KIO 1659/12

Sygn. akt: KIO 1659/12

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 i 24 sierpnia 2012 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Administracji

i Cyfryzacji, za którego czynności wykonuje Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, którego

przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług doradczych w ramach

projektu pn. Projekt systemowy – działania na rzecz rozwoju szerokopasmowego dostępu do

Internetu, realizowanego z Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 – 2013

(numer postępowania nadany przez zamawiającego 9/MAC/PN/12),

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Ernst&Young Business Advisory spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy

Spółki komandytowej w Warszawie, Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu

Badawczego w Warszawie, G……… W…………. i Wspólnicy spółki komandytowej

w Warszawie;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Infostrategia spółki jawnej, K………… H……….. i A……….. S………. w Krakowie,

Kancelarii W…………. i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie, ASAP 24 SC

G……… P…………, M………. S………..

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

wykluczenia z postępowania odwołującego wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego spółki Vault

z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu, dokonanie ponownego badania i oceny ofert,

w tym wezwania w ramach tego badania odwołującego do wyjaśnienia treści

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w pozycji

12 wykazu usług, względnie uzupełnienia tego dokumentu w zakresie

pozwalającym na identyfikację zadania opisanego w protokole zdawczo –

odbiorczym na str. 96-97 oferty odwołującego, a także do uzupełnienia wykazu

usług w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu postawionego

w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w związku z udzieloną w dniu 4 maja 2012 r. odpowiedzią na pytanie nr 8, wraz

z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w tym zakresie,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Administracji

i Cyfryzacji, za którego czynności wykonuje Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych,

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 1659/12

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na „zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług doradczych

w ramach projektu pn. Projekt systemowy - działania na rzecz rozwoju szerokopasmowego

dostępu do Internetu, realizowanego z Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka,

2007-2013" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy

procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 31 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 64-104417

Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2012 r. otrzymał informację o zaproszeniu do

zawarcia umowy ramowej dwóch wykonawców, w tym wykluczeniu z postępowania zaś

w dniu 3 sierpnia 2012 r. wobec wniósł odwołanie wobec:

1) niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego

z postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp

poprzez stwierdzenie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału

w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, mimo faktycznego

wykazania spełnienia tych warunków przez odwołującego;

2) z ostrożności procesowej - na wypadek stwierdzenia przez KIO niezasadności zarzutu z pkt

1) powyżej - odwołujący wnosi odwołanie także od:

- zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożonych

przez Odwołującego dla wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zawartych w

rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia należytego

ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie tym samym normy art. 26 ust. 3 pzp,

alternatywnie

- zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oświadczeń i dokumentów,

złożonych przez odwołującego dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia

należytego ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie tym samym normy art. 26

ust. 4 pzp,

3

w konsekwencji odwołujący - z ostrożności procesowej - wniósł odwołanie także od dokonania

niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego

z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp

poprzez stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału

w Postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7 i wykluczenie odwołującego

z postępowania bez wcześniejszego wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu,

ewentualnie do wyjaśnień treści ww. oświadczeń i dokumentów;

3) zaniechania dokonania przez zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów, złożonych przez odwołującego dla wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3, w postaci wykazu

usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie

normy art. 26 ust. 3 i 4 pzp i w konsekwencji dokonanie niezgodnej z prawem czynności

zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania, oraz zarzucając

zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp poprzez stwierdzenie braku

wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych

w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3 i wykluczenie odwołującego z postępowania na tej

podstawie, bez wcześniejszego wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. oświadczeń

i dokumentów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia

odwołującego z postępowania z uwagi na stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego

spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret

7;

z ostrożności procesowej - na wypadek stwierdzenia przez KIO niezasadności zarzutu z pkt 1) -

nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny oferty odwołującego, a w tym dokonania:

- wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie oświadczeń i dokumentów

w postaci wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie w zakresie

wykazania spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych

w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7,

alternatywnie

- wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oświadczeń i dokumentów w postaci wykazu

usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania w zakresie wykazania spełnienia przez

odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2

tiret 7;

4

- unieważnienie niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia

odwołującego z postępowania z uwagi na stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego

spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret

3;

- nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny oferty odwołującego, a w tym wezwania

odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie oświadczeń i dokumentów w postaci wykazu

usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie w zakresie wykazania

spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI

SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał:

1) w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z prawem wykluczenia

z postępowania:

- wraz z ofertą odwołujący przekazał zamawiającemu stosowny dokument potwierdzający, że

usługa - wskazana w ww. wykazie usług dla wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu zawartego w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7 - została wykonana

najeżycie w postaci protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 15 czerwca 2011 r., dotyczący

umowy pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2010 r.,

podpisanego przez umocowanych przedstawicieli usługobiorcy.

- zgodnie z argumentacją merytoryczną podniesioną przez zamawiającego w ww. piśmie

w sprawie wykluczenia odwołującego z postępowania: „Dokument ten nie potwierdza

należytego wykonania usługi, na którą powołuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu". Tak więc zamawiający uznaje, iż podstawą wykluczenia jest

nie przedstawienie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej w

omawianym zapisie SIWZ. Odwołujący wskazuje, że z protokołu, który wskazuje zamawiający,

wynika coś wręcz przeciwnego. Zgodnie z jego treścią, dotyczy on wykonania umowy zawartej

dnia 5 lipca 2010 r. pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. (pkt 1.4.

protokołu). Zgodnie z pkt 2. protokołu „Komisja (...) po zapoznaniu się z przedstawionymi przez

Wykonawcę materiałami dotyczącymi wyników prac oraz na podstawie badań własnych

stwierdza: zgodność wykonania z Umową". W pkt 2.2. protokołu stwierdza się również, że

całość pracy została wykonana zgodnie z wymaganiami zamawiającego, natomiast w pkt 2.3.

protokołu stwierdzono wprost, że „Praca nie wymaga poprawek". Z powyższego wynika, że

przedstawiony przez odwołującego dokument w postaci protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia

15 czerwca 2011 r., wykazuje należyte wykonanie umowy pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską

Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2010 r., wskazanej w pkt. 12 wykazu usług.

5

- zgodnie z orzecznictwem KIO, jak również treścią ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa

RM ws. rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r., zamawiający nie ma

umocowania do żądania umieszczenia w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie

usługi wskazanych przez zamawiającego konkretnych treści, sformułowań, oświadczeń etc.,

które w jakimkolwiek zakresie wykraczałyby poza potwierdzenie należytego wykonania usługi.

