu stwierdza jedynie, że Spółka

„spełnia przepisy rozporządzenia Wielkiego Księstwa z dnia 3 sierpnia 2009 r.

wprowadzającego w życie ustawę z dnia 25 czerwca 2009 r. o zamówieniach publicznych".

Oświadczenie o braku zaległości znajduje się co prawda w treści „Oświadczenia pod

przysięgą", jednakże biorąc pod uwagę wykazaną powyżej wadliwość tego oświadczenia, nie

może to zostać uznane za wypełnienie wymagań wynikających z rozporządzenia.

W ocenie odwołującego się, Konsorcjum, którego ofertę wybrano jako

najkorzystniejszą nie wykazało również spełniania warunku dotyczącego dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W sekcji III. 2.1 „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów" w ust. 2

pkt 3) lit. n) ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio w rozdziale VIII ust. 3 pkt 3) lit. n) siwz,

zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia, Wykonawcy są obowiązani wykazać, że dysponują

osobami, które wejdą w skład zespołu projektowego Wykonawcy, z których: „(...) n) co

najmniej jedna osoba posiada kompetencje z zakresu budowy, administracji, optymalizacji i

bezpieczeństwa systemów opartych o technologię relacyjnych baz danych oraz przynajmniej

w jednym projekcie realizującym system informatyczny o zasięgu ogólnopolskim wykonywała

zadania z tym związane".

W dołączonym do oferty „Wykazie osób" Konsorcjum wskazało trzy osoby rzekomo

spełniające powyższy wymóg. Wskazać jednakże należy, iż w odniesieniu do żadnej ze

wskazanych osób nie wykazano, aby posiadała ona wymagane doświadczenie w projekcie

realizującym system informatyczny o zasięgu ogólnopolskim. Jako doświadczenie Pana

O………… wskazano udział w realizacji projektów:

• EMCS Malta i ICS Cypr (Obszar ceł), P…….. G……….

• CAMEO, FADO i MARS,

• Systemy e-zamówień dla Wielkiej Brytanii, Belgi, Malty i Armenii.

Pan posiada „solidne doświadczenie w wymaganych C………….. z kolei,

dziedzinach", zdobyte m.in. w trakcie realizacji projektu DK-SKAT-EMCS (Dania).

śaden z wyżej wykazanych projektów, biorąc pod uwagę miejsce ich wykonywania,

nie może zostać uznany za projekt realizujący system informatyczny o zasięgu

ogólnopolskim.

W zakresie trzeciej z wykazanych osób - Pana K……… wskazano jedynie, że

posiada certyfikat administracji bazą danych Oracle - Oracle lig Data Base Administrator

Certified Professional oraz posiada doświadczenie związane z „projektowaniem,

administrowaniem i strojeniem baz danych Oracle zdobyte w wielu projektach począwszy od

roku 2001". Nie wskazano jednakże jakiegokolwiek projektu, który potwierdzałby spełnianie

wymogu opisanego przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, tj.

doświadczenia w projekcie realizującym system informatyczny o zasięgu ogólnopolskim.

Biorąc zatem pod uwagę powyższe, Konsorcjum winno zostać wykluczone z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Z ostrożności, w przypadku uznania,

że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na niewniesienie

wadium, a jego oferta odrzuceniu, odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał wezwania

Konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą do uzupełnienia dokumentów lub

oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przez co

naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy.

KIO 167/13

W dniu 25 stycznia 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca AMG.net Spółka Akcyjna w

Łodzi odwołujący zarzucając zamawiającemu, że:

1) bezpodstawnie dokonał wyboru oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: "European Dynamics Luxembourg SA" i "European Dynamics

SA", 45 Avenue J. F. Kennedy, L-9053 Ettelbruck, Luxembourg (dalej; "Konsorcjum

European Dynamics");

2) bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego;

3) zaniechał poprawienia omyłki w ofercie odwołującego (w tym zaniechał wezwania do

wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy);

4) zaniechał wykluczenia z postępowania Konsorcjum European Dynamics (ewentualnie

-zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia brakujących oświadczeń lub

dokumentów);

5) zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez European Dynamics;

6) zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez lnfoxide-Matrix S.A., ul. Prosta 51, 00-838

Warszawa (dalej "lnfoxide-Matrix").

- wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 24

ust. 1 pkt 8 i 9, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6, art.

90, art. 91 ust. 1 ustawy oraz § 2 ust. 1, § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.

1817), a także inne przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3. dokonania czynności poprawienia omyłki w ofercie odwołującego;

4. dokonania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum European Dynamics

(ewentualnie - czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia brakujących

oświadczeń lub dokumentów);

5. dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum European Dynamics;

6. dokonania czynności odrzucenia oferty lnfoxide-Matrix;

7. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenie oferty odwołującego

odwołujący się podniósł, iż nie jest prawdą, że odwołujący złożył ofertę, której treść nie

odpowiada siwz. Zamawiający nietrafnie uznał bowiem, że w zakresie Usługi Rozwoju

Odwołujący zaoferował jedynie 1000 osobodni, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest

3500 osobodni. Zamawiający nie dostrzegł, że niezgodność treści Formularza Oferty w

zakresie liczby osobodni w części dotyczącej Usługi Rozwoju z treścią wzoru zawartego w

Załączniku B do SIWZ jest wynikiem niezamierzonej przez Odwołującego omyłki.

Zaniechanie poprawienia wskazanej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy skutkuje w

konsekwencji bezprawnym odrzuceniem oferty Odwołującego.

