KIO 471/12

Sygn. akt: KIO 471/12

WYROK

z dnia 22 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o.

(pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH,

adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-

LAVALIN Inc., (3) Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul.

Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy)

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)

SNC-Lavalin Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) SNC-LAVALIN Inc., (3)

Hitachi Power Europe GmbH, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-672

Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

1

Sygn. akt: KIO 471/12

Zamawiający prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa nowych mocy w technologiach

węglowych w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry

nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III -Elektrownia II - w zakresie: kocioł parowy,

turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku." Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2010 r. pod

numerem 2010/S 99-150187.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp":

- naruszenie art. 29 ust 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń,

- naruszenie art. 59 ust 1 i 2 poprzez uzupełnienie SIWZ w zakresie, w jakim nie była

ona przedmiotem negocjacji oraz wprowadzenie zmian, które prowadzą do istotnej zmiany

przedmiotu zamówienia i pierwotnych warunków zamówienia,

- naruszenie art. 57 ust 5 w zw. z art. 59 ust 1 poprzez określenie w SIWZ warunków

udziału w postępowaniu na etapie zaproszenia do składania ofert,

- naruszenie art. 7 ust 1 polegające na włączeniu do SIWZ zapisów, które utrudniają

uczciwą konkurencję.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

zmodyfikowania SIWZ poprzez wykreślenie następujących postanowień SIWZ:

- oraz

- W część II.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej

oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.

„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" zdania pierwszego

w brzmieniu: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu

technologicznego".

Odwołujący wskazuje, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Czynności

Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

uniemożliwiając Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w postępowaniu

2

prowadzonym przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.

Odnośnie postanowienia SIWZ w brzmieniu „Wykluczamy z zastosowania

rozwiązania nie posiadające referencji", Odwołujący podnosi:

Zdaniem Zamawiającego, zapis ten jest nieprecyzyjny i nie pozwala ustalić jakiego

rodzaju referencje Zamawiający ma na myśli. Interpretacja tego postanowienia może

prowadzić do wniosku, że Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby turbozespół oferowany

w ramach przedmiotu zamówienia był już wcześniej wykonany, zamontowany i uruchomiony.

Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że każdy turbozespół dostosowany jest do potrzeb

konkretnego użytkownika, a co za tym idzie, turbozespoły oferowane przez tego samego

producenta różnią się od siebie, niejednokrotnie w znaczący sposób. Opisanie wymagania w

sposób nieprecyzyjny nie pozwala na określenie, w jakim stopniu „referencje" definiują

przedmiot zamówienia, innymi słowy, jaki wymóg został w ten sposób przez Zamawiającego

sprecyzowany.

Jednocześnie Odwołujący podnosi, iż przy przyjęciu, że Zamawiający oczekuje przez

żądanie referencji, zaoferowania dokładnie takiego rozwiązania, jakie wykonawca ma

przedstawić w niniejszym postępowaniu, co prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji.

Wymóg posiadania referencji na rozwiązania zaoferowane w niniejszym postępowaniu

eliminuje bowiem wykonawców, którzy zaoferują turbozespół w pełni dostosowany do

potrzeb Zamawiającego, ale inny niż oferowany dotychczasowym kontrahentom. Mając na

uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wybudowanie bloku

energetycznego, a projekt musi spełniać konkretne potrzeby Zamawiającego, dla wielu

wykonawców nie będzie możliwe oparcie wszystkich rozwiązań oferowanych w ramach

niniejszego postępowania o już istniejące, gdyż mogą one nie spełnić potrzeb określonych

przez Zamawiającego, tylko dlatego, że rozwiązania już istniejące dostosowane były do

innych wymagań.

Odwołujący zwraca uwagę, że rozwiązania wykonawców bazują na opatentowanych

technologiach, nie są zmieniane całkowicie, od podstaw, ale modyfikowane - do potrzeb

konkretnego projektu (np. biorąc pod uwagę parametry paliwa, wody itd., usytuowanie

obiektu) lub ulepszane.

Żądanie referencji, odczytane jako referencje, dotyczące dokładnie takiego samego

obiektu, w znaczący sposób ogranicza więc uczciwą konkurencję - wykonawca, który

posiada doświadczenie w wykonywaniu bloków energetycznego o parametrach

nadkrytycznych opalanych węglem o mocy minimum 450 MWe brutto (tak brzmiał warunek

doświadczenia weryfikowany przez zamawiającego na etapie ogłoszenia i składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) bez wątpienia wykazał się

3

odpowiednią wiedzą i doświadczeniem dla zaprojektowania i wykonania instalacji

oczekiwanej przez Zamawiającego. Nakaz przedłożenia referencji, który może być

odczytany jako potwierdzenie wykonania dokładnie takiego samego rozwiązania jak

oferowane, w sposób nieuprawniony ingeruje w możliwość zaoferowania rozwiązań

bazujących na znanych technologiach, jednak dostosowanych do potrzeb tego

zamawiającego.