2) w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia, ew.

zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w konsekwencji niezgodnego

z prawem wykluczenia z postępowania (zarzut 2 petitum odwołania):

- zarzut został podniesiony jedynie z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez KIO,

że zarzut z pkt. 1) petitum odwołania nie jest zasadny;

- nawet gdyby uznać racje zamawiającego zgłoszone w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r. (brak

wykazania należytego wykonania usługi poprzez przedłożenie protokołu zdawczo- odbiorczego

z dnia 15 czerwca 2011 r.) - to nie stanowią one wystarczającej podstawy dla wykluczenia

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp. Koniecznym

byłoby wcześniejsze wezwanie odwołującego - w zależności od decyzji zamawiającego - do

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanej usługi, lub do

złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów tj. ww. wykazu usług

oraz protokołu zdawczo-odbiorczego.

- zgodnie z twierdzeniami zamawiającego z pisma z dnia 25 lipca 2012 r., zamawiający co

prawda wezwał odwołującego, pismem z dnia 21 czerwca 2012 r., do „uzupełnienia oferty

o: (...) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy

i doświadczenia (...) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz

załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie". Wezwanie z dn. 21 czerwca 2012 r. co prawda dotyczy uzupełnienia treści oferty

w zakresie oświadczeń i dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w postaci

posiadania wiedzy i doświadczenia, nie dotyczy ono jednak rozpatrywanego zagadnienia

merytorycznego. Wezwanie z dnia 21 czerwca 2012 r. nie wskazywało w szczególności ani

wprost, ani też w jakikolwiek dorozumiany sposób, na brak, który w ocenie zamawiającego

stanowi podstawę wykluczenia, to jest nie wskazywało na fakt, iż w ocenie Zamawiającego,

przedstawiony przez odwołującego protokół z dnia 15 czerwca 2011 r. nie jest

wystarczającym dokumentem;

- w uzasadnieniu ww. wezwania zamawiający przywołał jedynie wymagania SIWZ oraz

6

pokrótce i bardzo ogólnie omówił przedmiot wezwania, nie wskazując jednak konkretnych -

zaistniałych w jego ocenie - braków. W takiej sytuacji odwołujący uprawniony był do dokonania

uzupełnienia w sposób odpowiadający wezwaniu zamawiającego, zgodnie z dokonaną przez

odwołującego wykładnią tego wezwania, przy zachowaniu należytej staranności. W toku

powtórnej analizy własnej oferty, odwołujący stwierdził błędy (braki w tekście) wynikające

z czysto technicznego - edycyjnego problemu, co dało podstawę, by przypuszczać, iż

wezwanie zamawiającego spowodowane jest właśnie tymi - edycyjnymi brakami w tekście

dokumentów;

- w związku z powyższym, w odpowiedzi na wskazane bardzo ogólnie sformułowane wezwanie

zamawiającego, pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu

szereg uzupełnień, które dotyczyły braków wskazanych - w ocenie odwołującego -

w wezwaniu.

- dokonanie pierwszego wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów

występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych

konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo: wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009

r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08, wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO

2148/11, wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1359/10; wyrok KIO z dnia

19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn.

akt: KIO 1582/10; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1582/10.

- wezwanie do uzupełnienia treści oferty, skierowane przez zamawiającego do odwołującego

w dniu 21 czerwca 2012 r. nie spełnia ww. wymogów co do jednoznaczności i wyczerpującego

charakteru jego uzasadnienia, w konsekwencji objęte jest wadą prawną. Należy więc uznać je

za bezskuteczne i pozbawione jakichkolwiek skutków prawnych (por. wyrok KIO z dnia

16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08), co potwierdza tezę o zaniechaniu dokonania

przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia treści oferty.

W konsekwencji, przy takim bezskutecznym wezwaniu, wykluczenie odwołującego

z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest

przedwczesne (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11);

- zaniechane przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie usługi nie stanowiłoby - w kontekście wezwania z dnia 21 czerwca 2012 r. -

ponownego, niedopuszczalnego wezwania. Fakt, iż wskazana w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r.

podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania nie została wcześniej w żaden sposób

przez zamawiającego uzewnętrzniona, uzasadnia tezę, że po pierwszym uzupełnieniu

dokumentów w odpowiedzi na ogólne wezwanie zamawiającego, w wyniku dalszej analizy

7

treści złożonych wraz z ofertą dokumentów (w tym ww. protokołu zdawczo- odbiorczego z dnia

15 czerwca 2011 r.), Zamawiający powziął kolejne wątpliwości w zakresie wykazania ww.

warunku udziału w postępowaniu. Powstało więc w istocie nowe zagadnienie merytoryczne,

które wymagało skierowania do odwołującego - w zależności od decyzji zamawiającego -

oddzielnego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie

wykazywanej usługi, lub do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń

i dokumentów tj. ww. wykazu usług oraz protokołu zdawczo-odbiorczego, innymi słowy

zaniechane wezwanie me byłoby kolejnym wezwaniem w tym samym zakresie merytorycznym;

dotyczyłoby ono bowiem odmiennego zagadnienia merytorycznego niż zagadnienie objęte

wezwaniem z dnia 21 czerwca 2012 r.;

3) w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia, ew.

zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w konsekwencji niezgodnego

z prawem wykluczenia (zarzut 3 petitum odwołania):

- zgodnie z argumentacją zamawiającego wskazaną w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r.,

nawiązując do jednej z odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ, zamawiający stwierdził,

że - w przypadku warunku z rozdziału VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3 w zakresie pkt a) i b) - jeden

dokument może potwierdzać jedynie spełnienie warunku w zakresie jednego z punktów,

w zależności od wyboru wykonawcy, innymi słowy jeden dokument me może wykazywać

spełnienia dwóch warunków, nawet jeżeli jego przedmiot dotyczył jednocześnie obu zakresów

merytorycznych z punktów a) i b);

- w ofercie odwołujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3,

wskazał jedynie trzy usługi (pkt 1-3 wykazu usług), w ramach których powstały trzy dokumenty,

zamiast wymaganych pięciu (3 dokumenty na potwierdzenie spełnienia wymagań z pkt. a) i 2

dokumenty na potwierdzenie spełnienia wymagań z pkt. b)). Odwołujący stwierdził, że

formułując ofertę i decydując o sposobie wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, prezentował odmienną wykładnię omawianego warunku i uznawał, że

w należyty sposób wykazywał spełnienie omawianego warunku wiedzy i doświadczenia

w zakresie wskazanym w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3. Odwołujący uznał

w szczególności, że każdy z dokumentów, na który powoływał się wykazując spełnianie

warunków, posiada na tyle czytelnie wydzielone obszary merytoryczne, że należy go uznać

w istocie za dwa opracowania, dotyczące dwóch różnych zagadnień (w każdym dokumencie

zawarte były opracowania spełniające wymagania pkt a) oraz punktu b), jednakże po

zapoznaniu się z argumentacją zamawiającego zawartą w uzasadnieniu wykluczenia,

odwołujący jest jednak skłonny przychylić się do zdania zaprezentowanego przez

8

zamawiającego i zaakceptować czysto formalne rozumienie dokumentu, zaprezentowane

w odpowiedziach na pytania wykonawców. Podkreślenia wymaga jednak fakt, że o takim

zarzucie zamawiającego odwołujący pierwszy raz dowiedział się z uzasadnienia wykluczenia

oferty. Omawiane zarzuty nie stanowią więc wystarczającej podstawy dla wykluczenia

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp. Koniecznym

byłoby wcześniejsze wezwanie odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania.

