KIO 1702/12

Sygn. akt KIO 1702/12

WYROK

z dnia 21 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 sierpnia 2012 r. przez

wykonawcę EKOSYSTEM S.A., ul. Kożuchowska 20 c, 65-364 Zielona Góra

w postępowaniu prowadzonym przez Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych,

ul. Ptasia 2B, 65-514 Zielona Góra

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego,

a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych,

ul. Ptasia 2B, 65-514 Zielona Góra i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

EKOSYSTEM S.A., ul. Kożuchowska 20 c, 65-364 Zielona Góra tytułem wpisu od

odwołania;

1

2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysiące sto

złotych zero groszy) przez Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych,

ul. Ptasia 2B, 65-514 Zielona Góra na rzecz wykonawcy EKOSYSTEM S.A.,

ul. Kożuchowska 20 c, 65-364 Zielona Góra stanowiącej uzasadnione koszty strony

z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy

wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

……………………….

2

Sygn. akt KIO 1702/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na usługę pn. „Opracowanie dokumentacji technicznej pt. Nietkowice -

Będów - etap I - odbudowa i modernizacja wału p. pow. rz. Odry w km. 493+300-499+260”,

zostało wszczęte przez Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, ul. Ptasia 2B, 65-514

Zielona Góra zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień

Publicznych Nr 141905 – 2012, data zamieszczenia 29.06.2012 r.

W dniu 06.08.2012 r. (wpływ bezpośredni) EKOSYSTEM S.A., ul. Kożuchowska 20 c,

65-364 Zielona Góra zwane dalej: „EKOSYSTEM S.A.” albo „Odwołującym” został

poinformowany pismem z dnia 03.08.2012 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej: GEOBUD

Zakład Usług Ekologicznych s.c. ………………………., ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034

Zielona Góra zwanego dalej: „GEOBUD Zakład Usług Ekologicznych s.c.” oraz odrzuceniu

swojej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”

przez Zamawiającego.

W dniu 08.08.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpływ

bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 pkt 4

Pzp odwołanie EKOSYSTEM S.A. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 08.08.2012 r. (faxem).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego

błędne zastosowanie, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego, której treść, w błędnej

i bezpodstawnej opinii Zamawiającego nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, jak i art. 7 ust. 1 Pzp, nie zapewniając

w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji, poprzez bezprawne dokonanie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Wobec dokonanej rezygnacji Wybranego Wykonawcy z wykonania

zamówienia, równoznacznej z uchyleniem się od zawarcia umowy ws. zamówienia

publicznego, Zamawiający uniemożliwił w ten sposób uzyskanie zamówienia przez

Odwołującego, który spełniał wymagania określone w SIWZ i zaoferował najniższą cenę

spośród pozostałych wykonawców. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) wobec dokonanego uchylenia się

Wybranego Wykonawcy od zawarcia umowy z Zamawiającym - nakazanie Zamawiającemu

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez

Odwołującego, jako najkorzystniejszej, 4) obciążenie Zamawiającego na rzecz

Odwołującego poniesionymi przez Odwołującego kosztami postępowania według norm

przepisanych, w tym kosztami zastępstwa procesowego, 5) przeprowadzenie dowodów

z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane.

Zmieniona w dniu 17.07.2012 r. przez Zamawiającego treść SIWZ przewidywała

następujący opis przedmiotu zamówienia: Dokumentację techniczną dla odbudowy

(modernizacji) istniejących prawostronnych obwałowań rzeki Odry na długości 5.96 km.

należy wykonać z uwzględnieniem zasad i warunków przygotowania inwestycji zawartych

w ustawie z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji

inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (Dz. U. z 10.08.2010 Nr 143 poz. 963),

z wykonaniem prac geodezyjnych, geotechnicznych, opracowaniem dokumentacji dla

uzyskania decyzji środowiskowych, rozpoznania geotechnicznego dla zlokalizowania złoża

na potrzeby powyższej inwestycji. Uszczelnienie podłoża i korpusu wału rozwiązać

wariantowo, na etapie okazania dokumentacji (wersja w ołówku). Przyjęcie wariantu do

dalszego opracowania nastąpi po zaopiniowaniu rozwiązania przez Inwestora. Biuro

projektowe zgłosi taką gotowość Inwestorowi w formie pisemnej. W ramach powyższego

opracowania, jako element składowy dokumentacji należy wykonać: - profil podłużny

istniejącego wału w skali 1:100 i 1000 dla dalszego odcinka tj. od km 493+300 do drogi

wojewódzkiej nr 278 (Sulechów - Będów); - sporządzić przekroje poprzeczne co 300 m dla

w/w odcinka wału: - wykonać badania geotechniczne w wytypowanych przekrojach

poprzecznych (trzy odwierty w przekroju - w korpusie i przy stopie wału po obu jego

stronach). Sporządzić, jako odrębny załącznik do dokumentacji, rozpoznanie geotechniczne

dla rezerw ziemnych, z przeznaczeniem wykonania planowanych obwałowań rzeki Odry.