Zgodnie z pkt 2 rozdział XVI siwz wybór najkorzystniejszej oferty miał zostać

dokonany na podstawie uzyskanej oceny w oparciu o kryterium ceny oferty. Ocenie podlega

cena całkowita oferty (w złotych brutto). Cena całkowita oferty podana na Formularzu

Ofertowym, musi stanowić sumę poszczególnych składników wyszczególnionych w

dokumencie "Szczegółowy harmonogram zadań i specyfikacja ceny oferty", sporządzonym

zgodnie z szablonem oraz wymaganiami przedstawionymi w Załączniku C do SIWZ (pkt 1

rozdział VI SIWZ). Szczegółowy harmonogram zadań i specyfikacja ceny oferty stanowił dla

odwołującego zasadnicze narzędzie służące do skalkulowania "Ceny całkowitej" oferty.

Tymczasem, zgodnie z zaleceniem zamawiającego (pkt 2 rozdział XI SIWZ) do

przygotowania oferty należało użyć Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi Załącznik

B do SIWZ. Zgodnie z wzorcem oprócz "Ceny całkowitej oferty" w formularzu należało podać

tylko niektóre jej składniki, tj. "Cenę łączną za Usługę Utrzymania", "Cenę łączną za Usługę

Szkolenia" oraz "Cenę jednego osobodnia" i "Cenę łączną za Usługę Rozwoju (cena jednego

osobodnia x 3500 osobodni)". Zgodnie z pkt 3 rozdział VI SIWZ cena za 1 osobodzień (ti. za

wykonywanie pracy przez 1 osobę przez osiem godzin) realizowania Usługi Rozwoju (§ 4

Wzoru Umowy), nie może być niższa niż 1250 zł.

"Cena całkowita" oferty Odwołującego wynosi 12.999.665,76 zł, "Cena łączna za

Usługę Utrzymania" wynosi 1.682.906,84 zł, "Cena łączna za Usługę Szkolenia" wynosi

61.500,00 zł, zaś "Cena jednego osobodnia" 1.250,00 zł (cena minimalna). W wyniku

omyłkowego zastąpienia jednego ze składników iloczynu (liczby osobodni) doszło do omyłki

w przedstawieniu "Ceny łącznej za Usługę Rozwoju". Zamiast liczby 4.375.000,00 zł

(1.250,00 zł x 3500 osobodni) wpisano 1.250.000.00 zł (1.250,00 zł x 1000 osobodni). /

W wyniku omyłki mylnie oznaczono w Formularzu Ofertowym liczbę osobodni w

wymiarze których świadczona będzie Usługa Rozwoju systemu. Omyłka jest tylko i wyłącznie

wynikiem niepoprawnego określenia jednego z czynników iloczynu, którego wynik określał

„Łączną Cenę za usługę Rozwoju". Zaistniała omyłka nie miała i nie ma żadnego istotnego

wpływu na treść złożonej oferty, w tym w szczególności na "Cenę całkowitą" oferty, gdyż

wartość Usługi Rozwoju w wysokości 4.375.000,00 zł (de facto narzucona przez

zamawiającego) została uwzględniona w Całkowitej cenie oferty przedstawionej w

Formularzu Ofertowym. Ponadto Wykonawca w sposób prawidłowy określił cenę jednego

osobodnia, a wartość 3500 osobodni była podstawą wszystkich wewnętrznych kalkulacji,

które Wykonawca przeprowadzał przygotowując się do złożenia oferty.

Odwołujący się podniósł także, że za słusznością jego stanowiska przemawia również

fakt, że w tym samym Formularzu Ofertowym złożył oświadczenie, iż „Zobowiązuje się do

zawarcia Umowy na warunkach określonych we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik F

do SIWZ." Jednym z podstawowych warunków określonych we Wzorze Umowy jest to, iż

„Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia Usługi Rozwoju Systemu w limicie

nieprzekraczającym 3500 osobodni".

Ponadto Wykonawca, w swej ofercie na stronach od 45 do 65 załączył „Szczegółowy

harmonogram zadań i specyfikacja ceny oferty" przedstawiając tym samym listę zadań, które

zobowiązuje się wykonać w ramach Ceny całkowitej oferty wskazanej w Formularzu

Ofertowym. W pozycji 157 ww. harmonogramu wymieniona jest wprost wartość 3500

osobodni jako jeden z czynników określających finalną cenę za Usługę Rozwoju. Podpis

należycie umocowanego przedstawiciela Wykonawcy, złożony pod tą wartością potwierdza,

iż ilość 3500 osobodni była podstawą wewnętrznych wyliczeń wykonawcy, który zobowiązał

się w ofercie do przedstawienia uzupełnionego harmonogramu przed zawarciem umowy.

W związku z powyższym, pismem z dnia 17 grudnia 2012 r. odwołujący zwrócił się do

zamawiającego z wnioskiem o dokonanie poprawienia w ofercie oczywistej polegającej na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej

zmiany w treści oferty. W świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy obowiązkiem Zamawiającego

było poprawienie zgłoszonej omyłki poprzez korektę ilości dni przedstawionych w Formularzu

Ofertowym z 1000 na 3500. Przy uwzględnieniu prawidłowej wartości ceny jednego

osobodnia, tj. 1.250,00 zł, Zamawiający winien był poprawić Łączną cenę za Usługę

Rozwoju (cena jednego osobodnia x 3500 osobodni), co daje zakładany przez Odwołującego

rezultat 4.375. Jednocześnie odwołujący się podkreślił, że analizowana omyłka nie ma

żadnego wpływu na "Cenę całkowitą" oferty. Z tego względu różnica między poprawioną

ceną Usługi Wsparcia (4.375.000,00 zł) a pierwotnie wskazaną w Formularzu Ofertowym

kwotą 1.250.000,00 zł nie może być doliczona do ceny całkowitej oferty, gdyż byłoby to

sprzeczne z intencją odwołującego wyrażoną w jego wewnętrznych kalkulacjach, które były

podstawą ustalenia "Ceny całkowitej".