- zgodnie z twierdzeniami zamawiającego z pisma z dnia 25 lipca 2012 r., pismem z dnia 21

czerwca 2012 r. zamawiający co prawda wezwał odwołującego do „uzupełnienia oferty o: (...)

wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy

i doświadczenia (...) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz

załączeniem dokumentów potwierdzających, ze usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie", lecz wezwanie nie dotyczyło rozpatrywanego zagadnienia merytorycznego.

W szczególności ani w sposób wyraźny, ani dorozumiany, zamawiający nie stwierdził, iż

problemem jest przedstawienie tych samych dokumentów na potwierdzenie wymagań

opisanych w dwóch punktach. Ww. wezwanie dotyczyło innych zagadnień (w szczególności,

jak wskazano powyżej, odwołujący uznał, iż zostało ono sformułowane w związku z brakiem

części tekstu tabeli wskutek technicznego problemu edycyjnego), dlatego tez jedynie w takim

zakresie dokonał on uzupełnienia oferty. W pełni znajdują w tym miejscu zastosowanie

argumenty merytoryczne podnoszone przez odwołującego w pkt II. odwołania.

- zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. oświadczeń

i dokumentów, ponieważ o faktycznej podstawie wykluczenia odwołujący dowiedział się

w istocie dopiero z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, co pozostaje w rażącej sprzeczności

z treścią i celem regulacji art. 26 ust. 3 pzp. Stan faktyczny omawiany w niniejszym odwołaniu

jest wręcz wzorcowym przykładem sytuacji, w której konieczne i uzasadnione jest prawidłowe

zastosowanie mechanizmu uzupełniania bądź wyjaśniania dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków i wymagań, bowiem odwołujący w istocie warunki te spełnia, a tylko

niezrozumienie intencji zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której do oferty nie zostały

załączone - w ocenie zamawiającego - wymagane dokumenty. Zamawiający winien więc

w sposób konkretny i jednoznaczny dokonać wezwania do usunięcia stwierdzonych w ofercie

problemów poprzez uzupełnienie lub wyjaśnienie dokumentów w konkretnym zakresie,

a dopiero w braku uzupełnienia dokonanego po tak sformułowanym wezwaniu, powinien

wykluczyć wykonawcę z postępowania.

9

Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego: wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Ernst&Young Business Advisory

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie,

Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, G……….. W………..

i Wspólnicy spółki komandytowej w Warszawie a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego Infostrategia spółki jawnej, K………… H……… i A………..

S………… w Krakowie, Kancelarii W……….. i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie,

ASAP 24 SC G………….. P…………, M……….. S……………..

Zamawiający, pismem z dnia 13 sierpnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy jako złożonego przez

podmiot nieuprawniony oraz w zakresie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu -

złożonego po upływie 10 – dniowego terminu na jego wniesienie; względnie o oddalenie

odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania uzasadniony wniesieniem

odwołania przez podmiot nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy). Zamawiający

uzasadnił wniosek w powyższym zakresie faktem przyznania przez odwołującego

w odwołaniu, że nie spełniał postawionego warunku udziału w postępowaniu, a także nie

kwestionowaniem czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania. Jednak wbrew

stanowisku zamawiającego, z treści odwołania wyraźnie wynika, że odwołujący kwestionuje

czynność wykluczenia z postępowania a także zaniechanie wezwania do uzupełnienia

dokumentu w zakresie, jaki stał się przyczyną tego wykluczenia. Akcentowane przez

zamawiającego przyznanie przez odwołującego niespełnienia warunku udziału

w postępowaniu zdaje się wynikać z niezrozumienia treści odwołania, bowiem pomija

zupełnie okoliczność, że odwołujący wskazując na niewykazanie spełnienia postawionego

warunku udziału w postępowaniu, jednoznacznie podaje, że w tych okolicznościach rzeczą

zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentów, względnie ich wyjaśnienia.

Wynika to zarówno z uzasadnienia odwołania, jak i postawionego żądania.

Nie podzielono również złożonego na posiedzeniu wniosku o odrzucenie odwołania

jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, a uzasadnionego niewłaściwym oznaczeniem

10

zamawiającego w treści odwołania, gdzie podano: Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji,

w miejsce właściwego znaczenia zamawiającego jako Skarbu Państwa – Ministra

Administracji i Cyfryzacji, a także podpisaniem odwołania przez osobę posiadającą, zgodnie

ze złożonym pełnomocnictwem, umocowanie do złożenia odwołania od czynności

Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji. Za oddaleniem tak postawionego wniosku

przemawiały następujące okoliczności:

- zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił siebie jako „Ministerstwo

Administracji i Cyfryzacji”. Ogłoszenie o zamówieniu jest zaś dokumentem o szczególnym

znaczeniu w postępowaniu. Następnie dalsze pisma, jakie zamawiający wystosował

w postępowaniu do odwołującego miały w części wskazującej na oznaczenie nadawcy

oznaczenie Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, zaś w dopiero w treści wskazywały na

Ministra Administracji i Cyfryzacji. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym

w załącznikach do specyfikacji stanowiących formularz oferty oraz projekt umowy podano

prawidłowe oznaczenie. W tych okolicznościach, nie sposób stawiać przed wykonawcami

uczestniczącymi w postępowaniu oczekiwania, że będą dochodzić prawidłowej nazwy

i statusu zamawiającego, co może napotykać na trudności, jeśli w konkretnej sytuacji status

zamawiającego może przysługiwać zarówno Ministerstwu Administracji i Cyfryzacji jako

jednostce budżetowej oraz Ministrowi Administracji i Cyfryzacji jako jednostce sektora

finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych), przez którą rozumie się m.in. organy władzy

publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa

oraz sądy i trybunały (art. 9 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,

Dz.U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.). Ustalenie w konkretnej sytuacji podmiotu

stanowiącego zamawiającego może wymagać znajomości wewnętrznego podziału

czynności w jednostce oraz zakresu zadań Ministra – zamawiający na powyższą okoliczność

złożył zestaw dokumentów, poczynając od zarządzenia Nr 5 Ministra Administracji

i Cyfryzacji z 27 grudnia 2012 r. w sprawie ustalenia regulaminu organizacyjnego

Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji, po akty prawne regulujące zakres działania Ministra.

