KIO 1567/12

Sygn. akt: KIO 1567/12

WYROK

z dnia 7 sierpnia 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Radosław Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2012 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2012 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trawena Spółka Akcyjna

z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą P.W. „Demar” Marek Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin Warmiński w

Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 4226 w

Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VENA PRO

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trawnikach, Bengal Soursing z

siedzibą w Bangladeszu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Jednostce Wojskowej Nr 4226

w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie

wykonawcy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol Spółka Akcyjna z

siedzibą w Konieczkach i odrzucenie jego oferty i dokonanie ponownej oceny ofert. 1

2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową Nr 4226 w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trawena

Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek

Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin

Warmiński w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – Jednostki Wojskowej Nr 4226 w Warszawie

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Trawena Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marka Dewódzkiego

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek

Dewódzki z siedzibą w Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcina Warmińskiego,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin

Warmiński w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..

3

Sygn. akt: KIO 1567/12

Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 4226 w Warszawie – prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego

(kombinezony, kurtki, ocieplacze).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej

dalej ustawą Pzp.

W dniu 23 lipca 2012 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Trawena Spółka Akcyjna z siedzibą w Trawnikach, Marek Dewódzki

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. „Demar” Marek Dewódzki z siedzibą w

Mstowie, „Callida” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie, Marcin

Warmiński, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PAUMAR Marcin Warmiński w

Poznaniu (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 w z w . art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy - Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. z

przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty względnie zaniechanie wezwania

tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal

Sourcing.

- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol

S.A.

Jednocześnie odwołujący wnieśli o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego:

- z dziedziny technologii odzieży specjalnej i ochronnej na okoliczność spełnienia

przez filtracyjną odzież ochronną podobnego przeznaczenia i funkcji jak ocieplacze pod

kombinezon, ocieplacze ćwiczebne, bielizna zimowa i letnia, które mają podobne

przeznaczenie jak ocieplacze będące przedmiotem postępowania, a także innych

przedmiotów o podobnym przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb

mundurowych.

4

- z dziedziny kosztorysowania produkcji odzieżowej na okoliczność rzeczywistego

poziomu cen na przedmiot zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie zamawiającemu ponowną ocenę ofert.

W uzasadnieniu odwołujący się podnieśli, że zamawiający dokonał wyboru oferty

konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing. Drugą pozycję w rankingu zajął

wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A..

W ocenie odwołujących wykonawca Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol

S.A. podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący po

zapoznaniu się z ofertą firmy Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A.

podnieśli, że wykonawca ten w wykazie oraz liście referencyjnym podał jako dostawę

referencyjną wykonanie filtracyjnej odzieży ochronnej. Tymczasem zakres rzeczowy tej

odzieży wskazany w liście referencyjnym nie odpowiada warunkom udziału w tej części

zamówienia (zadanie 4). Zamawiający bardzo precyzyjnie określił w SIWZ, a następnie

dookreślił w odpowiedziach na pytania, jakie rodzaje odzieży uzna za odpowiadające dla

dostaw ocieplaczy pod kombinezon. W wyjaśnieniu wskazał jednoznacznie, że jako

równoważne dla ocieplaczy pod kombinezon uzna „dostawy ocieplaczy ćwiczebnych,

bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze będące

przedmiotem postępowania, a także innych przedmiotów o podobnym przeznaczeniu i

funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych”. Wskazane przez firmę

Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. dostawy filtracyjnej odzieży ochronnej

tych złagodzonych warunków również nie spełniają.

Zamawiający wezwał tego wykonawcę do wyjaśnienia i wykazania, że filtracyjna

odzież ochronna będąca przedmiotem dostawy referencyjnej spełnia cechy równoważności

zgodnie z wyżej wskazanymi warunkami i wyjaśnieniami zamawiającego. W udzielonym

wyjaśnieniu wykonawca ograniczył się jedynie do stwierdzenia że przedłożone referencje

są zgodne z zapisami SIWZ. Nie udzielił natomiast żadnych wyjaśnień i nie udowodnił

zamawiającemu, że rodzaj i funkcja filtracyjnej odzieży ochronnej może zostać uznana za

równoważne ze wskazanymi w SIWZ rodzajami odzieży.