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania

Konsorcjum European Dynamics odwołujący się podniósł, że Konsorcjum European

Dynamics nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Z dokumentów i

oświadczeń znajdujących się w treści oferty Konsorcjum European Dynamics wynika, że

obie spółki wchodzące w skład tego konsorcjum posiadają swoje siedziby poza terytorium

RP. Z odpisu z luksemburskiego rejestru przedsiębiorców (str. 366 oferty Konsorcjum

European Dynamics) wynika, że spółka European Dynamics Luxembourg SA ma siedzibę w

miejscowości Ettelbruck (L-9053) pod adresem 45 Avenue J. F. Kennedy. Z kolei, European

Dynamics SA jest spółką prawa greckiego z siedzibą w miejscowości Maroussi (15124) 209,

Kifissias Av. & Arkadiou Str.

W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach

określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda dokumentów, o których mowa w § 2

ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Ponadto, jeżeli wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast

dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-4 i pkt 6 powołanego rozporządzenia składa

dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: ( a ) nie otwarto jego likwidacji ani nie

ogłoszono upadłości; ( b ) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na

ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania

decyzji właściwego organu; ( c ) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o

zamówienie.

W szczególności, w ofercie Konsorcjum European Dynamics brakuje dokumentu

wystawionego w kraju, w którym swoją siedzibę ma European Dynamics Luxembourg SA

(Luksemburg) potwierdzającego, że wobec tej luksemburskiej spółki nie orzeczono zakazu

ubiegania się o zamówienie. Zarówno oświadczenia zawarte na str. 234-235 oraz 350-356

oferty Konsorcjum European Dynamics, jak i certyfikat zawarty na str. 237-241 nie stanowią

dowodów wymaganych zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Jednocześnie odwołujący się zaznaczył, że oświadczenia zawarte w formularzach (str. 351-

356 oferty Konsorcjum European Dynamics) dotyczące European Dynamics Luxembourg SA

zostały złożone w języku greckim, przed greckim urzędnikiem. Tymczasem w świetle

przywołanego wyżej przepisu rozporządzenia dla podmiotu z siedzibą w Luksemburgu

powinny zostać złożone dokumenty wystawione w kraju, w którym podmiot ten ma siedzibę.

A jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się

dokumentów, o których mowa wyżej (która to okoliczność nie występuje w niniejszej

sprawie), zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia, zastępuje się je dokumentem zawierającym

oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym

albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma

siedzibę lub miejsce zamieszkania. W ofercie Konsorcjum European Dynamics brak jest

jakichkolwiek dokumentów wystawionych w Luksemburgu, które potwierdzałyby, że wobec

European Dynamics Luxembourg nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie. W

ofercie brakuje również oświadczenia złożonego przed notariuszem, właściwym organem

sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego w

Luksemburgu.

Z kolei w odniesieniu do spółki prawa greckiego European Dynamics SA nie

przedstawiono dokumentu, z którego wynikałoby jakie osoby uprawnione są do

reprezentowania rzeczonej spółki, będącego jednocześnie poświadczeniem, że wobec

wykonawcy nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono upadłości (§4 ust. 1 pkt 1) lit. a

rozporządzenia). Konsekwencją tego stanu rzeczy jest: - brak możliwości ustalenia czy w

odniesieniu do tej spółki złożono zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków

organu zarządzającego lub inne dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w

zakresie przewidzianym w art. 24 ust. 1 pkt 4-7 ustawy; - brak dokumentu potwierdzającego

niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dokument znajdujący się na str.

373-375 oferty Konsorcjum European Dynamics nie może zostać uznany za urzędowy

dokument rejestrowy spółki, lecz stanowi jedynie "certyfikat" potwierdzający, że European

Dynamics SA jest członkiem zrzeszenia przedsiębiorców pod nazwą "Izba Przemysłowo-

Handlowa w Atenach". Zabrakło natomiast dokumentu potwierdzającego wpis do Ogólnego

Rejestru Handlowego.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej cena w ofercie Konsorcjum European Dynamics

odwołujący się podniósł, że oferta Konsorcjum European Dynamics zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pomimo, że zamawiający prawidłowo wezwał

Konsorcjum European Dynamics do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, to złożone w tym

zakresie wyjaśnienia nie pozwalają uznać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Całkowita cena oferty Konsorcjum European Dynamics wynosi 7.949.378,00 zł

(netto), tj. 9.777.734,94 zł (brutto).