Zakres opracowania dokumentacji dla odcinka wału w km 499+260 + 493+300 1.

Prace geodezyjne: a) Wykonanie pomiarów geodezyjnych dla opracowania map do celów

projektowych w skali 1:1000 ze zdjęciem pasa terenu o szerokości co 50 m od osi wału po

obu stronach; b) Wykonanie wznowienia granic działek przyległych do istniejącego

obwałowania; c) Wykonanie operatu podziału geodezyjnego nieruchomości, spełniający

warunki obowiązujących w tej sprawie przepisów prawnych; d) Całość wraz z mapą do

celów projektowych opracować w jednorodnym układzie współrzędnych w formie cyfrowej.

2. Sporządzenie dokumentacji badań geotechnicznych w odstępstwie co 200 m lub

miejscach zdaniem geologa koniecznych. Badanie należy wykonać w osi obwałowania oraz

po obu stronach skarp. 3. Przygotowanie materiałów i wniosków o wydanie decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach, warunkach prowadzenia robót, pozwolenia

2

wodnoprawnego, lokalizacji inwestycji celu publicznego i w imieniu Inwestora uzyskanie

decyzji - pozwolenia na budowy; 4. Projekt budowlany - w 5 egz. 5. Projekt wykonawczy -

w 5 egz. 6. Operat wodnoprawny - w 3 egz. 7. Raport oddziaływania inwestycji na

środowisko - w 5 egz. 8. Operat dendrologiczny - w 5 egz. 9. Dokumentacja podziałowa dla

przeprowadzenia procedur wywłaszczeniowych i wykupu - w 6 egz. 10. Specyfikacja

techniczna wykonania i odbioru robót - w 5 egz. 11. Przedmiar robót - w 5 egz. 12.

Kosztorys inwestorski - w 2 egz. (dowody: zmiana SIWZ z dnia 17.07.2012 r.)

Natomiast zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 1 do formularza oferty -

„Harmonogramem opracowań”, Wykonawca wymienia następujące opracowania:

1. Identyfikacja drzew do wycinki 2. Podkłady geodezyjne (mapy do celów projektowych lub

potwierdzenie złożenia w ODGiK wniosku o zatwierdzenie mapy), wypisy z ewidencji

gruntów 3. Wznowienie granic działek 4. Badania geotechniczne 5. Rozpoznanie możliwości

zlokalizowania rezerw gruntowych 6. Przygotowanie materiałów do wniosku o decyzję

środowiskową wraz z raportem 7. Opracowanie wariantowej koncepcji programowo-

przestrzennej 8. Uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji

przedsięwzięcia (dowody: formularz ofertowy Odwołującego wraz z załącznikiem nr 1).

Zdaniem Zamawiającego, (co należy podkreślić - wyrażonym lakonicznie, bez

jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego i faktycznego) powyższa treść załącznika nr 1 do

formularza oferty świadczy o tym, że Odwołujący „zaoferował zrealizowanie zamówienia

w zakresie niezgodnym z opisem przedmiotu zamówienia, dokonanym przez

Zamawiającego”.

Odwołujący nie zgadza się z tym stwierdzeniem, co motywuje podanymi niżej

faktami: W formularzu ofertowym, Odwołujący zawarł m.in. następującą treść: O F E R T A

Nawiązując do ogłoszonego przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji

technicznej pt. „Nietkowice - Będów - etap I - odbudowa i modernizacja wału p. pow. rz.

Odry w km 493+300 499+260” 1. Oferujemy wykonanie prac objętych zamówieniem

(określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) za cenę ryczałtową brutto:

446.103,78 zł (słownie: czterysta czterdzieści sześć tysięcy sto trzy i 78/100 zł) 2.