W załączonym do odwołania opisie odzieży filtracyjnej (zamieszczonym w

czasopiśmie „Przegląd Wojsk Lądowych” nr 6 (036) z czerwca 2010 roku, strona tytułowa i

spis treści - str. 1-3, artykuł „Posługiwanie się filtracyjną odzieżą ochronną FOO-1” -

fragment str. 15-16, autorstwa mjr Piotra Wachny z Dowództwa Wojsk Lądowych)

wskazano jednoznacznie, że ta odzież „ ... została wyprodukowana z przeznaczeniem do

5

indywidualnej ochrony żołnierza przed skażeniami chemicznymi, biologicznymi i

promieniotwórczymi, występującymi w postaci par, aerozoli i pyłów.”, może zastępować

mundur połowy. „Może być zakładana bezpośrednio na bieliznę, a przy temperaturze

powietrza poniżej -5 °C - bezpośrednio na mundur połowy lub dres.”.

Tym samym przeznaczenie i funkcjonalność filtracyjnej odzieży ochronnej nie mogą

zostać uznane za równoważne z ocieplaczami pod kombinezon, ocieplaczami

ćwiczebnymi, bielizną zimową i letnią, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze

będące przedmiotem postępowania, a także innymi przedmiotami o podobnym

przeznaczeniu i funkcji, dostarczanymi na potrzeby innych służb mundurowych.

Reasumując przedmiotowy wykonawca nie spełnia warunków udziału w przetargu w

zakresie wiedzy i doświadczenia i winien podlegać wykluczeniu z postępowania względnie

Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do złożenia wykazu wraz w referencjami,

które spełniałyby wymagany w SIWZ warunek.

Jednocześnie w ocenie odwołującego się oferta tego wykonawcy jak i konsorcjum

Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing winny podlegać odrzuceniu z powodu zaoferowania

rażąco niskiej ceny. Zamawiający szacował wartość zamówienia na kwotę 15.682.343,18

zł. Wskazane wyżej oferty prezentują ceny na poziomie 7.897.338,00 zł i 8.056.192,50 zł,

co stanowi odpowiednio 50,36% i 51,37% szacowanej wartości zamówienia, co

jednoznacznie wskazuje na nierealność i nierzetelność zaproponowanych cen.

Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ustawy tych wykonawców do złożenia

wyjaśnień. Udzielone wyjaśnienia w żaden sposób obiektywnie nie wyjaśniają przyczyn

podania takich cen.

Konsorcjum Vena Pro sp. z o.o. i Bengal Sourcing nie odniósł się szczegółowo do

żądania zamawiającego przedstawiając ogólne elementy kalkulacji. To winno skutkować

odrzuceniem oferty.

Natomiast firma Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. utajniła

kalkulację i ograniczyła się do stwierdzenia, że cena nie jest rażąco niska. Jednakże

przyjmując, że zastrzeżona cześć zawiera jedynie kalkulacje, to wykonawca ten ani w

części jawnej ani zastrzeżonej nie odniósł się do żądania zamawiającego wyjaśnienia

elementów oferty mających wpływ na oferowaną wysokość ceny. Zatem niekompletne

wyjaśnienie należało uznać za nie złożone i oferta winna podlegać odrzuceniu.

Niezależnie od powyższego odwołujący się wskazał, że wyjaśnienia dot. elementów

ceny firma Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. przedłożyła z uchybieniem

wyznaczonego przez zamawiającego terminu. W terminie wykonawca złożył za

6

pośrednictwem faxu w dniu 2.07.2012 r. jednozdaniowe pismo, że kalkulacja jest rzetelna a

cena zawiera zysk i nie jest dumpingowa. W dniu 3.07.2012 r. wykonawca złożył za

pośrednictwem faxu pismo stanowiące uzupełnienie wcześniejszego wyjaśnienia w którym

informuje zamawiającego, że przedkłada zastrzeżoną kalkulację zaoferowanej ceny.

Oczywistym jest, że za pośrednictwem faxu wykonawca nie mógł przesłać zastrzeżonej

koperty z kalkulacją. Tymczasem oryginał tego pisma i koperta zawierająca zastrzeżoną

kalkulację dotarła do zamawiającego dopiero 9.07.2012 r.