Ze złożonego przez zamawiającego zarządzenia Nr 5 Ministra Administracji

i Cyfryzacji z 27 grudnia 2012 r. w sprawie ustalenia regulaminu organizacyjnego

Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji wynika (§ 3 ust. 1 pkt 1, § 14 pkt 1 i 8) wynika, że

czynności z zakresu zamówień publicznych wykonywane w zakresie Ministra Administracji

i Cyfryzacji oraz Dyrektora Generalnego Ministerstwa wykonuje jedna komórka

organizacyjna – Departament Budżetu i Finansów Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji.

Należy uznać, że wykonawca, który złożył odwołanie odnosząc je do nazwy zamawiającego

11

podanej w ogłoszeniu, działa w zaufaniu do tak podanych informacji, nie sposób zatem

wywodzić z tego negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia odwołania;

- ustawodawca przewidział w przepisach ustawy oraz rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (Dz.U. z 2010 Nr 48, poz. 280) regulację dotyczącą treści odwołania oraz skutki

błędów w jego treści. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania. Szczegółowo elementy odwołania wymienia przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

Przepis art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na uzupełnienie lub

poprawienie odwołania - jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek

niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3

ustawy, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa

odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania

lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, przy

czym mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią

przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Powyższe uprawnienie

przysługuje też składowi orzekającemu wyznaczonemu do rozpatrzenia sprawy (art. 187 ust.

7 ustawy).

Podnoszone przez zamawiającego niewłaściwe oznaczenie w treści odwołania

zamawiającego nie stanowi o niemożności nadania biegu odwołaniu i rozpoznaniu przez

Krajową Izbę Odwoławczą. Ma ono raczej charakter nieistotnego i pozostającego bez

żadnego wpływu dla możliwości zidentyfikowania zamawiającego. Zamawiający zdaje się

bowiem zapominać, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, w § 4 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 wymienia cały zestaw

elementów, które w odwołaniu należy zawrzeć w celu identyfikacji postępowania, w których

odwołujący kwestionuje czynności i zaniechania zamawiającego: imię i nazwisko lub nazwę

(firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego oraz nr telefonu lub faksu

oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego; określenie przedmiotu zamówienia;

wskazanie numeru ogłoszenia o zamówieniu. Wszystkie te informacje służą oznaczeniu

postępowania, w którym złożono odwołanie. Odwołanie zawiera te elementy pozwalające

w sposób nie budzący żadnych wątpliwości ustalić postępowanie prowadzone przez

zamawiającego, łącznie z numerem postępowania, jaki nadał mu zamawiający. Te

okoliczności nie pozwalają uznać, by zachodziła podstawa do odrzucenia odwołania.

12

Niedokładne oznaczenie zamawiającego pozostaje bez wpływu dla możliwości nadania biegu

odwołaniu – nie wymaga poprawienia lub uzupełnienia, nie skutkuje tym bardziej

odrzuceniem odwołania. Należy je kwalifikować jako oczywiste niedokładności, nie

stanowiące przeszkody do nadania biegu odwołaniu i rozpoznania przez Izbę, o których

mowa w art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów wniosek w powyższym zakresie podlegał oddaleniu.

Podobnie należało ocenić wniosek o odrzucenie odwołania z powodu

pełnomocnictwa do jego wniesienia wskazującego na upoważnienie do złożenia odwołania

od czynności Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji: z powodów wyżej podanych nie stanowi

wady dyskwalifikującej odwołanie, niedokładne oznaczenie zamawiającego, jeżeli pozostałe

elementy odwołania pozwalają na jednoznaczne ustalenie postępowania oraz

Tym bardziej, nie stanowi takiej wady zamawiającego. niewłaściwe określenie

zamawiającego w pełnomocnictwie. Przypomnienia wymaga, że brak odpowiedniego

pełnomocnictwa do wniesienia odwołania podlega konwalidacji – zgodnie z treścią art. 187

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli odwołanie nie może otrzymać

prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności,

o których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu,

Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub

uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia

doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie

stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Jeżeli natomiast

niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone

przez skład orzekający Izby, przepisy ust. 1-6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa

Izby przysługują składowi orzekającemu Izby (art. 187 ust. 7 ustawy).

Nie dopatrzono się także podstawy do uznania, że zarzuty dotyczące wezwania do

uzupełnienia dokumentów są spóźnione. Z treści odwołania wynika bowiem, że odwołujący

kwestionuje zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, który następnie

stanowił powód uznania za niespełniony postawionego warunku udziału w postępowaniu –

kwestionowane są zatem te elementy decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy

z postępowania, które uprzednio nie znalazły odzwierciedlenia w wezwaniu do uzupełnienia

dokumentów z dnia 21 czerwca 2012 r. Odwołanie dotyczące tego, czego zamawiający nie

wyartykułował w wezwaniu jest odwołaniem wniesionym w terminie. Nie chodzi tu bowiem

o wezwanie rozumiane jako wystosowanie odpowiedniego pisma, ale pisma zawierającego

określony zakres – wskazującego na dostrzeżone przez zamawiającego błędy w złożonych

wraz z ofertą dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Uznano, że w spornym

zakresie wezwanie z dnia 21 czerwca 2012 r. nie precyzowało ani nie nawiązywało do

13

błędów w zakresie wykazu usług złożonego przez odwołującego oraz dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie usług, które ostatecznie stanowiły powód wykluczenia

odwołującego z postępowania; przy czym w zakresie wymagania określonego w Rozdziale

VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres dostrzeżonych

przez zamawiającego niedoskonałości w opisie zadania w protokole zdawczo – odbiorczym

czynił wystarczającym wezwanie do wyjaśnienia tego dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy) –

zatem w tej mierze w ogóle nie sposób mówić o podniesieniu zarzutów po terminie, skoro

zamawiający w ogóle nie wystąpił o wyjaśnienie tego dokumentu.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1

USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania

odwołujący mógłby zostać zaproszony do złożenia oferty. Wbrew twierdzeniu

zamawiającego zawartemu w odpowiedzi na odwołanie, odwołujący legitymuje się

przesłankami materialnoprawnymi, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Zamawiający argumentuje, iż przyznanie jednej z podstaw

faktycznych wykluczenia odwołującego z postępowania eliminuje możliwość skutecznego

wykazania przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ustawy; odwołanie

w zakresie czynności wykluczenia zostało złożone przez podmiot nieuprawniony, co także

winno – zdaniem zamawiającego – stanowić przesłankę odrzucenia odwołania w oparciu

o art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu Sądu Okręgowego

w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, „(…) przepis art. 179

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010

roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany

szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez

rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza

zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi

być pewna.”. W analizowanej sprawie odwołujący przyznając niespełnienie warunku udziału

w postępowaniu na etapie składania oferty kwestionuje jednak nieobjęcie wezwaniem do

uzupełnienia dokumentów tych zastrzeżeń zamawiającego, które ostatecznie stanowiły

podstawę wykluczenia z postępowania. Zamawiający zdaje się zatem nie zauważać

okoliczności, że ewentualne przyznanie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu,

14

w kontekście argumentacji prezentowanej w odwołaniu dotyczy jedynie etapu składania

oferty – dokumentów nań się składających, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego

wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest wezwanie

wykonawcy, w zakresie w jakim złożone oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art.