W związku z tym, w ocenie Odwołującego, wymóg zastosowania wyłącznie rozwiązań

„posiadających referencje" ogranicza konkurencję, preferując wykonawców, którzy wykonali

identyczny turbozespół, eliminując tych, którzy są zdolni do wykonania zamówienia - czego

dowiedli na etapie weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - ale

zamierzają zaoferować Zamawiającemu rozwiązanie w pełni dostosowane do jego potrzeb,

ale nie stosowane poprzednio u innych kontrahentów.

Odwołujący wyjaśnia, iż niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z

ogłoszeniem. Zgodnie z przepisami regulującymi postępowanie prowadzone w tym trybie,

Zamawiający weryfikuje zdolność wykonawców do wykonania zamówienia, określając

warunki udziału w postępowaniu, a następnie weryfikując spełnienie tych warunków, na

podstawie dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił wiele warunków udziału w

postępowaniu, których spełnianie Odwołujący potwierdził, dzięki czemu został zaproszony do

składania ofert wstępnych.

W związku z tym, zdaniem Odwołującego, na obecnym etapie postępowania nie jest

dopuszczalne dodatkowe weryfikowanie zdolności (możliwości) wykonawców do wykonania

zamówienia poprzez wymóg przedstawienie referencji, potwierdzających wykonanie

poszczególnych oferowanych elementów. Pomimo to, że zapis dotyczący wskazania

referencji został umieszczony w części technicznej SIWZ i dotyczy potwierdzenia

prawidłowego funkcjonowania urządzenia, de facto odnosi się on do powtórnej weryfikacji

zdolności wykonawcy do wykonania poszczególnych elementów zamówienia i jako taki jest

niedopuszczalny z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp.

Potraktowanie ww. zapisu jako elementu opisu przedmiotu zamówienia, również

prowadzi do wniosku, że jest on nieprawidłowy. Wykluczenie z zastosowania rozwiązań nie

posiadających referencji, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, preferując

wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez siebie turbozespół w ramach innych

zamówień, eliminując tych, którzy zaprojektują turbozespół specjalnie dla potrzeb

Zamawiającego.

Co więcej, zgodnie z art. 29 ust 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

4

sporządzenie oferty. Tymczasem sformułowanie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania

nie posiadające referencji", zamieszczone na końcu punktu 3.2.1. w rozdziale zatytułowanym

„Turbozespół oraz systemy technologiczne maszynowni", nie zostało doprecyzowane. Z

zapisów SIWZ nie wynika bowiem jednoznacznie, czy wymóg przedstawienia referencji

odnosi się do całego turbozespołu oraz systemów technologicznych maszynowni czy też do

poszczególnych elementów, wchodzących w skład turbozespołu i systemów

technologicznych maszynowni tj. turbiny parowej kondensacyjnej, czterokadłubowej lub

pięciokadłubowej, na nadkrytyczne parametry pary, sprzęgniętej z generatorem, generatora

wytwarzającego energię elektryczną i podłączonego do rozdzielni 400 kV, wszystkich

układów związanych i należących do turbiny i generatora oraz systemu pary obejmującego

rurociągi parowe główne, upustowe, pomocnicze, stacje zrzutowe, zawory bezpieczeństwa,

systemu kondensatu, obejmującego układ pomp kondensatu, układ podgrzewaczy

regeneracyjnych niskoprężnych, układ rurociągów kondensatu, układ kondensatu

rezerwowego, systemu wody zasilającej obejmującego stację odgazowania, układ pomp

wody zasilającej, układ podgrzewaczy regeneracyjnych wysokoprężnych oraz układ

rurociągów, czy wreszcie do poszczególnych elementów, czy urządzeń, składających się na

ww. systemy.

W związku z tym przyjęcie nawet, że wymóg zaoferowania rozwiązań posiadających

referencje dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu

zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym

przepisem, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby ograniczyć

uczciwą konkurencję. Działania Zamawiającego godzą w uczciwą konkurencję poprzez

nieuzasadnione wyłączenie zastosowania rozwiązań nie posiadających referencji na rynku,

na którym każde rozwiązanie jest rozwiązaniem dedykowanym konkretnemu

Zamawiającemu i dostosowanym każdorazowo do jego potrzeb, stanowi ograniczenie

konkurencji.