Zamówienie zrealizujemy w terminie do 30.11.2013 r. 3. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz

zdobyliśmy konieczne informacje do właściwego przygotowania oferty.” Powyższa treść nie

może być zakwalifikowana jako „niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, dokonanym

przez Zamawiającego”. Przeciwnie, Odwołujący wyraźnie deklaruje wykonanie prac

objętych zamówieniem (określonych w SIWZ) za cenę ryczałtową - a więc nie podlegającą

zmianom, niezależnie od zakresu wykonywanych prac. Treść kwestionowanego przez

Zamawiającego załącznika nr 1 do formularza ofertowego wprawdzie istotnie nie zawiera

wszystkich wzmiankowanych pozycji, jednak ów załącznik, będący harmonogramem

3

rzeczowo - finansowym, lub wstępnym kosztorysem ofertowym (określonym w SIWZ jako

„harmonogram opracowań”) nie stanowi „oferty” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przywołuje wyrok KIO z dnia 08.06.2011 r. sygn. akt: KIO 1095/11; KIO 1109/11, wyroku

KIO z dnia 07.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP. Ponadto zwrócił uwagę na treść orzeczeń

odnoszących się do kosztorysów ofertowych. Wprawdzie przedmiotowy załącznik nr 1 do

formularza ofertowego zatytułowano jako „harmonogram opracowań”, lecz oczywistym jest,

iż pełni on funkcję wstępnego, pomocniczego kosztorysu (o charakterze wyłącznie

wewnętrznym, ponieważ cena jest ryczałtowa). Wskazuje na wyrok KIO z dnia 06.03.2012 r.

sygn. akt: KIO 374/12, wyrok KIO z dnia 29.03.2011 r. sygn. akt: KIO 560/11 oraz wyrok KIO

z dnia 11.10.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 2090/10. Nawiązując do wyroku o sygn. akt: KIO

560/11, należy zauważyć, że: „harmonogramowi opracowań” Zamawiający nie nadał

w przedmiotowym postępowaniu szczególnej rangi. O jego pomocniczym charakterze

świadczy fakt, że został umieszczony w treści SIWZ jako pusta tabela, bez wskazania

sposobu jej wypełnienia (wyszczególniono tylko tytuły kolumn) (dowody: załącznik nr 1 do

SIWZ wraz z załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego (pusta tabela).

Odwołujący, jak również wszyscy pozostali wykonawcy mieli zatem swobodę

w określeniu treści „harmonogramu”. Nawet przyjmując hipotetyczne (choć nieprawdziwe)

założenie, że załącznik nr 1 byłby częścią treści oferty, należałoby stwierdzić, że nie była

znana jego wiążąca treść. Dokumentu o tak niedookreślonym charakterze nie można

w ogóle rozpatrywać w kategoriach zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przepisu, który

wymaga znacznej precyzji w stosowaniu. Wskazał na wyrok KIO z dnia 14.10.2010 r., sygn.

akt: KIO/UZP 2148/10. Wyjaśniając błędny tok rozumowania Zamawiającego, należy

również wskazać na inne okoliczności, potwierdzające nieistotny charakter braków, które

zaistniały w tabeli, będącej zasadniczą częścią załącznika nr 1 do formularza ofertowego.

Zwrócił uwagę na fakt dokonania zmiany SIWZ przez Zamawiającego w dniu 17.07.2012 r.

Spowodowała ona konieczność modyfikacji całej, przygotowanej już oferty Odwołującego.

Treść formularza ofertowego oraz wszystkich załączników została dostosowana do

dokonanej zmiany SIWZ. Wyjątkiem jest jedynie treść fragmentów kwestionowanej tabeli.

Powyższe braki noszą znamiona omyłek o oczywistym charakterze, nie wpływającym na

treść oferty. Wskazał na uchwałę KIO z dnia 29.07.2011 r., sygn. akt: KIO/KD 56/11.

Nadto, wskazał, że w dniu 08.08.2012 r. ok. godz. 12.30 kierownik działu zamówień

Odwołującego - mgr inż. M………… W………….. przeprowadziła rozmowę telefoniczną

z zastępcą dyrektora Zamawiającego - Panem Au………… F……………., który potwierdził,

że Wybrany Wykonawca zrezygnował z wykonania przedmiotowego zamówienia. Uzyskanie

od Zamawiającego w tak krótkim terminie dokumentu, bądź jego odpisu, potwierdzającego

powyższą okoliczność było niemożliwe, mimo usilnych starań Odwołującego. Taką

informację Odwołujący uznaje jednak za wystarczająco uprawdopodobnioną, by uzasadnić

4

skierowanie niniejszego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (kryterium interesu,

o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp jest wówczas w odniesieniu do Odwołującego

spełnione. Niezwłocznie po uzyskaniu pisemnego potwierdzenia Zamawiającego, że

okoliczność taka miała miejsce, zostanie ono przedłożone do KIO w charakterze dowodu

(dowody: notatka służbowa M. W……………. z dnia 08.08.2012 r.).