25 ust. 1, zawierają błędy, do ich uzupełnienia; złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym

upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin

składania ofert.

Wykluczony z postępowania wykonawca, który kwestionuje to wykluczenie,

obejmując zakresem odwołania zaniechanie przez zamawiającego objęcie treścią wezwania

powodów, które stanowiły podstawę faktyczną tego wykluczenia, a także zaniechanie

wystąpienia o wyjaśnienie dokumentów, posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jak

również może ponieść szkodę w wyniku zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy.

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Zamawiający podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania uczynił art. 24

ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (pismo zamawiającego z 25 czerwca

2012 r.). Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do dwóch elementów

postawionego warunku: opisanego w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 oraz Rozdziale VI pkt

1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na wstępie podkreślenia

wymaga, że czynność wykluczenia z postępowania wobec niewykazania przez wykonawcę

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w szczególności w razie dostrzeżenia przez

zamawiającego błędów w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wymaga

uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia. W myśl art. 26 ust.

3 i 4 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25

ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez

zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,

chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia

15

i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień

dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Zastosowanie obu przepisów nie zostało pozostawione uznaniu lub swobodzie

zamawiającego – mają one charakter obligatoryjnych. Zamawiający nie może zatem

zaniechać wyczerpania ścieżki służącej sanowaniu wadliwej oferty, przewidzianej w tych

przepisach, wyjąwszy sytuacje zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty lub unieważnienia

postępowania. Zamawiający nie może bowiem podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy czy

o odrzuceniu jego oferty nie mając absolutnej pewności co do spełnienia/niespełnienia przez

niego warunków udziału w postępowaniu czy odnośnie treści jego oferty. Co więcej, przepis

art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretują

jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak

dokumenty ,,zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, zamawiający

winien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Złożenie dokumentu,

z którego treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje

zamawiającego do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa

zamówień publicznych (tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego

2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w: ,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie.

Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby

Odwoławczej z 20 stycznia 2011 r. w spr. KIO 38/11, z dnia 28 marca 2011 r. w spr. KIO

595/11). Takie samo stanowisko wyrażane jest w piśmiennictwie: ,,Zasadą jest, że wezwanie

wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku,

gdy czynność ta, obiektywnie rzecz biorąc, może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej

wykonawcy, tj. wykazania, że spełnia on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego

wezwania dokonać.” Anita Elżanowska, ,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia

Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r., LEX 94469/1).

Wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy powinno być na odpowiednim

poziomie precyzji, powinno wskazywać dostrzeżone przez zamawiającego niedoskonałości

w zakresie złożonych dokumentów, w sposób, który pozwoli wykonawcy odczytać intencje

zamawiającego, dokonaną przez niego ocenę złożonych wraz z ofertą dokumentów

i zastosować się do tego wezwania. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nie

wskazujące na dostrzeżone przez zamawiającego błędy w złożonych dokumentach,

16

szczególnie gdy nawiązuje do treści postawionego warunku udziału w postępowaniu o tak

złożonym zakresie i treści, z jakim mamy do czynienia w tym postępowaniu, jest w istocie

wezwaniem iluzorycznym. Nie chodzi bowiem o samo wyczerpanie ścieżki przewidzianej

w powołanych wyżej przepisach, wystosowanie z formalnego punktu widzenia pisma

stanowiącego wezwanie, ale takiego pisma, które nawiązuje w swej treści do dostrzeżonych

niedoskonałości dokumentów. Tylko takie wezwanie pozwala bowiem wykonawcy uczynić

zadość jego treści.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że powszechnie przyjmuje się, że wezwanie

do uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno mieć miejsce tylko raz.

Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców

w postępowaniu. Podkreśla się, także, że niebudzące wątpliwości jest prawo

Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej w danym

postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność (art. 87 ust.1 Pzp). Powyższe odnosi

się również do instytucji wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych wraz z ofertą

w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby wyjaśnienia nie prowadziły de facto do

kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie. Podzielając wyrażoną w przytoczonych

orzeczeniach argumentację, uznano, że na gruncie analizowanej sprawy zasadnym jest

wniosek, że wystosowanie do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie spełnia wskazanych postulatów, przy czym to rzeczą

Odwołującego będzie wykazanie – w świetle sygnalizowanych, zasadnych wątpliwości –

spełnienia spornego warunku udziału w postępowania oraz inicjatywa dowodowa w tym

zakresie, wyrażająca się ewentualnym złożeniem dodatkowych dokumentów czy choćby

umowy o podwykonawstwo (tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 32 marca 2010 r.

w spr. KIO/UZP 31/10 a także z 16 stycznia 2008 r. w spr. 1530/08, z dnia 19 maja 2011 r.

w spr. KIO 954/11).

W orzecznictwie wskazuje się przy tym, iż dopuszczalne jest ponowne wezwanie do

uzupełniania dokumentu, jeśli uprzednio wystosowane wezwanie było na tyle

nieprecyzyjnym, że nie pozwalało wykonawcy na odczytanie intencji zamawiającego. Na

uwagę zasługują następujące rozważania zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2008 r. w spr. KIO/UZP 1530/08: „Po pierwsze, zgodnie

z art. 26 ust.3 Pzp wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub

dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym Zamawiającego, zaś brak

precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla

nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy. Wyjaśnienia udzielone na rozprawie Zamawiającego

potwierdziły bowiem, iż jego intencją było, aby Odwołujący uzupełnił ofertę nie tylko o jeden

dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak wynika to

17

z wezwania z dnia 02.12.2008 r., ale wykazał się zrealizowaniem dwóch dodatkowych zadań

w zakresie budowy lub remontu dróg (wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno-

asfaltowych) o wartości min. 3.000.000,00 zł brutto każda. Nie uznał bowiem wykazanych

zadań w odniesieniu do poz.1 oraz 3 przedłożonego wykazu. Niejasny charakter wezwania

doprowadziły bowiem do sytuacji, iż Odwołujący zmuszony był domniemywać, w jakim

zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie oraz które z wykazanych zadań nie spełniają

w ocenie Zamawiającego warunku postawionego przez niego. De facto powziął informacje

w tym zakresie dopiero na rozprawie. Po drugie, Izba stoi na stanowisku, że jeżeli

Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, Zamawiający nie może go wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem

procedury wezwania Wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Niniejsze

odnosi się także do przedmiotowego stanu faktycznego, gdyż czynność wezwania do

uzupełnienia złożonej oferty z dnia 02.12.2008 r. była obarczona wadą prawną, gdyż nie

wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny przedmiotu wezwania. Wobec

powyższego, Izba uznaje niniejszą czynność za nieskuteczną i nie rodzącą skutków

prawnych. Należy na marginesie zauważyć za orzecznictwem KIO, iż precyzja w stosownym

wezwaniu jest istotna także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że procedura przewidziana

w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy do uzupełniania tego

samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma natomiast przeszkód

prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym

terminie innego dokumentu niż określonego w ewentualnych wcześniejszych wezwaniach.”.

