KIO 1699/12

Sygn. akt: KIO 1699/12

WYROK

z dnia 22 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2012 r. przez

wykonawcę Hydrogeo-Polska S.A., ul. Starościńska 1b lok. 6, 02-516 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. Turystyczna 7A,

20-207 Lublin,

przy udziale wykonawcy: Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych "TRAKT"

Sp. z o.o., Górki Szczukowskie 1, 26-065 Piekoszów, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Lublinie

powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Świętokrzyskiego

Przedsiębiorstwa Robót Drogowych "TRAKT" Sp. z o.o., do uzupełnienia w trybie

art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych załączonego do jego oferty, w formie

oświadczenia, wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia

w odniesieniu do osób posiadających wymagane uprawnienia w pełnym zakresie

w branży telekomunikacyjnej i elektroenergetycznej;

2. kosztami postępowania obciąża Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych

"TRAKT" Sp. z o.o., Górki Szczukowskie 1, 26-065 Piekoszów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Hydrogeo-

Polska S.A., ul. Starościńska 1b lok. 6, 02-516 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

1

2.2. zasądza od Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych "TRAKT"

Sp. z o.o., Górki Szczukowskie 1, 26-065 Piekoszów na rzecz Hydrogeo-Polska

S.A., ul. Starościńska 1b lok. 6, 02-516 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1699/12

I. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi

postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na rozbudowę drogi wojewódzkiej

Nr 747 Iłża - Konopnica na ode. Konopnica – Kamień; Etap II, Zadanie II - rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 747 Iłża - Lipsko -Solec n/ Wisłą - Opole Lubelskie -Bełżyce- Konopnica od

km. 69+720 do km. 76+720.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

12 kwietnia 2012 r., poz. 2012/S 71-117834 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;

dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 8 sierpnia 2012 r. Hydrogeo -Polska S.A. w Warszawie (dalej: Odwołujący)

wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej

i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. l i 3, poprzez nierówne traktowanie wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu i uznanie protestu jako zasadny,

2) art. 24 ust.2 pkt.3 i 4 przez zaniechanie wykluczenia Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa

Robót Drogowych Trakt Sp. z o.o.,

3) art. 89 ust. 1 pkt.5 - nie odrzucenie oferty wykonawcy, którego podlega wykluczeniu

z przedmiotowego postępowania.

Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2012 r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione

w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Świętokrzyskie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych - Trakt Sp. z o.o. w Górkach Szczukowskich, którego

oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

Przystępujący w dniu 17 sierpnia 2012 r. wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez

Zamawiającego.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

W ocenie Odwołującego, osoby wskazane przez Przystępującego na stanowiska kierownika

3

robót branży telekomunikacyjnej (B…………. Ś…………….) i kierownika branży

elektroenergetycznej (B…………… N……………) nie spełniają warunku postawionego przez

Zamawiającego, ponieważ posiadają uprawnienia z ograniczeniami, a Zamawiający wymagał

uprawnień bez ograniczeń. Treść uprawnień, ujawniona w załączeniu do wyjaśnień złożonych

przez Przystępującego (do oferty załączono jedynie wykaz osób i opis uprawnień), wskazuje

na zakres uprawnień węższy, niż odpowiadający uprawnieniom bez ograniczeń wydanych na

podstawie obowiązujących przepisów. W konsekwencji Przystępujący powinien być

wykluczony na podstawie art. 24 ust. 3 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.

Ponadto Odwołujący podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2 pkt. 3

ustawy Prawa zamówień publicznych, gdyż tak w ofercie jak i w odpowiedzi na żądanie

Zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych) wykonawca

ŚPRD - Trakt poświadczył nieprawdę w swoich oświadczeniach złożonych w ofercie

załączniku H i poz. 3 i 4 tabeli .

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) wykluczenie z przedmiotowego postępowania wykonawcy ŚPRD - Trakt Sp. z o.o;

3) dokonanie ponownej oceny ofert.

Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, że na podstawie oświadczenia załączonego do

oferty Przystępującego powziął wątpliwość, czy wskazane osoby posiadają uprawnienia bez

ograniczeń. W oświadczeniu tym opisano na str. 27 i 28 oferty Przystępującego zakres

posiadanych uprawnień i numer decyzji, w której je nadano. Powyższy opis spowodował

właśnie wątpliwość co do istnienia ograniczeń w uprawnieniach budowlanych odnośnie

dwóch osób wskazywanych w odwołaniu. Ponieważ Zamawiający nie żądał w ogłoszeniu

i SIWZ załączenia uprawnień, wezwał Przystępującego w dniu 19 lipca 2012 r. do złożenia

wyjaśnień w zakresie posiadanych uprawnień. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający

otrzymał wyjaśnienia, z których wówczas dla Zamawiającego wynikało, że Przystępujący

warunek udziału w postępowaniu spełnia i ponieważ nie mógł ani sam wystąpić o wszczęcie

procedury wyjaśniającej do odpowiedniej Izby Inżynierów Budownictwa, ani zażądać

dokumentów, które nie były wymagane SIWZ, uznał, na podstawie złożonych wyjaśnień, że

Przystępujący warunek spełnia. Natomiast z chwilą wpłynięcia odwołania i przystąpienia do

odwołania podjął decyzję o uwzględnieniu odwołania, ponieważ przekonała go argumentacja

Odwołującego.

4

Przystępujący na rozprawie podkreślał znaczenie świadomości przy ocenie skutków

złożonego oświadczenia, które okazuje się nie odpowiadać rzeczywistości. Wskazywał

również, że opierał się na oświadczeniach podwykonawców. Do tekstów uprawnień

przepisanych dosłownie z decyzji nie dodawał żadnych nowych elementów, ani nie zmieniał

ich w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd swoim oświadczeniem. Był przekonany, że

wymogi Zamawiającego spełnia, a uprawnienia odpowiadają przedmiotowi zamówienia.

Przyznaje, że kwestia posiadania uprawnień bez ograniczeń dla wskazanych osób może być

kontrowersyjna i jeżeli Zamawiający, bądź obecnie KIO, uzna, że jednak nie spełnia warunku

udziału w postępowaniu, powinien mieć szansę uzupełnienia dokumentu.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego

zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a Przystępujący zostałby on wykluczony z

postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako

że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Nie było sporne, że Zamawiający w branżach telekomunikacyjnej oraz w elektrycznej

i elektroenergetycznej oczekiwał uprawnień bez ograniczeń (pkt V.1.2 SIWZ; kopia

SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu – w aktach sprawy).

2. Przystępujący do oferty załączył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia (,,Oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień” – strona 27 i 28

oferty Przystępującego), w którym wskazano w tabeli w kolejnych trzech kolumnach:

funkcję w zadaniu, która będzie pełniona przez daną osobę, jej imię i nazwisko,

i ,,specjalność, zakres uprawnień i numer uprawnień”. Przystępujący wypełnił

wszystkie rubryki tabeli, w trzeciej kolumnie wskazując numer uprawnień, opisując ich

zakres (przez przepisanie fragmentów decyzji o nadaniu uprawnień) w danej

specjalności.

3. Na podstawie opisu uprawnień w tabeli dla kierownika robót branży telekomunikacyjnej

i kierownika branży elektroenergetycznej Zamawiający powziął wątpliwość, czy osoby

5

te posiadają uprawnienia bez ograniczeń i w dniu 19 lipca 2012 r. wezwał

Przystępującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa

zamówień publicznych.

4. W dniu 25 lipca 2012 r. Przystępujący złożył odpowiedź, w której wskazał, że w dacie

wydania obu spornych uprawnień nie były wydawane uprawnienia budowlane bez

ograniczeń, czy w ograniczonym zakresie. Zatem ,,nie można porównywać zakresu

uprawnień budowlanych wydanych na podstawie przepisów różnych rozporządzeń, nie

można dać jednej wykładni dla wszystkich uprawnień”. Przystępujący wskazywał

również, że osoby posiadające kwestionowane uprawnienia mogą wykonywać roboty

elektryczne i teletechniczne objęte zamówieniem, na co pozwalają posiadane przez

nich uprawnienia oraz wieloletnie doświadczenie. Na rozprawie natomiast przyznał, że

może być kontrowersyjne, czy kwestionowane uprawnienia mają charakter uprawnień

,,bez ograniczeń”.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że za pomocą dokumentów i

oświadczeń załączonych do oferty (a także później – w ramach złożonych wyjaśnień w trybie

art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych) Przystępujący nie wykazał, że spełnia warunek

udziału w postępowaniu. Przeciwnie, z jego stanowiska na rozprawie wynikało, ze sam

nabrał wątpliwości, czy osoby zaproponowane przez niego jako kierownicy robót posiadają

uprawnienia ,,bez ograniczeń”.