Zamawiający w dniu 14.08.2012 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp

uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu

odwoławczym. śadne przystąpienia nie miały miejsca w ustawowym terminie.

W dniu 17.08.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec

wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,

odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została

przekazana Odwołującemu. Nadto wnosił o: 1) Zasądzenie od Odwołującego na rzez

Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według

norm przepisanych; 2) Przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych

w uzasadnieniu odwołania na okoliczności w nich wskazane.

W ocenie zarzuty podniesione w odwołaniu są całkowicie Zmawiającego

bezzasadne. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający odrzucając jego ofertę nie

dopuścił się naruszenia żadnego z przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp. Zaprzeczając zatem wszelkim twierdzeniom Odwołującego za wyjątkiem, tych które

nie zostały wprost przyznane, Zamawiający podaje co następuje. Zamawiający wszczął

procedurę udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

usługę pn. Opracowanie dokumentacji technicznej pt. Nietkowice - Będów - etap I -

odbudowa i modernizacja wału p. pow. rz. Obry w km 493 + 300 - 499 + 260. Następnie

Zmawiający zmienił w dniu 17 lipca 2012 r. treść SIWZ, w którym w stosunku do pierwotnej

treści SIWZ zostały wprowadzone m. in. następujące zmiany: Zakres opracowania

dokumentacji dla odcinka wału w km 499+260 - 493+300

1. Prace geodezyjne

a) Wykonanie pomiarów geodezyjnych dla opracowania map do celów projektowych w skali

1:1000 ze zdjęciem pasa terenu o szerokości co 50 m od osi wału po obu stronach:

b) Wykonanie wznowienia granic działek przyległych do istniejącego obwałowania:

c) Wykonanie operatu podziału geodezyjnego nieruchomości spełniający warunki

obowiązujących w tej sprawie przepisów prawnych;

d) Całość wraz z mapą do celów projektowych opracować w jednorodnym układzie

współrzędnych w formie cyfrowej;

2. Sporządzenie dokumentacji badań geotechnicznych w odstępstwie co 200 m lub

miejscach zdaniem geologa koniecznych. Badanie należy wykonać w osi obwałowania oraz

5

po obu stronach skarp.

3. Przygotowanie materiałów i wniosków o wydanie decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach, warunków prowadzenia robót, pozwolenia wodno prawnego, lokalizacji

inwestycji celu publicznego i w imieniu Inwestora uzyskanie pozwolenia na budowy;

4. Projekt budowlany -w 5 egz.

5. Projekt wykonawczy -w 5 egz.

6. Operat wodno prawny -w 3 egz.

7. Raport oddziaływania inwestycji na środowisko -w 5 egz.

8. Operat dendrologiczny -w 5 egz.

9. Dokumentacja podziałowa dla przeprowadzenia procedur wywłaszczeniowych i wykupu -

w 6 egz.

10. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót -w 5 egz.

11. Przedmiar robót -w 5 egz.

12. Kosztorys inwestorski -w 2 egz.

Dowody - Zmiana SIWZ z dnia 17.07.2012 r. (w aktach sprawy).

Odwołujący przedłożył Zamawiającemu ofertę wraz z załącznikiem w postaci

harmonogramu opracowań, w którym wyszczególnione zostało jedynie osiem opracowań:

1. Identyfikacja drzew do wycinki.

2. Podkłady geodezyjne (mapy do celów projektowych lub potwierdzenie złożenia w ODGiK

wniosku i zatwierdzenie mapy), wypisy z ewidencji gruntów.

3. Wznowienie granic działek.

4. Badania geotechniczne.

5. Rozpoznanie możliwości zlokalizowania rezerw gruntowych.

6. Przygotowanie materiałów do wniosku o decyzję środowiskową wraz z raportem.

7. Opracowanie wariantowej koncepcji programowo -przestrzennej.

8. Uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia.

Dowody - Oferta Odwołującego (w aktach sprawy).