Odwołujący wskazali, że żadne złożone przez firmę Maskpol SA. pismo wyjaśniające

do złożonej oferty nie może zostać uznane za skutecznie złożone, ponieważ pisma te nie

zostały podpisane zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS firmy

Przedsiębiorstwo Sprzętu Ochronnego Maskpol S.A. Natomiast pisma te podpisał tylko

jeden członek zarządu, a w ofercie ani do tych pism nie dołączono pełnomocnictwa zarządu

dla tego członka do jednoosobowego reprezentowania spółki w przedmiotowym

postępowaniu.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: VENA PRO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Trawnikach, Bengal Soursing z siedzibą w Bangladeszu.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 15.682.343,18 zł.

Zgodnie sekcją III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający uzna spełnienie

warunku w zakresie kwalifikacji technicznych, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

– w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje,

dostawę/dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego, wyprodukowanych zgodnie z

zatwierdzoną dokumentacją techniczną służb mundurowych (wojska, policji lub straży

pożarnej, itp.) odpowiadające co do funkcji i przeznaczenia przedmiotów zamówienia oraz

7

o wartościach dla poszczególnych zadań.

Warunek ten został powtórzony a rozdziale V ust. 1 pkt 1.2 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ).

Pismem z dnia 22 maja 2012 roku zamawiający udzielił wyjaśnienia, iż uzna

spełnianie warunku, jeżeli wykonawca przedłoży zamawiającemu wraz z ofertą dokumenty

potwierdzające wykonanie przedmiotów odpowiadających co do funkcji i przeznaczenia

przedmiotowi zamówienia oraz o wartościach odpowiadających konkretnemu zadaniu.

Mając jednak na uwadze fakt, iż przedmiot zamówienia stanowi dostawa nowych wzorów

przedmiotów zaopatrzenia mundurowego i niemożliwe jest przedstawienie dokumentów

potwierdzających należytą realizację dostaw tych przedmiotów, zamawiający uzna

spełnianie tego warunku, jeżeli wykonawca przedstawi dokumenty potwierdzające dostawy

innych przedmiotów zaopatrzenia mundurowego (np. dla kombinezonów czołgisty i pilota

dostawy mundurów polowych, ubrań ochronnych, odzieży specjalistycznej pilota czy

czołgisty, ubrań roboczych, a dla ocieplaczy pod kombinezon – dostawy ocieplaczy

ćwiczebnych, bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze

będące przedmiotem postępowania), a także innych przedmiotów o podobnym

przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych.

Wykonawca Vena Pro Sp. z o.o. zaoferował cenę 7.897.338,00 zł. Wykonawca

MASKPOL – cenę 8.056.192,50 ł.

Wykonawca MASKPOL w wykazie wykonanych dostaw (str. 6) wykazał dostawę

filtracyjnej odzieży ochronnej o wartości 55.974.997,31 zł realizowanej na rzecz 9 RBM.

Pismem z dnia 20 czerwca 2012 roku zamawiający zwrócił się wykonawcy

MASKPOL o wyjaśnienia w zakresie treści złożonej oferty. Stwierdził, iż z uwagi na

niejasną treść dokumentu wykazu dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte

wykonanie, załączonych do oferty, zamawiający bez uzyskania stosownych wyjaśnień nie

może dokonać badania oraz oceny oferty.

Wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw (str. 6) wykonawca wykazał dostawę

filtracyjnej odzieży ochronnej o wartości 55.974.997,31 zł realizowanej na rzecz 9 RBM. Do

wykazu został dołączony list referencyjny wystawiony przez Inspektorat Uzbrojenia.

W wyniku badania treści dokumentów zamawiający nie jest w stanie określić, czy

przedmiot zamówienia wykazanych dostaw (ubranie filtracyjne kurtka z kapturem i spodnie)

jest tożsamy rodzajem i funkcją z ocieplaczami pod kombinezon, na które została złożona

oferta. Ponadto z listu filtracyjnego wynika, że w skład kompletu odzieży filtracyjnej

wchodzą elementy inne niż ubranie właściwe.

8

Pismem z dnia 26 czerwca 2012 roku wykonawca MASKPOL poinformował, że

przedłożone w postępowaniu referencje na dosra wt filtracyjnej odzieży ochronnej są

zgodne z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Pismem z dnia 27 czerwca 2012 roku zamawiający wyzwał wykonawcę MASKPOL

do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy treść wyjaśnień stanowić będzie

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

wyjaśnienia należy dostarczyć pisemnie. Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w zakresie dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie wykazanych dostaw, załączonego do oferty. Z

załączonego listu referencyjnego nie wynika wprost, jaką część wartości ogólnej dostaw

Filtracyjnej Odzieży Ochronnej stanowi wartość ubrania filtracyjnego (kurtki z kapturem i

spodniami).