O ile nie ulega wątpliwości, że osoby, które nabyły określone uprawnienia budowlane

przed wejściem w życie określonych przepisów, zachowują je mimo zmiany przepisów, to

interpretacja określonych uprawnień często jest trudna i wymaga przeprowadzenia

procedury administracyjnej. Wątpliwości co do treści decyzji o nadaniu uprawnień

budowlanych rozstrzyga Polska Izba Inżynierów Budownictwa, realizując obowiązki nałożone

przez ustawę z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów

budownictwa oraz urbanistów. W przypadku trudności interpretacyjnych co do treści decyzji

o nadaniu uprawnień budowlanych wydaje opinie na temat zakresu obowiązywania tych

uprawnień lub na żądanie uprawnionej strony postępowania w trybie art. 113 § 2 Kpa.

Polska Izba Inżynierów Budownictwa (jako następcą prawnym organów administracji

państwowej w przedmiocie nadawania uprawnień budowlanych) jest uprawniona i jedynie

właściwa do wydawania postanowień w odniesieniu do uprawnień wydanych przez swoje

organy, jak i organy uprawnione poprzednio.

Postępowanie w sprawie wyjaśnienia w drodze postanowienia treści decyzji wszczyna

się tylko na żądanie strony, którą jest osoba fizyczna legitymująca się taką decyzją i mająca

wątpliwości co do jej treści lub na żądanie organu egzekucyjnego. Przystępujący nie

dysponował interpretacją przedłożonych przez siebie uprawnień wydaną przez odpowiednią

6

Izbę Inżynierów, która mogła być wydana jedynie na wniosek osób, których uprawnienia były

kwestionowane. Stanowisko Przystępującego w toku postępowania odwoławczego

ewoluowało, i pod wpływem argumentacji Odwołującego przyznał, że powoływane przez

niego uprawnienia mogą budzić kontrowersje. Skoro obecnie Przystępujący wcale nie

twierdzi stanowczo, że spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany przez

Zamawiającego, to Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. W konsekwencji, skoro nie wykazano spełnienia warunku za pomocą

dokumentów i oświadczeń załączonych do oferty, a Przystępujący jeszcze nie był wzywany

do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie

osób przeznaczonych do realizacji zamówienia (posiadających uprawnienia w branży

telekomunikacyjnej i elektroenergetycznej bez ograniczeń), należy powtórzyć czynność

badania i oceny ofert i wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie,

będącym przedmiotem odwołania. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 24

ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych – wybór oferty Odwołującego na tym etapie

postępowania był przedwczesny; tak samo przedwczesne jest jednak zawarte w odwołaniu

żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, Izba

stwierdziła, iż nie doszło do takiego naruszenia. Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz

osób (w formie oświadczenia), w którym wskazał osoby zdolne do realizacji zamówienia,

posiadające określone uprawnienia i nie ma podstaw do twierdzenia, że złożył w tym

zakresie nieprawdziwe oświadczenie. Wskazane osoby posiadają uprawnienia

o przywołanym w oświadczeniu numerze i w opisanym w oświadczeniu (w tabeli) zakresie.

Przystępujący nie wprowadził żadnych zmian do cytowanego przez siebie zakresu

uprawnień. Okoliczność, że nie zacytował treści uprawnień w całości nie może być

okolicznością przemawiająca przeciwko niemu – Zamawiający nie wymagał przepisania do

tabeli całości treści nadanych uprawnień. Przystępujący nie zamierzał zataić pełnej treści

uprawnień – przeciwnie, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień

przedłożył (chociaż nie był do tego zobowiązany) pełną ich treść (odpisy nadanych

uprawnień) właśnie w celu przekonania Zamawiającego, że wskazane osoby są zdolne do

wykonania zamówienia. Samo mylne przekonanie wykonawcy na etapie składania oferty, że

spełnia on warunek udziału w postępowaniu nie może być w ocenie Izby utożsamiane

z podaniem nieprawdziwych informacji.

W konsekwencji nie stwierdzono naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień

publicznych, ponieważ Przystępujący nie podał nieprawdziwych informacji co do uprawnień

posiadanych przez wskazane osoby, a jedynie mylnie był przekonany, że uprawnienia

posiadane przez dane osoby warunek ten spełniają.

7

Jednak Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. l i 3, art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 89

ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych, ponieważ została za najkorzystniejszą uznana

oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca ten nie był do tej pory wzywany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 Prawa zamówień publicznych, powinien zatem zostać wezwany do dokonania takiego

uzupełnienia w ramach powtórnej oceny ofert. Ponieważ Izba jest związana zarzutami

odwołania, a nie jego żądaniami, Izba uznała, że wykluczenie Przystępującego

z postępowania bez uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów/oświadczeń

w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych byłoby przedwczesne i niezgodne

z obowiązującymi przepisami, dlatego orzeczono jak w sentencji.

8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

9