Powyżej przytoczona treść harmonogramu załączonego do oferty jednoznacznie wskazuje

na to, że Odwołujący zaoferował zrealizowanie zamówienia w zakresie niezgodnym z opisem

przedmiotu zamówienia, dokonanym przez Zmawiającego. W szczególności Odwołujący nie

zaoferował uzyskania w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę, co stanowiło dla

Zamawiającego kwestię priorytetową. Co warto zaznaczyć, wszyscy pozostali uczestnicy

przetargu tj.: Ekoprojekt Sp. z o.o., Hydroprojekt Sp. z o.o. w Poznaniu, Geobud Zakład

Usług Ekologicznych s.c. ……………………., Hydroprojekt Sp. z o.o. w Warszawie, ujęli w

swoich harmonogramach załączonych do ofert wszystkie opracowania, które zostały podane

przez Zamawiającego w zaktualizowanym SIWZ, w tym oferenci zaoferowali uzyskanie

pozwolenia na budowę. Jedynie oferent - EKOSYSTEM S.A. nie dostosował się do treści

6

SIWZ. Dowody - oferta Ekoprojekt Sp. z o. o., oferta Hydroprojekt Sp. z o.o. w

Poznaniu, oferta Geobud, oferta Hydroprojekt Sp. z o.o. w Warszawie.

Odwołujący uzasadniając zarzut błędnego zastosowania przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podaje, że treść formularza ofertowego, zwłaszcza trzy pierwsze

punkty, świadczą o tym, że wyraźnie zadeklarował on wykonanie prac objętych

zamówieniem (określonych w SIWZ) za cenę ryczałtową - a więc nie podlegającą zmianom,

niezależnie od zakresu wykonywania prac. W świetle tego, brak wszystkich

wzmiankowanych pozycji w harmonogramie jako, że nie jest on ofertą, nie stanowił podstawy

do odrzucenia oferty.

Z powyższym rozumowaniem nie sposób się zgodzić. W prawdzie Odwołujący w pkt

1 formularza ofertowego podał, że oferujemy wykonanie prac objętych zamówieniem

(określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) za cenę ryczałtową 446.103,78

zł, to z harmonogramu opracowań załączonego do oferty, który stanowił doprecyzowanie

woli oferenta nie wynikało, aby jego wolą było wykonanie wszystkich prac określonych

w SIWZ. Zamawiający miał podstawy, aby oferta Odwołującego została odrzucona, gdyż nie

można zaakceptować oferty, w której uczestnik przetargu zadeklarował wykonanie prac za

podaną przez siebie kwotę, nie deklarując przy tym realizacji wszystkich opracowań ujętych

w SIWZ. Ponadto podana przez Odwołującego cena w ofercie znacznie przewyższała sumę

kosztów podaną w harmonogramie, jakie zamierzał on przeznaczyć za poszczególne

opracowania. Przywołał wyroku KIO z 25.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2220/10. Zdaniem

Zamawiającego taka sytuacja jak w orzeczeniu ma miejsce w rozpatrywanej sprawie.

Przyjęcie bowiem oferty w kształcie przedstawionym przez Odwołującego doprowadziło by

do sytuacji, w której Zamawiający był by zobowiązany zapłacić spółce EKOSYSTEM kwotę

446.103,78 zł i w zamian za to nie uzyskał by świadczenia, które było przedmiotem

zamówienia.

Wbrew też twierdzeniom Odwołującego treść harmonogramu opracowań jest częścią

oferty i powinna być brana przez Zamawiającego przy ocenie zgodności oferty z SIWZ.

W doktrynie przyjmuje się, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest

sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna

przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia

i sposobu jego realizacji. Na poparcie powyższej tezy Zamawiający przytacza poglądy

wyrażone w orzecznictwie, tj. wyrok KIO z dnia 14.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 412/09,

wyrok SO w Tarnowie z dnia 25.06.2009 r., sygn. akt: V GA 40/09, wyrok KIO

z 28.04.2011 r., sygn. akt: KIO 788/11, wyrok KIO z dnia 29.06.2011 r., sygn. akt: KIO

1292/11, wyrok ZA z dnia 16.08.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2283/06, czy też wyrok ZA

z dnia 17.08.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2275/06. Nadto, Wyrok SO w Rzeszowie z dnia

27.05.010 r., sygn. akt: I C 3/09.

7

Odwołujący wskazał też, że: „kosztorys ofertowy, z uwagi na ryczałtowy charakter

ceny oraz brak innych postanowień SIWZ nie może zostać uznany za element treści oferty”.