Pomniejszając cenę o wartości zawarte w Formularzu Ofertowym:

- Cena łączna za Usługę (netto) 508.674,00 zł

- Cena łączna za Usługę Szkolenia (netto) 97.806,00 zł

- Łączna cena za Usługę Rozwoju (netto) 4.375.00,00 zł,

otrzymujemy kwotę 3.650.514,54 zł (brutto), w ramach której zrealizowane powinny być

świadczenia wyspecyfikowane w SIWZ. Odwołujący się przyjął, że minimalna cena

oprogramowania COTS (wraz z jego utrzymaniem w okresie trwania Usługi Utrzymania)

spełniającego warunki wyspecyfikowane w SIWZ to ok. 1.500.000 zł brutto. Pomniejszając z

kolei kwotę 3.650.514,54 zł (brutto) o przyjęty koszt licencji COTS uzyskujemy kwotę

2.150.514,54 zł (brutto), która dotyczy czystego rozwoju oprogramowania. Odwołujący

stwierdza, że nie jest możliwe zrealizowanie w ramach tej kwoty wymagań i produktów

wyspecyfikowanych w SIWZ (dostosowanie posiadanego systemu do specyfiki polskiej

administracji celnej) w szczególności w zakresie: modułu TQS; modułu Intrastat; integracji z

krajowymi systemami informatycznymi administracji celnej; implementacji polskich

komunikatów XML. Odwołujący się podniósł, że oferta Konsorcjum European Dynamics

zawiera rażąco niską cenę, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie lnfoxide-Matrix odwołujący się

wskazał, że

Całkowita cena oferty lnfoxide-Matrix wynosi 10.534.402,65 zł (brutto).

Pomniejszając cenę o wartości zawarte w Formularzu Ofertowym:

- Cena łączna za Usługę 2 182 967,10 zł

- Cena łączna za Usługę Szkolenia 13 776,00 zł

- Łączna cena za Usługę Rozwoju 4 375 00,00 zł

otrzymujemy kwotę 3.962.659,55 zł (brutto), w ramach której zrealizowane powinny być

świadczenia wyspecyfikowane w SIWZ. Odwołujący się przyjął, że minimalna cena

oprogramowania COTS (wraz z jego utrzymaniem w okresie trwania Usługi Utrzymania)

spełniającego warunki określone w SIWZ to ok. 1.500.000 zł (brutto). Pomniejszając kwotę

3.962.659,55 zł o przyjęty koszt licencji COTS uzyskujemy kwotę 2.462.659,55 zł (brutto),

która dotyczy czystego rozwoju oprogramowania. Posiadając 2-letnie doświadczenie we

wsparciu i rozwoju obecnie funkcjonujących systemów ECS i ICS odwołujący stwierdził, że

nie jest możliwe zrealizowanie w ramach tej kwoty wymagań i produktów wyspecyfikowanych

w SIWZ, takich jak np.: moduł TQS; moduł Intrastat; modyfikacje modułu Walidator; zamiany

w systemie ICS związane z wprowadzeniem elementów systemu Celina (sam zakres

systemu Celina, który ma zostać zaimplementowany w ramach projekty to bazując na

aktualnej dokumentacji do systemu Celina to około 800 przypadków użycia). Jednocześnie

zdaniem odwołującego nie jest możliwe dostarczenie nowego systemu spełniającego

wspomniane wymagania i pełny zakres obecnych funkcjonalności systemów ECS i ICS w

cenie 2.462.659,55 zł (brutto). Mimo utajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

lnfoxide-Matrix w ramach procedury opisanej w art. 90 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że

oferta zawiera rażąco niską cenę, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 4 ustawy.

KIO 169/13

W dniu 25 stycznia 2013 roku wykonawca Sygnity SA wniósł odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady prowadzenia

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7

przepisów, tj.:

W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum European Dynamics odwołujący

się podniósł:

1) nieuwzględnienie podatku VAT w cenie oferty – i naruszenie przez to art. 89 ust. 1 pkt

1, pkt 2 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia Konsorcjum, pomimo że oferta

złożona przez ww. podmiot jest niegodna z ustawą nie odpowiada treści specyfikacji i

zawiera błąd w obliczeniu ceny, co narusza również stosowne przepisy ustawy o cenach.

Względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyjaśnień w tym

zakresie.

2) niespełnienie warunku doświadczenia oraz niewykazanie spełniania warunków

udziału w postępowaniu - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niewykazanie

spełniania wymagań z Rozdziału VIII pkt. 2 ppkt 3a i 3b oraz Rozdziału IX pkt. 6 i 7 oraz

innych wymagań wskazanych w treści uzasadnienia. Względnie naruszenie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp.

3) nieprawidłowości dot. dokumentu pełnomocnictwa - naruszenie art. 89 ust. 1

pkt 8 poprzez nieumocowanie pełnomocnika konsorcjum L. B………… w dacie podpisywania

oświadczeń i dokumentów. Względnie naruszenie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania wadliwego dokumentu lub zaniechanie dokonania wyjaśnień w tym

zakresie, o ile tego rodzaju działanie byłoby uzasadnione.

4) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy poprzez niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

5) niejednoznaczność oświadczenia zawartego w ofercie - naruszenie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty, która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie

wymogu określenia zakresu podwykonawstwa. Względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty i jej

zmianę w zakresie oświadczenia, co do zakresu podwykonawstwa.

6) cena rażąco niska, nieuzasadniona ocena wyjaśnień - naruszenie art. 90 ust.

2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie wyjaśnień oraz zaniechanie

odrzucenia złożonej oferty.

7) wadliwie ustanowione wadium - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez

wadliwie ustanowione wadium i niewykluczenie wykonawcy.

8) uchybienia dot. informacji z odpowiedników KRK dla Zarządu Spółki European

Dynamics Luxembourg S.A. - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, względnie art. 26

ust. 4 lub 3 ustawy Pzp.

W odniesieniu do oferty złożonej przez INFOVIDE-MATRIX S.A.