Biorąc pod uwagę powyższe, celowe jest przytoczenie pełnej treści wezwania

z 21 lipca 2012 r. w zakresie, jaki dotyczy wykazania spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia („ad c” wezwania):

„Zamawiający w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 1 w zakresie warunku - „posiadania

wiedzy i doświadczenia" wskazał, iż Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

musi wykazać się należytym wykonaniem, a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

1. co najmniej 3 (trzy) usług (umów) o wartości co najmniej 75.000, 00 złotych brutto

każda, obejmujących doradztwo prawne dotyczące realizacji inwestycji

telekomunikacyjnych, w ramach, których zostały przygotowane co najmniej:

a) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów

prawnych lub zmian legislacyjnych dotyczących problematyki rozwoju

infrastruktury szerokopasmowego Internetu bądź upowszechniania dostępu do

Internetu; oraz

18

b) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów

prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa zamówień publicznych;

c) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów

prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa budowlanego;

d) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów

prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa telekomunikacyjnego;

e) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje dotyczące

ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych.

Do spełnienia wymogu określonego w ust 1 powyżej, wystarczające jest sporządzenie

opinii, analiz, ekspertyz i interpretacji, w ilości wskazanej w lit. a-e w ramach wszystkich

przedstawionych przez tego wykonawcę, a nie każdej z nich z osobna,

z zastrzeżeniem, że każda z usług (umów) powinna obejmować sporządzenie

przynajmniej opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych lub zmian

legislacyjnych w jednej ze wskazanych w lit. a-e kategorii.

2. co najmniej jednej (1) usługi obejmującej doradztwo w zakresie pomocy publicznej

w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404, z późn. zm.),

polegające na:

a) przygotowaniu co najmniej jednej (1) fiszki notyfikacyjnej dla potrzeb notyfikacji

pomocy publicznej, która została przekazana Prezesowi Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów; oraz

b) przygotowaniu co najmniej trzech (3) pisemnych analiz, ekspertyz lub opinii

prawnych w zakresie pomocy publicznej dotyczących konieczności notyfikacji.

3. co najmniej dwóch (2) usług (umów) o wartości co najmniej 75.000, 00 złotych brutto

każda, obejmujących doradztwo prawne dotyczące projektu (przedsięwzięcia)

o wartości nie mniejszej niż 5.000.000, 00 złotych brutto, polegające na:

a) przygotowaniu co najmniej trzech (3) pisemnych analiz, ekspertyz, opinii

prawnych, a także projektów umów w zakresie współpracy jednostek samorządu

terytorialnego z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, oraz

b) przygotowaniu co najmniej dwóch (2) pisemnych analiz, ekspertyz, opinii

prawnych, a także projektów umów w zakresie powierzenia przez jednostki

samorządu terytorialnego realizacji zadań w formule partnerstwa publiczno -

prywatnego, w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie

publiczno - prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm.),

4. co najmniej dwóch (2) usług (umów) o wartości co najmniej 50.000, 00 złotych brutto

każda, obejmujące doradztwo prawne, w zakresie ubiegania się o dofinansowanie ze

środków europejskich projektów inwestycyjnych w zakresie telekomunikacji lub

19

społeczeństwa informacyjnego, o łącznej wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00

złotych brutto;

5. co najmniej pięciu (5) usług doradztwa finansowego o wartości co najmniej 50.000, 00

złotych brutto każda, polegających na sporządzeniu sprawozdań finansowych lub

analiz lub ekspertyz lub rekomendacji finansowo-ekonomicznych związanych

z realizacją projektów inwestycyjnych w zakresie telekomunikacji lub społeczeństwa

informacyjnego, w tym co najmniej:

a) dwóch (2) analiz lub ekspertyz łub rekomendacji dotyczących inwestycji,

o wartości co najmniej 5.000.000,00 złotych brutto każda, w zakresie

telekomunikacji, oraz

b) dwóch (2) analiz lub ekspertyz lub rekomendacji związanych

z dofinansowaniem ze środków europejskich.

Na potwierdzenie udziału w postępowaniu spełniania przedmiotowych warunków

zamawiający zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane

lub są wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają

wykazania spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w okresie

wskazanym powyżej. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu w powyżej określonym zakresie.

Ponadto, Zamawiający w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 1 w zakresie warunku -

„posiadania wiedzy i doświadczenia" wskazał, iż Wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia musi wykazać się należytym wykonaniem, a przypadku świadczeń okresowych

łub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

- co najmniej trzech (3) usług (umów) o wartości co najmniej 50.000, 00 złotych brutto każda,

obejmujących doradztwo prawne w zakresie przygotowania dokumentacji o udzielenie

zamówienia publicznego, o wartości szacunkowej zamówień publicznych nie mniejszej niż

20.000.000, 00 złotych brutto;

- co najmniej trzech (3) usług (umów) doradztwa technicznego o wartości co najmniej 50.000

złotych brutto każda w zakresie inwestycji telekomunikacyjnych, w tym co najmniej jednej (1)

dotyczącej sieci telekomunikacyjnej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną o wartości co

najmniej 5.000.000, 00 złotych każda, polegającej na przygotowaniu dokumentacji budowy

lub analiz lub ekspertyz lub rekomendacji technicznych.

20

Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu

zamawiający zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty

w ofercie nie potwierdzają spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu,

gdyż z dokumentów tych nie wynika realizowanie zamówień, na które powołuje się

wykonawca w przedłożonym wykazie jak również fakt, czy usługi które wykazuje

wykonawca zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”

Lektura treści tego wezwania, zestawionego z motywami, jakie zostały podane

w decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazuje, że nie sposób przyjąć, by

zamawiający wyartykułował w wezwaniu dostrzeżone braki i błędy w dokumentach

złożonych przez odwołującego. Powyższe czyni zasadnym zarzut zaniechania wezwania do

uzupełnienia dokumentów – w zakresie zaś wymagania opisanego w Rozdziale VI pkt 1

pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – uprzedniego wezwania do

wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi (protokołu zdawczo –

odbiorczego).