Na odparcie takie stanowiska podaję tezę w wyroku KIO z 10.02.2011 r., sygn. akt: KIO

179/11. W odniesieniu do powyższego, wskazał, iż Odwołujący w harmonogramie będącym

częścią oferty wbrew wymaganiom podanym przez Zamawiającego pominął całe części

zamówienia (w szczególności brak pozwolenia na budowę), co musiało skutkować

odrzuceniem jego oferty. Reasumując stwierdził, iż odrzucenie przez Zamawiającego oferty

Odwołującego było uzasadnione. Jak to wykazano powyżej, harmonogram opracowań

załączony do oferty jest jej istotnym elementem podlegającym ocenie pod względem

zgodności ze SIWZ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2. W harmonogramie tym Odwołujący nie

ujął wszystkich prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia jednocześnie

oferując cenę, która była niezgodna z kosztorysem za poszczególne opracowania tj. cena ta

była zdecydowanie wyższa. Tym samym należy uznać, że Zamawiający postąpił prawidłowo

odrzucając ofertę Odwołującego, ponieważ złożona przez niego oferta była rażąco

niezgodna z SIWZ.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy

w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, zmianą SIWZ

z dnia 17.07.2012 r., w tym w szczególności Formularzem Ofertowym, załącznikiem nr

1 do formularza ofertowego, wzorem umowy, ofertą Odwołującego, harmonogramem

opracowań, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty

Odwołującego, odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, złożoną na rozprawie przez

Odwołującego kopią pisma, które potwierdza, iż wykonawca wybrany uchylił się od

podpisania umowy, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu

potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona

i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku

potwierdzenia się podnoszonych zarzutów (wobec uchylenia się od podpisania umowy przez

GEOBUD Zakład Usług Ekologicznych s.c. mającego korzystniejszą cenę od Odwołującego),

ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

8

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1702/12, postanowień SIWZ, zmiany SIWZ z dnia 17.07.2012 r., w tym w szczególności

Formularza Ofertowego, załącznika nr 1 do formularza ofertowego, wzoru umowy, oferty

Odwołującego, harmonogramu opracowań, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej

oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, złożonej na

rozprawie przez Odwołującego kopii pisma, które potwierdza, iż wykonawca wybrany uchylił

się od podpisania umowy.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

a w konsekwencji także art. 7 ust.1 Pzp, Izba uznała, że ww. zarzuty zostały potwierdzony.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Zamawiający określił w ramach zmiany z dnia 17.07.2012 r. w ramach opisu

przedmiotu zamówienia (Rozdz. III SIWZ): „Dokumentację techniczną dla odbudowy

(modernizacji) istniejących prawostronnych obwałowań rzeki Odry na długości 5.96 km.

należy wykonać z uwzględnieniem zasad i warunków przygotowania inwestycji zawartych

w ustawie z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji

inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (Dz. U. z 10.08.2010 Nr 143 poz. 963),

z wykonaniem prac geodezyjnych, geotechnicznych, opracowaniem dokumentacji dla

uzyskania decyzji środowiskowych, rozpoznania geotechnicznego dla zlokalizowania złoża

na potrzeby powyższej inwestycji. Uszczelnienie podłoża i korpusu wału rozwiązać

wariantowo, na etapie okazania dokumentacji (wersja w ołówku). Przyjęcie wariantu do

dalszego opracowania nastąpi po zaopiniowaniu rozwiązania przez Inwestora. Biuro

projektowe zgłosi taką gotowość Inwestorowi w formie pisemnej. W ramach powyższego

opracowania, jako element składowy dokumentacji należy wykonać: - profil podłużny

istniejącego wału w skali 1:100 i 1000 dla dalszego odcinka tj. od km 493+300 do drogi

wojewódzkiej nr 278 (Sulechów - Będów); - sporządzić przekroje poprzeczne co 300 m dla

w/w odcinka wału: - wykonać badania geotechniczne w wytypowanych przekrojach

poprzecznych (trzy odwierty w przekroju - w korpusie i przy stopie wału po obu jego

stronach). Sporządzić, jako odrębny załącznik do dokumentacji, rozpoznanie geotechniczne

dla rezerw ziemnych, z przeznaczeniem wykonania planowanych obwałowań rzeki Odry.