9) cena za szkolenie jako czyn nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 89 ust. 1

pkt 3 ustawy Pzp poprzez utrudnianie dostępu do rynku w związku z sprzedażą usług poniżej

kosztów ich zakupu, względnie poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co

wyczerpuje znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 z zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami. Względnie zaniechanie wyjaśnień w tym zakresie na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

10) [cena rażąco niska, nieuzasadniona ocena wyjaśnień] - naruszenie art. 90 ust.

2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez uwzględnienie wyjaśnień INFOVIDE-MATRIX S.A.

(zwane również jako „INFOVIDE") oraz zaniechanie odrzucenia złożonej przez ww. podmiot

oferty.

11) [zaniechanie odtajnienia dokumentów niebędących tajemnicą, w tym

wyjaśnień dot. podstaw utajnienia oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] -

naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów i

oświadczeń nie zawierających znamion tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odniesieniu do SYGNITY S.A.:

12) zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie zasadności objęcia

tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 26 ust. 4 Ustawy (względnie naruszenie art. 87

ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień w zakresie istnienia podstaw dla objęcia

przez Sygnity tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów składających się na ofertę.

W konsekwencji,

13) naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru

jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum European Dynamics z

naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w poprzedzających punktach.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym unieważnienie

czynności odtajnienia części oferty odwołującego,

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

- odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum European Dynamics i Infovide-Matrix

- dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum European Dynamics odwołujący

się podniósł:

1) nieuwzględnienie podatku VAT w cenie oferty - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt

2 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że oferta

złożona przez ww. podmiot jest niegodna z ustawą Pzp nie odpowiada treści specyfikacji i

zawiera błąd w obliczeniu ceny, co narusza również stosowne przepisy ustawy o cenach.

Względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wyjaśnień w tym

zakresie.

Zamawiający jako organ władzy publicznej nie jest podatnikiem VAT tym samym

usługa realizowana na jego rzecz powinna być opodatkowana w kraju siedziby usługodawcy

- już w tym zakresie zasadne byłoby wyjaśnienie, czy należy przyjąć, że będzie to

Luksemburg czy Grecja. Zamawiający zaniechał tego rodzaju działań. Tym niemniej, w

konsekwencji takiego założenia, oferta European Dynamics powinna zostać podwyższona o

VAT wg. stawki obowiązującej w Luksemburgu lub Grecji.

W formularzu ofertowym European Dynamics podało cenę netto jako cenę całkowitą

powołując się na art. 196 Dyrektywy 2006/112/WE zmienioną Dyrektywą Rady

2008/8/WE/02/2008 "Dyrektywa unijna VAT").

Zgodnie z powyższym przepisem do zapłaty VAT zobowiązany jest każdy podatnik

lub osoba prawna niebędąca podatnikiem zidentyfikowana do celów VAT, na rzecz której

świadczone są usługi objęte art. 44, jeżeli usługi te są świadczone przez podatnika

niemającego siedziby na terytorium tego państwa członkowskiego.

Zgodnie z art. 44 Dyrektywy miejscem świadczenia usług na rzecz podatnika

działającego w takim charakterze jest miejsce, w którym podatnik ten posiada siedzibę

swojej działalności gospodarczej.

Na podstawie powyższych przepisów, European Dynamics uznało, że VAT od usług

stanowiących przedmiot oferty zapłaci polskie Ministerstwo, i w konsekwencji, usługi te nie

będą podlegały opodatkowaniu VAT w Luksemburgu (lub Grecji) i cena netto będzie równa

cenie brutto.

Z kolei, na podstawie art. 13 Dyrektywy krajowe, regionalne i lokalne organy władzy

oraz inne podmioty prawa publicznego nie są uważane za podatników w związku z

działalnością, która podejmują lub transakcjami, których dokonują jako organy władzy

publicznej, nawet jeśli pobierają należności, opłaty, składki lub płatności w związku z takimi

działaniami lub transakcjami.

W konsekwencji, w ocenie odwołującego się, prawidłową podstawą do wystawienie

faktury VAT przez dostawcę luksemburskiego (lub greckiego) jest art. 45 Dyrektywy, który

stanowi, że miejscem świadczenia usług na rzecz osoby niebędącej podatnikiem jest

miejsce, w którym usługodawca ma siedzibę swojej działalności gospodarczej.

Niezależnie od powyższego, zaistniałe okoliczności należy również kwalifikować w

zakresie błędu w obliczeniu ceny, z uwagi na niezastosowanie prawidłowej stawki podatku

VAT.

W zakresie zarzutu niespełnienia warunku doświadczenia oraz niewykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

poprzez niewykazanie spełniania wymagań z Rozdziału VIII pkt. 2 ppkt 3a i 3b oraz

Rozdziału IX pkt. 6 i 7 oraz innych wymagań wskazanych w treści uzasadnienia. Względnie

naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy.

Zdaniem odwołującego się European Dynamics w żadnej pozycji wykazu wdrożeń nie

przedstawiło informacji z wykonanych należycie usług spełniających szczegółowe i

specyficzne wymagania określone w SIWZ w rozdziale VIII punkt 2 ppkt 3a oraz 3b tj.

dostawą jednej usługi w ostatnich 3-ech latach o wartości minimum 2 min zł polegającej na)

wytworzeniu, dostarczeniu i wdrożeniu specjalistycznego (wykonanego jednostkowo, na

zamówienie) systemu informatycznego charakteryzującego się łącznie następującymi

cechami:

- funkcjonowaniem w rozproszonej geograficznie strukturze organizacyjnej klienta (co

najmniej 50 jednostek w różnych lokalizacjach na terenie co najmniej jednego kraju);

- komunikacją opartą o wymianę komunikatów z wykorzystaniem przez system usług

opartych na Web sen/ices;