Pismem z dnia 27 czerwca 2012 roku zamawiający wezwał wykonawcę VENA PRO

Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy treść wyjaśnień

stanowić będzie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, wyjaśnienia należy dostarczyć pisemnie.

W dniu 3 lipca 2012 roku wykonawca VENA PRO Sp. z o.o. za pomocą faksu

przesłał zamawiającemu wyjaśnienia elementów ceny oferty. Wskazał, że podane ceny

wynikają z uzyskania bardzo korzystnej oferty od poddostawcy i na tej podstawie została

ustalona cena za przetarg. Wieloletnie doświadczenie firmy na rynku, zmiany w strukturze

organizacyjnej, realizowanie wielu kontraktów dla jednostek budżetowych zarówno

krajowych, jak i zagranicznych oraz niskich kosztów ogólnozakładowych funkcjonowania

firmy umożliwiają dokładne rozpoznanie kosztów ogólnozakładowych funkcjonowania firmy

wykonawcy umożliwiają mu dokładne rozpoznanie globalnego rynku producentów odzieży

oraz wybór tych spośród nich, którzy przy zapewnieniu spełnienia odpowiedniego poziomu

jakości, oferują wyroby po najkorzystniejszych cenach. Wykonawca przedstawił ofertę na

dostawę oferowanego asortymentu otrzymaną od poddostawcy. Z oferty tej wynika, iż

poddostawca – PKZ KNAP Spółka jawna – oferuje możliwość dostawy kompletów

ocieplaczy pod kombinezon za cenę 315,00 zł netto za komplet. Wykonawca VENA PRO

przedstawił własną kalkulację, gdzie oprócz ceny zakupu netto w kwocie 315,00 zł

wyszczególnił koszty ogólnozakładowe w kwocie 3,50 zł, zysk- 29,50 zł i cenę oferty netto –

348,00 zł.

Wykonawca MASKPOL w dniu 3 lipca 2012 roku za pomocą faksu przesłał kalkulację

9

dotyczącą ocieplaczy pod kombinezon i zastrzegł, że stanowi ona tajemnicę

przedsiębiorstwa i nie może być udostępniania osobom trzecim. W formie pisemnej tę

samą kalkulację z dokumentem przewodnim przekazał w dniu 9 lipca 2012 roku. Zarówno

pismo przewodnie, jak i kalkulacja zostały podpisane przez członka zarządu dyrektora ds.

Ekonomicznych Pana W ……. C ……. Zgodnie z odpisem KRS o numerze 49087 do

składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki MASKPOL wymagane jest

współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z

prokurentem.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów dotyczących braku wykazania się

żądanym doświadczeniem przez spółkę MASKPOL oraz złożeniem wyjaśnień elementów

mających wpływ na cenę oferty niezgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do

wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający pierwotnie żądał od wykonawców biorących udział w postępowaniu

wykazaniem się należycie zrealizowanych dostaw przedmiotów zaopatrzenia

mundurowego, wyprodukowanych zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją techniczną służb

mundurowych, odpowiadające co do funkcji i przeznaczenia przedmiotowi zamówienia.

Następnie, pismem z dnia 22 maja 2012 roku złagodził dotychczasowe wymaganie

stwierdzając, że uzna spełnianie tego warunku, jeżeli wykonawca przedstawi dokumenty

potwierdzające dostawy innych przedmiotów zaopatrzenia mundurowego. Wskazał przy

tym, iż dla ocieplaczy pod kombinezon mogą to być dostawy ocieplaczy ćwiczebnych,

bielizny zimowej i letniej, które mają podobne przeznaczenie jak ocieplacze będące

przedmiotem postępowania. Wskazał, że mogą to być też inne przedmioty o podobnym

przeznaczeniu i funkcji, dostarczanych na potrzeby innych służb mundurowych.

Wykonawca MASKOPOL wykazał dostawę filtracyjnej odzieży ochronnej, a więc

odzieży o innym przeznaczeniu i funkcji niż odzież zamawiana w ramach przedmiotowego

postępowania.