Zakres opracowania dokumentacji dla odcinka wału w km 499+260 + 493+300 1. Prace

9

geodezyjne: a) Wykonanie pomiarów geodezyjnych dla opracowania map do celów

projektowych w skali 1:1000 ze zdjęciem pasa terenu o szerokości co 50 m od osi wału po

obu stronach; b) Wykonanie wznowienia granic działek przyległych do istniejącego

obwałowania; c) Wykonanie operatu podziału geodezyjnego nieruchomości, spełniający

warunki obowiązujących w tej sprawie przepisów prawnych; d) Całość wraz z mapą do celów

projektowych opracować w jednorodnym układzie współrzędnych w formie cyfrowej.

2. Sporządzenie dokumentacji badań geotechnicznych w odstępstwie co 200 m lub

miejscach zdaniem geologa koniecznych. Badanie należy wykonać w osi obwałowania oraz

po obu stronach skarp. 3. Przygotowanie materiałów i wniosków o wydanie decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach, warunkach prowadzenia robót, pozwolenia

wodnoprawnego, lokalizacji inwestycji celu publicznego i w imieniu Inwestora uzyskanie

decyzji - pozwolenia na budowy; 4. Projekt budowlany - w 5 egz. 5. Projekt wykonawczy -

w 5 egz. 6. Operat wodnoprawny - w 3 egz. 7. Raport oddziaływania inwestycji na

środowisko - w 5 egz. 8. Operat dendrologiczny - w 5 egz. 9. Dokumentacja podziałowa dla

przeprowadzenia procedur wywłaszczeniowych i wykupu - w 6 egz. 10. Specyfikacja

techniczna wykonania i odbioru robót - w 5 egz. 11. Przedmiar robót - w 5 egz. 12. Kosztorys

inwestorski - w 2 egz.”. Analogiczna zmiana w § 1 wzoru umowy.

Nadto, w ramach rozdz. IV – termin wykonania zamówienia określił - zmiana

z 17.07.2012 r. określił, że: „Zamówienie należy zrealizować w terminie do 30.11.2013 r.,

w tym do dnia 10.12.2012 r. wykonawca prac projektowych wykona:

1. Prace geodezyjne - p. a) i b) oraz dla odcinka wału od km 493+300 do drogi nr 278;

2. Dokumentację badań geotechnicznych w zakresie opisanym w p. 2 wyszczególnienia,

oraz dla odcinka wału od km 493+300 do drogi nr 278

3. Operat dendrologiczny

4. Przygotowanie materiałów i złożenie wniosku o wydanie decyzji środowiskowej

Do dnia 30.11.2013 należy wykonać:

5. Raport oddziaływania na środowisko

6. Operat wodnoprawny

7. Projekt budowlany

8. Projekt wykonawczy

9. Dokumentacje podziałową własności

10.Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót

11.Przedmiar robót

12.Kosztorys inwestorski

13.Opracowanie w wersji elektronicznej 14.Uzyskanie pozwolenia na budowę". Zmieniono

także termin w § 2 wzoru umowy na 30.11.2013 r.

10

Zamawiający wskazał w Rozdz. X ust. 4 pkt 1 SIWZ, ze oferta powinna zawierać

formularz ofertowy (wg. zał. nr 1 do SIWZ) wraz z propozycja harmonogramu. W Rozdz. XII

ust. 1 SIWZ stwierdzono, że Wykonawca przedstawi cenę brutto za zrealizowanie

zamówienia. Cena ofertowa ma charakter ryczałtu i winna obejmować kompletne wykonanie

przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami umowy oraz niniejszej SIWZ. Cena za całe

zamówienie będzie sumą cen za poszczególne elementy. Zgodnie z Rozdz. XIV ust. 5 i 6

SIWZ: „Wybrany Wykonawca dostarczy Zamawiającemu harmonogram realizacji prac

stanowiący propozycje załącznika do umowy, uwzględniający uwarunkowania określone

w rozdziale IV niniejszej SIWZ. Ostateczne terminy, zakresy i wartości zostaną ustalone

przed podpisaniem umowy po obustronnym uzgodnieniu”. „Niedopełnienie przez Wykonawcę

formalności, o których mowa w ust. 3, 4 i 5 będzie przez Zamawiającego uznane za

uchylanie się od podpisania umowy”.

Zgodnie z § 1 wzoru umowy: „Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do

wykonania (…) wg. harmonogramu stanowiącego załącznik nr 1 do umowy”. Z kolei zgodnie

z § 16 wzoru umowy: „Integralna część niniejszej umowy stanowią: - oferta Wykonawcy –

sporządzony przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego harmonogram

realizacji opracowań”.