- minimalną ilością 300 zdefiniowanych użytkowników wewnętrznych korzystających

jednocześnie z wytworzonego systemu informatycznego;

- przetworzeniem w okresie jednego dowolnego tygodnia min. 10 000 komunikatów

każdy o wielkości min 2 kB/komunikat;

- osiągniętym wolumenem przechowywanych danych ponad 200 GB;

- minimalną ilością 2000 zdefiniowanych/zarejestrowanych użytkowników

zewnętrznych korzystających z usługi dostępnej w sieci Web; wykonany i uruchomiony na

platformie programowej języka obiektowego specjalizowanego do tworzenia aplikacji

internetowych/intranetowych w wersji korporacyjnej;

lub

ii) rozwoju systemu informatycznego o cechach określonych w ppkt i jednej usługi w

ostatnich 3-ech latach o wartości minimum 1,5 min zł polegającej na utrzymaniu przez okres

co najmniej 12 miesięcy systemu informatycznego charakteryzującego się łącznie

następującymi cechami:

- funkcjonowaniem w rozproszonej geograficznie strukturze organizacyjnej klienta (co

najmniej 50 jednostek w różnych lokalizacjach na terenie co najmniej jednego kraju);

- komunikacją opartą o wymianę komunikatów z wykorzystaniem przez system usług

opartych na Web sen/ices;

- minimalną ilością 300 zdefiniowanych użytkowników wewnętrznych korzystających

jednocześnie z wytworzonego systemu informatycznego;

- przetworzeniem w okresie jednego dowolnego tygodnia min. 10 000 komunikatów

każdy o wielkości min. 2 kB/komunikat;

- osiągniętym wolumenem przechowywanych danych ponad 200 GB;

- minimalną ilością 2000 zdefiniowanych/zarejestrowanych użytkowników

zewnętrznych korzystających z usługi dostępnej w sieci Web.

Z kolei w zakresie wymaganego potencjału osobowego odwołujący się zarzucił

następujące uchybienie: zgodnie z siwz (rozdz. VIII pkt 3. 3) n) zamawiający wymagał: „co

najmniej jedna osoba posiada kompetencje z zakresu budowy, administracji, optymalizacji i

bezpieczeństwa systemów opartych o technologię relacyjnych baz danych oraz przynajmniej

w jednym projekcie realizującym system informatyczny o zasięgu ogólnopolskim wykonywała

zadania z tym związane";

W wykazie, który przygotował zamawiający wpisane jest już wymaganie

"ogólnokrajowy". Wymaganie to dot. pozycji 16 z wykazu (str. 86-87 oferty) – European

Dynamics podało 3 osoby. Nie wskazano jednak projektu, w którym nabyte zostało

doświadczenie, a podano jedynie, że "doświadczenie zdobył w wielu projektach począwszy

od 2001".

European Dynamics nie wskazał projektu ogólnopolskiego, tym samym nie spełnia

postawionych wymagań.

Ponadto European Dynamics w pozycjach 4, 6, 9, 12, 16. 19 wykazu osób nie

potwierdziło spełniania wymagania określonego w SIWZ w rozdziale VIII punkt 3 ppkt 3 a, d,

g, j, n, q dotyczącego realizacji projektu o zasięgu ogólnokrajowym, podczas gdy np. w

pozycji 5 wykazu takie potwierdzenie znalazło miejsce. Istnieją wątpliwości, czy projekty

wskazane w pozycjach 4, 6, 9, 12, 16. 19 spełniają wymagania określone w siwz.

Wobec powyższego zamawiający, gdy jest to dopuszczalne, powinien zwrócić się do

European Dynamics w trybie art. 26 ust. 3 o przedstawienie nowego wykazu,

potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Dodatkowo Konsorcjum European Dynamics nie wykazało spełniania warunków

udziału w postępowaniu, ze względu na przedstawienie przeterminowanego zaświadczenia o

niezaleganiu z należnościami dla sektora publicznego (str 294 oferty). Tłumaczenie tegoż

dokumentu wskazuje na datę wystawienia 9/11/1912. Z tego względu naruszyło art. 24 ust. 2

pkt 4), a więc powinno zostać wykluczone z postępowania.

W zakresie zarzutu nieprawidłowości dot. dokumentu pełnomocnictwa] - naruszenie

art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieumocowanie pełnomocnika konsorcjum L. B……

w dacie podpisywania oświadczeń i dokumentów. Względnie naruszenie art. 26 ust. 3 lub 4

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wadliwego dokumentu lub zaniechanie

dokonania wyjaśnień w tym zakresie, o ile tego rodzaju działanie byłoby uzasadnione.

Przedłożone (str. 391 oferty) pełnomocnictwo jest wadliwe i nie spełnia ustawowych

wymagań, w tym podstawy dla udzielenia pełnomocnictwa - tj. art. 23 ustawy Pzp, stąd

istnieją wątpliwości czy jest to pełnomocnictwo udzielone w trybie art. 23 ustawy.

Ponadto analiza porównawcza daty udzielenia pełnomocnictwa jak i daty złożenia

podpisów przez L. B………. wskazuje, że oferta nie została podpisana przez osobę

należycie umocowaną.

W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ - naruszenie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

European Dynamics w treści złożonej oferty jednoznacznie wskazał, że złożył ofertę

wg specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 6.11.2012 r., tym samym oferta nie

uwzględnia modyfikacji siwz, z późniejszego okresu, co jednocześnie oznacza, że oferta

również nie uwzględnia tych modyfikacji.