Z opinii z dnia 25 lipca 2012 roku sporządzonej przez specjalistów w zakresie

inżynierii mechanicznej i chemicznej materiałów włókienniczych dr. inż. Bogumiła

Świderskiego oraz inż. Włodzimierza Dominikowskiego wynika, że odzież ochronna

10

przeznaczona jest do zastosowania jako element sprzętu ochronnego przed bojowymi

środkami trującymi w indywidualnej ochronie przed skażeniami chemicznymi, biologicznymi

i promieniotwórczymi. Celem zastosowania tej odzieży nie jest więc funkcja ciepłochronna,

a zatem nie może zostać potraktowana jako wyrób o tożsamym lub podobnym

przeznaczeniu i funkcji jak przedmiot zamówienia.

W ocenie Izby wykonawca MASKPOL nie złożył wyjaśnień w zakresie elementów

mających wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia zostały bowiem podpisane niezgodnie z

zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Zgodnie z art. 373 § 1 Kodeksu spółek

handlowych jeżeli zarząd jest wieloosobowy, sposób reprezentowania spółki określa jej

statut. Jeżeli statut nie zawiera żadnych postanowień w tym przedmiocie, do składania

oświadczeń w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo

jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.

Ujawniony w KRS sposób reprezentacji wykonawcy MASKPOL, zgodnie z którym do

składania oświadczeń woli i podpisywania w imieniu spółki MASKPOL wymagane jest

współdziałanie dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu łącznie z

prokurentem, nie reguluje sposobu reprezentacji spółki w sposób odmienny niż przewiduje

to art. 373 § 1 K.s.h. Wskazany przepis stanowi o składaniu oświadczeń w imieniu spółki, a

zatem przyjąć należy, iż chodzi tu zarówno o oświadczenia woli, jaki i oświadczenia wiedzy.

Z kolei sposób reprezentacji wykonawcy MASKPOL wskazuje na oświadczenia woli i

podpisywanie w imieniu spółki, przy czym zarówno jedna jak i druga czynność wymaga

łącznego współdziałania dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu z

prokurentem.

Izba podziela stanowiska stron, iż złożenie wyjaśnień w zakresie elementów

cenotwórczych jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy. Oświadczenie wykonawcy

MASKPOL zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu, a zatem z

uchybieniem zasad reprezentacji podmiotu. Izba stwierdza, że w przypadku

wyartykułowania oświadczenia jedynie przez jednego z członków organu, w przypadku

zarządu wieloosobowego, do czasu uzupełnienia tego oświadczenia przez oświadczenia

pozostałych członków niezbędnych do reprezentacji, stanowisko spółki nie jest wyrażone.

Wskazując na powyższe Izba uznała, że wykonawca MASKPOL nie złożył wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a zatem jego oferta

podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

11

Izba uznała za bezpodstawne zarzuty dotyczące zaoferowania przez wykonawcę VENA

PRO rażąco niskiej ceny. Izba podziela stanowisko, iż wyjaśnienia elementów

cenotwórczych nie powinny być ogólne i lakoniczne, niemniej jednak uznała, że w

niniejszym przypadku wyjaśnienia złożone przez wykonawcę VENA PRO są wystarczając

dla uznania, że wykonawca ten nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Wykonawca ten

wskazał, za jaką cenę może nabyć przedmiot zamówienia u swojego poddostawcy i na tę

okoliczność przedstawił dowód w postaci otrzymanej oferty. Z kalkulacji wykonawcy wynika,

iż przewidział on zarówno koszty ogólnozakładowej, jak i zysk dla siebie. Złożone

wyjaśnienia w przekonaniu Izby potwierdzają, że oferta wykonawcy VENA PRO nie zawiera

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba wskazuje, że uwzględniła odwołanie i nakazała wykluczenie wykonawcy

MASKPOL i odrzucenie jego oferty, pomimo, że nakazane czynności nie spowodują zmiany

w zakresie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby naruszenia

zamawiającego mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Izba wskazuje, że mogłoby do

tego dojść w przypadku, gdyby wykonawca, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą odmówiłby zawarcia umowy. W takim przypadku, stosownie do art. 94 ust.

3 ustawy Pzp, zamawiający byłby uprawniony do wybrania oferty najkorzystniejszej spośród

pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Wówczas za ofertę

najkorzystniejszą mogłaby zostać uznana oferta MASKPOL. Odwołujący się, z uwagi na art.

189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie mógłby wówczas wnieść odwołania na tę czynność

zamawiającego.

12

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

13