W ramach harmonogramu opracowań Odwołującego wymieniono: „1. Identyfikacja

drzew do wycinki 2. Podkłady geodezyjne (mapy do celów projektowych lub potwierdzenie

złożenia w ODGiK wniosku o zatwierdzenie mapy), wypisy z ewidencji gruntów

3. Wznowienie granic działek 4. Badania geotechniczne 5. Rozpoznanie możliwości

zlokalizowania rezerw gruntowych 6. Przygotowanie materiałów do wniosku o decyzję

środowiskową wraz z raportem 7. Opracowanie wariantowej koncepcji programowo-

przestrzennej 8. Uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji

przedsięwzięcia”. Nadto, w ramach formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, że:

„Oferujemy wykonanie prac objętych zamówieniem (określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia) za cenę ryczałtowa (…)” – pkt 1, „Zamówienie zrealizujemy

w terminie do 30.11.2013 r.” – pkt 2, „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne

informację do właściwego przygotowania oferty” – pkt 3.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

W ocenie Izby przesadzająca kwestią w zakresie uznania zasadności zarzutów,

a w konsekwencji całego odwołania była rola, jaką nadał Zamawiający harmonogramowi

opracowań w ramach postanowień SIWZ – w Rozdz. X ust. 4 pkt 1 oraz XIV ust. 5 SIWZ.

Wynika z nich bowiem, ze harmonogram opracowań stanowi swoistą propozycję

harmonogramu, która przed podpisaniem umowy będzie zastąpiona harmonogramem

11

realizacji prac stanowiącym propozycje załącznika do umowy. Zgodnie ze zdaniem

pierwszym Rozdz. XIV ust. 5 SIWZ dostarczony harmonogram realizacji prac będzie musiał

uwzględniać uwarunkowania określone w Rozdz. IV SIWZ. W rezultacie powyższego,

harmonogram opracowań ma charakter niewiążący, informacyjny, zaś wiążący charakter ma

harmonogram realizacji prac, czy też harmonogram realizacji opracowań sporządzony przez

Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego stanowiący załącznik do przyszłej

umowy (§ 1 i 16 wzoru umowy). Biorąc pod uwagę odesłanie do Rozdz. IV należy uznać

argumentacje Zamawiającego z rozprawy za bezprzedmiotową, gdyż niniejsze

postanowienia SIWZ obligują do tego, aby harmonogram realizacji prac uwzględniał terminy

i zakresy wynikające z Rozdz. IV SIWZ, oczywiście w brzmieniu nadanym zmianą z dnia

17.07.2012 r. (m.in. str. 3 i 4 zmiany z dnia 17.07.2012 r.). Nie przedłożenie takiego

harmonogramu jest zagrożone sankcją z Rozdz. XIV ust. 6 SIWZ i będzie stanowić podstawę

do uznania takiego działania Wykonawcy za uchylanie się od podpisania umowy.

W ocenie Izby, analiza postanowień SIWZ, pozwala uznać, że harmonogram

opracowań nie stanowił wiążącej części oferty i nie mógł z tej przyczyny, z uwagi na Rozdz.

XIV ust. 5 SIWZ, być podstawą do odrzucenia oferty, tym bardziej że ostateczne terminy,

zakresy i wartości miały zostać ustalone przed podpisaniem umowy po obustronnym

uzgodnieniu (zdanie drugie ust.5 Rozdz. XIV SIWZ). Wiążący był tylko formularz ofertowy na

etapie składania ofert, który w przypadku Odwołującego był zgodny z postanowieniami SIWZ

i uwzględniał w pkt 2 nowy termin określony zmiana SIWZ z dnia 17.07.2012 r. oraz cenę

ofertową ryczałtową (pkt 1 formularza ofertowego), która ma charakter niezmienny.

W pozostałym zakresie Zamawiający dopuszczał daleko idące zmiany w ramach

harmonogramy realizacji prac (terminów, zakresów i wartości). Po uzgodnieniu i akceptacji

Zamawiającego stanowiącego załącznik do przyszłej umowy – jako harmonogram realizacji

opracowań.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzuty sformułowane na rozprawie przez Odwołującego odnośnie naruszenia przez

Zamawiającego art. 87 ust.1 Pzp, czy też art. 92 ust.1 pkt 2 Pzp, w ocenie Izby nie były

objęte zakresem odwołania i z tego tytułu nie podlegają rozpatrzeniu (art. 192 ust.7 Pzp).

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

12

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała

wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za

uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w

rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….

13