KIO 1900/12

Sygn. akt: KIO 1900/12

WYROK

z dnia 19 września 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2012 r. przez

Odwołującego – "Fire-Max" Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.

Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul.

Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

"Fire-Max" Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza 17B,

70-240 Szczecin, na rzecz odwołującego – "Fire-Max" Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie

224, 02-495 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ………………………

2

Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17b; 70-240

Szczecin 14, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę

sprzętu pożarniczego dla Wojskowej Straży Pożarnej - zestaw hydraulicznych narzędzi

ratowniczych” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 23 czerwca 2012 roku pod numerem 2012/S 119-197017.

Zamawiający dnia 30 sierpnia 2012 roku poinformował wykonawców o wynikach

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. o unieważnieniu

postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Dnia 7 września 2012 roku wykonawca FIRE-MAX Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224;

02-495 Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej

przez zamawiającego, a mianowicie polegającej na naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3

w związku z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego podania

uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem w zaistniałym stanie faktycznym,

oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w wyniku niezgodnych

z prawem działań zamawiającego, za takową uznana nie została.

Odwołujący wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego

podania uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

2. Nakazanie zamawiającemu podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7

w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż zdaniem odwołującego, nie zaistniały

wskazane w tym przepisie przesłanki, rozumiane jako okoliczności faktyczne, do

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3

4. Nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.

5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa

procesowego.

Zamawiający dnia 18 września 2012 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku braku podstaw do odrzucenia odwołania,

wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Przesłanka unieważnienia postępowania określona w tym przepisie składa się z koniunkcji

trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania

przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie

zamówienia (wada postępowania). Po drugie wada ta ma skutkować niemożliwością

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada

powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest

4

więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością

zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.

Przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy określa art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.

Wszystkie wymienione w tym przepisie przypadki naruszeń ustawy są wadą postępowania w

rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt ustawy Pzp, a więc taką, która skutkuje koniecznością

unieważnienia postępowania.

Treść art. 146 ust. 1 ustawy Pzp w pkt od 1 do 6 określa bardzo wąski i konkretny katalog

naruszeń stanowiących podstawę unieważnienia umowy tj.: bezpodstawne zastosowanie

niektórych trybów, brak zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim

publikatorze, zawarcie umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill,

określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, który skład

orzekający w przedmiotowej sprawie podziela, iż podstawę do zastosowania art. 93 ust. 1

pkt 7 ustawy Pzp stanowi nie tylko art. 146 ust. 1 (kwalifikowane wady postępowania), ale

przy ocenie podstaw do nieważnienia postępowania należy mieć również na uwadze treść

art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. A zatem należy przyjąć,

iż zamawiający są uprawnieni do badania okoliczności skutkujących unieważnieniem

postępowania, które mieszczą się w dyspozycji art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Przeciwny pogląd

prowadziłby do wniosku, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, w którym

doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp (którego nie można usunąć) mającego wpływ

na wynik postępowania, jeśli nie jest to wada wymieniona w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji stanowiłoby to przyzwolenie na zawieranie umów nawet w sytuacji, gdy

postępowanie obarczone byłoby poważną wadą, jeśli wada ta jest nieusuwalna. Taki pogląd

wydaje się nie do zaakceptowania. Przyznanie Prezesowi Urzędu wyłącznej kompetencji do

wzruszania zawartych umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających

unieważnienia postępowania, w przypadku stwierdzenia, że jest ono obarczone tak

poważnymi nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy o zamówienie

publiczne, które jednak wykraczają poza dyspozycję przepisu art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy

Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2011r., sygn. akt KIO 1033/11, z dnia 31 marca

2011r., sygn. akt KIO 582/11, z dnia 2 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1037/11).

Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wada postępowania musi miech charakter

nieusuwalny. A zatem w sytuacji, w której zamawiający wybierze ofertę, a następnie

poweźmie wiadomość, że oferta ta nie spełnia warunków określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, o ile możliwa będzie powtórna oceny ofert, nie zaistnieją

5

podstawy do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ze względu na fakt, że

wadę postępowania będzie można usunąć.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie udowodnił, że zachodzą przesłanki do

unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Okolicznością znajdującą potwierdzenie powyższej tezy jest fakt, iż zamawiający

w Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 30 sierpnia 2012 roku, podał

w uzasadnieniu, że „Tak opisane parametry techniczne mogą utrudniać uczciwą

konkurencję, co jest naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.”.

Powyższe twierdzenie pozostaje bowiem w sprzeczności z czynnościami zamawiającego,

który pismem z dnia 13 lipca 2012 roku, w odpowiedzi na pytania jednego z wykonawców

wprowadził zmiany do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczące opisu

przedmiotu zamówienia, które umożliwiły zaoferowanie przedmiotu zamówienia szerszemu

gronu wykonawców, w tym odwołującemu.

Zważyć należy, że jeżeli zamawiający stoi na stanowisku, iż oferta odwołującego w istocie

nie spełnia warunków (parametrów technicznych) opisanych przez zamawiającego

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zobowiązany jest do wypełnienia dyspozycji

normy zwartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto wskazać należy, że

wcześniejsza czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego

została przez zamawiającego skorygowana pismem z dnia 23 sierpnia 2012 roku. Tym

samym odwołujący, w przypadku odrzucenia jego oferty będzie mógł skutecznie odwoływać

się od takiej czynności zamawiającego.

Izba nakazując unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego uwzględniła żądanie najdalej idące. Oczywistym jest jednak, że

wybór oferty najkorzystniejszej, który został dokonany i unieważniony tylko z tej przyczyny, iż

w ocenie zamawiającego, zachodziły podstawy do unieważnienia postępowania, musi zostać

powtórzony.

Izba stwierdziła również, że zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp

w związku z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie podając pełnych i wyczerpujących

podstaw prawnych i faktycznych unieważnienia postępowania oraz niedostatecznie je

uzasadniając, co mogło i wywołało u wykonawców stan obawy o prawidłowość czynności

zamawiającego i związanego z tym statusu wykonawcy w postępowaniu, w szczególności

zagrożenia wynikającego z możliwości nieuzyskania zamówienia publicznego.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

6

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty odwołującego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: …………………………

7