Podzielając argumentację zawartą w przytoczonym orzeczeniu, dostrzeżenia

wymagają następujące okoliczności analizowanej sprawy:

- wezwanie z dnia 21 lipca 2012 r. do uzupełnienia dokumentów cytuje sześć spośród

siedmiu elementów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (warunki opisane w Rozdziale VI pkt 1

pppkt 2 tiret 1, 2, 3, 4, 6 oraz 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Każdy z tych

warunków ma charakter złożony – odnosi się do różnego rodzaju usług, wobec których

postawiono wymagania dotyczące wartości, zakresu przedmiotowego, niekiedy formuły

wykonania zadania (partnerstwo publiczno – prywatne) czy charakteru odbiorcy usługi.

Samo zatem przytoczenie niemal wszystkich wymagań składających się na wykazanie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, szczególnie gdy nawet

każde z tych wymagań traktowane z osobno jest złożone w swej treści i zakresie, nie

pozwala na odczytanie, w jakim zakresie zamawiający dostrzegł błędy w złożonych

dokumentach. Dla wykazania spełnienia postawionego warunku w zakresie wiedzy

i doświadczenia, we wszystkich elementach Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, konieczne jest podanie co najmniej 26 zadań wykazie usług oraz

21

złożenie odpowiadających tym zadaniom dokumentów potwierdzających należyte wykonanie

usług – w zakresie każdego z podanych zadań mogły więc wystąpić błędy skutkujące

obowiązkiem wezwania. Konfrontacja zakresu opisanych w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2

specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunków, z koniecznymi dla ich spełnienia

dokumentami, jakie należy złożyć wskazuje, że mamy do czynienia ze złożoną oceną

dokumentów w tej mierze, a w konsekwencji – że także wezwanie do uzupełnienia

dokumentów powinno uwzględniać ten aspekt. To także determinuje niezbędny zakres

staranności i precyzji zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów;

- wezwanie z dnia 21 lipca 2012 r. do uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy

i doświadczenia – wbrew twierdzeniu zamawiającego – w żaden sposób nie wskazuje,

w zakresie stanowiących podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania warunków

opisanych w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 oraz 7 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, dostrzeżonych przez zamawiającego błędów w wykazie lub dokumentach

potwierdzających należyte wykonanie usług;

- znamienne jest, że informacja o wykluczeniu odwołującego z postępowania jest znacząco

bogatsza jeśli chodzi o uzasadnienie tej decyzji, aniżeli wezwanie do uzupełnienia

dokumentów, które ją poprzedza. W konsekwencji, wykonawca dopiero na podstawie tej

informacji mógł powziąć wiedzę, jakie zastrzeżenia wobec złożonych z ofertą dokumentów

miał zamawiający. W wezwaniu z 21 lipca 2012 r. nie mówi się ani słowem

o niewystarczającym opisie przedmiotu usługi w protokole zdawczo – odbiorczym

dotyczącym pozycji 12 wykazu usług, ani nawet pośrednio o tym dokumencie się nie

wspomina. Na uwagę zasługuje w tej mierze stanowisko zamawiającego, który wykazywał,

iż na podstawie faktu zacytowania w wezwaniu postawionego w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2

tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a i tu sama numeracja została podana

błędnie jako: Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia)

– str. 3 wezwania in fine, wykonawca powinien powziąć wiedzę, że uzupełnieniu podlega

dokument na potwierdzenie należytego wykonania usługi z poz. 12 – tj. protokół zdawczo

odbiorczy, co do którego nie sposób powiązać opisu zadania z jego treści z opisem

zawartym w pozycji 12. Wbrew stanowisku zamawiającego, na podstawie treści: „Na

potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu zamawiający

zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy

i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. od dnia

28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców

oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są

22

wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty w ofercie nie

potwierdzają spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, gdyż

z dokumentów tych nie wynika realizowanie zamówień, na które powołuje się wykonawca

w przedłożonym wykazie jak również fakt, czy usługi które wykazuje wykonawca zostały

wykonane lub są wykonywane należycie” nie sposób jednak wywieść, że wezwanie

dotyczyło właśnie protokołu zdawczo – odbiorczego, w tym braku opisu zadania w tym

dokumencie. Takiego wyjaśnienia, ani nawet podpowiedzi nie stanowią dokonane przez

zamawiającego podkreślenia tekstu.

Podobnie ma się sprawa, jeśli chodzi o wymaganie z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3

specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zdaniem zamawiającego, odwołujący powinien

wiedzieć, że chodzi o podanie tych samych zadań na potwierdzenie wymagań z pkt a) oraz

b) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zostało

wyłączone modyfikacją specyfikacji z 4 maja 2012 r., a wiedzę tę odwołujący powinien

powziąć z następującej części wezwania (str. 3 wezwania): „Na potwierdzenie spełniania

przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu zamawiający zażądał wykazu

wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych

usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w

okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do

dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie,

z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem

dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają wykazania spełniania

przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w okresie wskazanym powyżej. Oznacza

to, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w powyżej

określonym zakresie.” Powyższa część wezwania agregująca zastrzeżenia zamawiającego

do różnych warunków z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zdaje się wyraźnie nawiązywać wyłącznie do okresu wykonanych usług, na co

wskazuje dokonane przez zamawiającego podkreślenie. Ogólna konstatacja, z której

zamawiający wywodził, że wezwanie dawało wykonawcy wystarczające informacje, by

odczytać zakres uzupełnienia, o treści „Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu w powyżej określonym zakresie.” literalnie stanowi

kontynuację wcześniejszych stwierdzeń (oznacza to (…)), to jest dotyczących okresu,

w jakim wykonano wykazywane usługi.

W tych okolicznościach nie sposób oczekiwać od wykonawcy, by na podstawie tego

wezwania miał odgadnąć, że zastrzeżenia zamawiającego koncentrują się na protokole

zdawczo – odbiorczym z dnia 15 września 2009 r. oraz że dotyczą właśnie braku opisu

23

zadania w tym dokumencie, który by korespondował z jego opisem dokonanym w wykazie

usług. Podobnie jeśli chodzi o wymaganie z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia – w wezwaniu nie mówi się ani słowem, że chodzi

o niedopuszczalność posłużenia się tymi samymi zadaniami na potwierdzenia warunku

wymaganego w pkt a) i b) tego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

wezwanie nawet pośrednio nie nawiązuje do odpowiedzi na zadane pytanie z której wynika

niedopuszczalność wskazania tych samych usług dla doświadczenia w przygotowaniu co

najmniej trzech pisemnych analiz, ekspertyz, opinii prawnych, a także projektów umów w

zakresie współpracy jednostek samorządu terytorialnego z przedsiębiorcami

telekomunikacyjnymi (pkt a) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia), oraz w przygotowaniu co najmniej dwóch pisemnych analiz,

ekspertyz, opinii prawnych, a także projektów umów w zakresie powierzenia przez jednostki

samorządu terytorialnego realizacji zadań w formule partnerstwa publiczno - prywatnego, w

rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz. U. z

2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm.) (pkt pkt a) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3

specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Nawiązanie do tej odpowiedzi, a także

dokonanej w związku z tym w dniu 4 maja 2012 modyfikacji pkt a) specyfikacji istotnych

warunków zamówienia pojawia się jedynie w piśmie o wykluczeniu odwołującego

z postępowania. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zamawiający nie wspomniał nie

tylko o rozłącznym obowiązku wykazania warunku z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do jego punktów a) i b) ale także

nie nawiązał do źródła takiego rozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

którym jest wspomniana modyfikacja specyfikacji.