Dodatkowo wyjaśnienia z dnia 09.01.2013 do treści złożonej oferty zostały podpisane

przez osobę o nazwisku D…….. M…….., która nie została umocowana w żadnym z

dokumentów do reprezentowania konsorcjum EUROPEAN DYNAMICS. Tym samym treść

oferty nie została wyjaśniona w sposób zgodny z przepisami i nie odpowiada treści SIWZ.

W zakresie zarzutu niejednoznaczności oświadczenia zawartego w ofercie] -

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty, która nie odpowiada

treści SIWZ w zakresie wymogu określenia zakresu podwykonawstwa. Względnie

naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji

dotyczących złożonej oferty i jej zmianę w zakresie oświadczenia co do zakresu

podwykonawstwa.

Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 3 ppkt 7 siwz - Oferta musi zawierać - jeżeli wykonawca

zamierza skorzystać z usług podwykonawców - wskazanie części zamówienia, której

wykonanie zleci podwykonawcom - o ile dotyczy. Treść oświadczenia Eropean Dynamics nie

jest jednoznaczna, co stoi w sprzeczności z ww. wymogiem siwz. Jednocześnie jakiekolwiek

negocjacje w tym zakresie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny nieuzasadniona ocena wyjaśnień - naruszenie

art. 90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie wyjaśnień oraz

zaniechanie odrzucenia złożonej oferty.

Przeprowadzone przez zamawiającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny

nie obalają domniemania w tym zakresie. Wykonawca nie przedstawił wiarygodnych

dowodów pozwalających obniżyć cenę. W szczególności nie wskazał i nie wykazał sposobu

kalkulacji ceny uwzględniającej elementy składowe wymagane w siwz. Zarówno analiza

porównawcza do ofert złożonych w tym postępowaniu jak i w odniesieniu do szacunku

zamawiającego - ok. 24 mln zł wskazuje, że złożone oferta jest na poziomie ok. 30% tych

wartości. Zdaniem odwołującego się zamawiający zaniechał szczegółowych wyjaśnień

następujących kwestii: jakie pozycje, jaka pracochłonność, jakie licencje COTS wymagane w

siwz wpływają i jak wpływają na wartość ceny całkowitej, dowodzi zasadności postawionego

zarzutu i faktu że domniemanie rażąco niskiej ceny nie zostało obalone zbyt ogólnymi

argumentami wykonawcy.

W zakresie zarzutu wadliwie ustanowionego wadium - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2

poprzez wadliwie ustanowione wadium.

Zgodnie z treścią gwarancji bankowej (str. 387 oferty) ustanowionej jako wadium, w

pkt 1 lit. b ppkt i nie wskazano, iż obejmuje ona również przypadek nie złożenia

„pełnomocnictw", co stanowi istotne uchybienie wymogom ustawowym. Dodatkowo wskazać

należy, iż wysokość sumy gwarancji wadialnej określona została słownie na „sto pięćdziesiąt

tysięcy złotych", zgodnie zaś z rozdziałem X pkt. 1 siwz zamawiający żądał wniesienia

wadium w wysokości dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych. Zatem wykonawca nie dokonał

ustanowienia wadium w wymaganej wysokości, W konsekwencji European Dynamics winien

być wykluczony z postępowania ze względu na naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2.

W zakresie uchybienia dot. informacji z odpowiedników KRK dla Zarządu Spółki

European Dynamics Luxembourg S.A. oraz European Dynamics S.A. - naruszenie art. 24

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 4 lub 3 ustawy Pzp.

Zarówno zgodnie z przepisami ustawowymi jak i brzmieniem siwz, w przypadku gdy

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, składane są

„odpowiedniki" dokumentów. W odniesieniu do KRK składa się odpowiednie dokumenty z

miejsca, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. European Dynamics

przedstawiło informacje dla zarządu spółki European Dynamics Luxembourg SA z siedzibą w

Luxemburgu z wymiaru sprawiedliwości greckiego. Powyższe dowodzi naruszenia

ustawowych wymogów w tym względzie lub względnie wskazuje na zaniechanie

zamawiającego do uzupełnienia właściwych dokumentów.

Od strony 350 oferty przedstawiono oświadczenia konsorcjum dotyczące spełnienia

art. 24. Ust. 1 pkt 8. Ze strony Eureapean Dynamics S.A. oświadczenie to złożyło tylko

dwóch członków zarządu. Zgodnie zaś z przedstawionymi przez European Dynamics S.A.

dokumentami przedstawionym (na str. 405-407 oferty) zarząd spółki składa się z 5 osób.

Wykonawca ten zatem zaniechał przedstawienia wymaganych oświadczeń dotyczących

pozostałych trzech członków zarządu. Powyższe dowodzi naruszenia ustawowych wymogów

w tym względzie lub względnie wskazuje na zaniechanie zamawiającego do uzupełnienia

właściwych dokumentów.

W odniesieniu do oferty INFOVIDE-MATRIX S.A. odwołujący podniósł, co następuje:

W zakresie zarzutu dot. cena za szkolenie jako czyn nieuczciwej konkurencji -

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez utrudnianie dostępu do rynku w związku z

sprzedażą usług poniżej kosztów ich zakupu, względnie poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia, co wyczerpuje znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 z zw. z art. 3

ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Względnie zaniechanie wyjaśnień w tym

zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z wymaganiami SIWZ załącznik nr 6 do umowy „Zasady realizacji usługi

szkolenia" (nazwa pliku „zal_06_Zasady_Realizacji_Usługi_Szkolenia.doc") zamawiający

wymagał dostarczenia szkoleń przedstawionych w tabeli, których cenę należało przedstawić

w formularzu cenowym pod pozycją cena łączna za szkolenia.