Postulowane przez zamawiającego na rozprawie, a wywodzone z profesjonalizmu

charakterystycznego dla postępowań o zamówienia publiczne oczekiwanie, że wykonawca

odczyta z samego faktu wezwania i przytoczenia warunków zakres koniecznego

uzupełnienia oznaczałoby nieakceptowalny poziom domyślności wykonawcy. Tymczasem

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie stanowi sygnalizacji przez

zamawiającego, że złożone z ofertą dokumenty zawierają jakieś braki, ale wezwanie do

uzupełnienia dokumentów, co stawia wymaganie elementarnej precyzji w tym wezwaniu

oraz wskazania, w związku z jakim błędami to wezwanie wystosowano.

- potwierdzeniem stanowiska o nieobjęciu wezwaniem błędów w dokumentach, które

dotyczą treści protokołu zdawczo – odbiorczego oraz posłużenia się tymi samymi zadaniami

dla wykazania warunku z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia są użyte w treści wezwania podkreślenia. Należy przyjąć, że nie są one

przypadkowymi, oraz że oddają dostrzeżone przez zamawiającego nieprawidłowości

24

w złożonych dokumentach, a w konsekwencji – wymagany zakres uzupełnienia. Te

podkreślenia jednak nie nawiązują do tych błędów w dokumentach, które zamawiający

uczynił powodem wykluczenia odwołującego z postępowania.

Powyższe okoliczności decydowały o uznaniu za zasadny wniosku prezentowanego

w odwołaniu, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia tych

dokumentów, jakich ocenę ostatecznie uczynił podstawą decyzji o wykluczeniu

z postępowania. Na podstawie treści wezwania z 21 czerwca 2012 r. nie sposób wyczytać,

by powody opisane w piśmie z 25 lipca 2012 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania

nie tylko zostały objęte wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, ale choćby zostały

zasygnalizowane. Powyższe czyniło zasadnym żądanie wezwania odwołującego do

uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie wykazu usług w zakresie dotyczącym warunku

udziału w postępowaniu postawionego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 3 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w związku z udzieloną w dniu 4 maja 2012 r. odpowiedzią

na pytanie nr 8, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w tym

zakresie.

W odniesieniu do drugiego powodu wykluczenia odwołującego z postępowania, tj. nie

wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 7 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, celowe jest przede wszystkim wezwanie do wyjaśnienia

dokumentu stanowiącego protokół zdawczo – odbiorczy, na postawie art. 26 ust. 4 ustawy.

Dostrzeżona nieścisłość, tj. brak opisu zadania w tym dokumencie, który by pozwolił na jego

identyfikację oraz ustalenie zakresu, mieści się w dyspozycji tego przepisu. Jak podał

zamawiający, ten dokument jest jedynym, który odnosić się może do zadania ujętego w poz.

12 wykazu usług, brak jest w ofercie odwołującego innych dokumentów potwierdzających

należyte wykonanie zadania, co stoi na przeszkodzie uznaniu, by niemożliwe lub utrudnione

było zidentyfikowanie obu zadań; zachodzi także zgodność w zakresie oznaczenia odbiorcy

między wykazem a tym dokumentem. Nie ulega więc wątpliwości, że protokół zdawczo

odbiorczy ze str. 96 i 97 oferty dotyczy pozycji 12 wykazu usług, czemu nie stoi na

przeszkodzie drobna, dotycząca jednego dnia nieścisłość w zakresie daty rozpoczęcia usługi

(w wykazie – 6 lipca 2010 r., a w protokole zdawczo – odbiorczym – 5 lipca 2010 r.). Brak

oznaczenia w protokole zdawczo – odbiorczym nazwy zadania nie dyskwalifikuje tego

dokumentu – wszak dokument referencji lub inny tego rodzaju dokument ma służyć przede

wszystkim wykazaniu należytego wykonania zadania. Opis zadania, jego identyfikacja

następuje w wykazie usług. Biorąc pod uwagę, że w protokole zdawczo – odbiorczym jako

oznaczenie zadania podano jedynie dane dotyczące umowy: umowa nr 201000572, zlecenie

Nr 4400257165, a także dane dotyczące stron tej umowy oraz okresu jej wykonywania, zaś

stroną umowy jest jeden z członków konsorcjum odwołującego – wykonawca, jako strona tej

25

umowy ma pełną zdolność i możliwość dokonania w sposób wiarygodny wyjaśnienia

zakresu tego zadania, czy nawet dopełnienia złożonego protokołu zdawczo – odbiorczego

o umowę dotyczącą tego zadania. W powyższym zakresie w ogóle nie zachodziła

przesłanka do wzywania do uzupełnienia wskazanego dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie usługi z pozycji 12, a co najwyżej do wyjaśnienia przez wykonawcę tego

dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy), co czyni podniesiony zarzut oraz dopełniające go

żądanie, postawione jako alternatywne – zasadnym. Dopiero niewyjaśnienie dokumentu

z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 4 ustawy skutkowałoby koniecznością wezwania do

jego uzupełnienia. Stąd orzeczono w powyższym zakresie o nakazaniu wezwania w ramach

ponownego badania i oceny ofert odwołującego do wyjaśnienia treści dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w pozycji 12 wykazu usług, oraz –

z uwagi na szybkość i ekonomikę postępowania - do uzupełnienia tego dokumentu

w zakresie pozwalającym na identyfikację zadania opisanego w protokole zdawczo –

odbiorczym na str. 96-97 oferty odwołującego. Do wyboru wykonawcy pozostaje wyjaśnienie

dokumentu w spornym, nie budzącym już, jak się wydaje, wątpliwości po przeprowadzonym

postępowaniu odwoławczym zakresie, względnie uzupełnienie dokumentu potwierdzającego

spełnienie warunku opisanego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

W konsekwencji, wykluczenie odwołującego z postępowania, należało uznać za

przedwczesne.

Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26

ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazane naruszenia

mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, skutkowały zatem uwzględnieniem odwołania.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

26