Wykaz szkoleń zgodnie z wymaganiami SIWZ

Tytuł szkolenia Czas trwania Liczba uczestników

4 dni szkoleniowe 20 Szkolenia dla Administratorów

5 Szkolenia dla Użytkowników Podsystemu AES/Walidator 3 dni szkoleniowe

Szkolenia autoryzowane COTS

Szkolenia podstawowe z systemu zarządzania bazą danych zastosowanego w Systemie

2 dni (lub liczba godzin wskazana przez producenta) 15 (7 jeśli SYBASE)

Szkolenia zaawansowane z systemu zarządzania bazą danych zastosowanego w Systemie

9 dni (lub liczba godzin wskazana przez producenta) 5 (3 jeśli SYBASE)

Szkolenie z systemu operacyjnego serwerów baz danych (w przypadku gdy system będzie

inny niż Windows lub AIX i inny niż dla serwerów aplikacji) 4

(lub liczba godzin wskazana przez producenta) 3

(jeśli Windows lub AIX - brak szkoleń)

Szkolenia z systemu operacyjnego serwerów aplikacji

(w przypadku gdy system będzie inny niż Windows) 2

(lub liczba godzin wskazana przez producenta) 20

2 Szkolenia z serwerów aplikacji zastosowanych w Systemie

(lub liczba godzin wskazana przez producenta) 20

(dla JBoss-10 osób)

Pozostali wykonawcy przedstawili następujące ceny szkoleń, które znacząco

odbiegają od ceny zaoferowanej przez INFOVIDE.

• EUROPEAN DYNAMICS - 97.806,00 zł

• Petancomp - 174.660,00 zł

• SKG SA - 440.000,00 zł

• Asseco - 770.472,00 zł

• AMG.net-61.500,00 zł

• Sygnity-196.800,00 zł

W ocenie odwołującego powyższe wskazuje jednoznacznie na czyn nieuczciwej

konkurencji i na oczywiste zaniechania zamawiającego w tym zakresie - zaniechanie

wyjaśnień w tym zakresie

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny - nieuzasadniona ocena wyjaśnień -

naruszenie art. art. 90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie wyjaśnień

Infovide - Matrix oraz zaniechanie odrzucenia złożonej przez ww. podmiot oferty.

Odwołujący się stwierdził, że przeprowadzone przez zamawiającego wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny nie obalają domniemania w tym zakresie. Wykonawca nie

przedstawił wiarygodnych dowodów pozwalających obniżyć cenę. W szczególności nie

wskazał i nie wykazał sposobu kalkulacji ceny uwzględniającej elementy składowe

wymagane w siwz.

Zarówno analiza porównawcza do ofert złożonych w tym postępowaniu jak i w

odniesieniu do szacunku Zamawiającego - ok. 24 min zł skazuje, że złożone oferta jest na

poziomie ok. 43 % tych wartości. Zaniechanie szczegółowych wyjaśnień, co najmniej, jakie

pozycje, jaka pracochłonność, jakie licencje COTS wymagane w SIWZ wpływają i jak

wpływają na wartość ceny całkowitej, dowodzi zasadności postawionego zarzutu i faktu że

domniemanie rażąco niskiej ceny nie zostało obalone zbyt ogólnymi argumentami

wykonawcy.

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów niebędących tajemnicą, w

tym wyjaśnień dot. podstaw utajnienia oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny-

naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów i oświadczeń

nie zawierających znamion tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie odwołującego nie było podstaw aby uznać jako prawidłowe zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa, w stosunku do wykazu doświadczenia oraz wykazu osób. W

szczególności wykaz doświadczenia nie może stanowić tajemnicy w tych przypadkach, gdy

doświadczenie było realizowane na rzecz jednostek publicznych. Niezależnie jednak od

powyższego, należy zwrócić uwagę, na fakt, iż to wykonawca zastrzegający

informację winien wykazać, że uzasadnione jest objęcie tajemnicą określonych dokumentów

i informacji. Jeśli uzasadnienie zastrzeżenia, jak też sam charakter informacji jednoznacznie

nie wskazują na taki charakter informacji, przedmiotowe zastrzeżenie nie jest zasadne i

powinno zostać uchylone.

W odniesieniu do oferty Sygnity SA:

W zakresie zarzutu zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie zasadności

objęcia tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp względnie

naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyjaśnień w zakresie istnienia podstaw

dla objęcia przez Sygnity tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów składających się

na ofertę.

Powyższe uchybienia doprowadziły w konsekwencji również do naruszenia art. 91

ust. 1 oraz art. 92 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty

złożonej przez European Dynamics z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wskazanych w

poprzedzających punktach.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wszystkie trzy odwołania są zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się są uprawnieni do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO 166/13

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący niewłaściwego wniesienia wadium przez

Konsorcjum European Dynamics.

Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem X specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(„siwz") wykonawcy obowiązani byli do wniesienia wadium w kwocie 250 000 zł w jednej lub

kilku formach wskazanych w ust. 2 rozdziału X siwz (zgodnych z art. 45 ust. 6 ustawy).

Jednocześnie, zamawiający postanowił, że wniesione wadium musi obejmować okres

związania ofertą i nie może zawierać żadnych ograniczeń sprzecznych z ustawą, w

szczególności ograniczających możliwość zrealizowania praw określonych w art. 46 ust. 4a i

5 ustawy Pzp.