Ponadto, Odwołujący podnosi, że swoboda Zamawiającego w formułowaniu swoich

wymagań doznaje dalej idących ograniczeń w postępowaniu prowadzonym w trybie

negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie bowiem z treścią art. 59 ust 1 ustawy Pzp, po

zakończeniu negocjacji zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację

istotnych warunków zamówienia wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem

negocjacji. Co więcej zmiany, o których mowa wyżej, nie mogą prowadzić do istotnej zmiany

przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, za „istotną zmianę” należy uznać modyfikację pierwotnych

warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w

ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych

wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie

5

innej oferty. Za „istotną zmianę” należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na

krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego

traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia

czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia.

Zakazane są także istotne zmiany, dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz

kryteriów oceny ofert. „Istotną zmianą warunków” będzie na przykład takie ich określenie,

które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim

przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia.

W niniejszym postępowaniu zmiana, polegająca na wprowadzeniu wymogu

zastosowania rozwiązań posiadających referencje, czyli de facto stosowanych już wcześniej,

jest zmianą istotną. Wprowadza bowiem dodatkowy wymóg, nieznany na etapie składania

ofert wstępnych, którego wykonawcy nie brali pod uwagę na etapie składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu ani składania ofert wstępnych. Wymóg ten nie był

również przedmiotem negocjacji z wykonawcami, w związku z tym również na tym etapie

postępowania, Odwołujący nie brał pod uwagę takiego wymogu. Wprowadzenie zatem

wymogu posiadania przez oferowane rozwiązania referencji, stanowi istotną zmianę, która

może mieć wpływ na krąg zainteresowanych wykonawców. Gdyby wymóg taki znany był na

wcześniejszych etapach postępowania, mógłby on być przedmiotem negocjacji bądź też

powodem rezygnacji z ubiegania się o zamówienie. Trudno zatem uznać, że wymóg ten

stanowi nieistotną zmianę, skoro w znaczący sposób ogranicza możliwość zaoferowania

wielu rozwiązań wykorzystywanych przez wykonawców lecz nie zastosowanych wcześniej u

innych zamawiających.

W przedmiocie postanowienia „Wykonawca poda posiadane referencie dla

oferowanego układu technologicznego", Odwołujący podniósł:

Sformułowanie takie rozumiane jako dodatkowy przedmiotowy warunek udziału w

postępowaniu, wprowadzony na etapie doprecyzowania SIWZ, stanowi istotną zmianę

przedmiotu zamówienia oraz pierwotnych warunków zamówienia. Co więcej, wymóg ten jest

nieprecyzyjny, gdyż nie określa, o jakim układzie technologicznym mowa. Wymóg taki,

rozumiany jako dookreślenie wymogu stawianego w punkcie 3.2.1. (opisanego powyżej),

może prowadzić do wniosku, że Zamawiający wymaga potwierdzenia, że istnieje

technologia, która łączy w sobie wymagane przez Zamawiającego elementy a potwierdzenie

referencyjne, dotyczy powiązania technologicznego pomiędzy poszczególnymi elementami

układu technologicznego. Takie rozumienie powyższego wymogu prowadzi do wniosku, że

Zamawiający wymaga potwierdzenia wykonania całego układu technologicznego w zakresie,

w jakim jest on przedmiotem oferty wykonawcy. Takie ograniczenie jest istotną zmianą

przedmiotu zamówienia poprzez znaczące jego ograniczenie, prowadzące w efekcie do

6

eliminacji wykonawców, oferujących rozwiązania prototypowe czy zmodyfikowane w

stosunku do już stosowanych. W związku z tym zapis ten został wprowadzony do SIWZ z

naruszeniem art. 59 ust 1 ustawy Pzp, a sam w sobie narusza art. 29 ust 1 i 2 tej ustawy.

Zgodnie z przepisem art. 57 ust 5 ustawy Pzp do SIWZ w postępowaniu

prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie mają zastosowania m.in. przepisy art.

36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Oznacza to, że SIWZ nie może zawierać warunków udziału w

postępowaniu, a Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wymagać od

wykonawców przedstawienia oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający

zawarł warunek udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia wykonawców. Poprzez

określenie „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji" dopuścił do

dalszego udziału w postępowaniu podmioty, które mogą wykazać się doświadczeniem w

realizacji rozwiązań podobnych do przedmiotu zamówienia. Co więcej postanowienie SIWZ,

iż „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego",

wskazuje, że Zamawiający postawił wymóg przedstawienia dokumentu na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Takie działanie, podobnie jak stawianie samego

warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne na gruncie ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W części II SIWZ „Część techniczna", II.2 „Wymagania techniczne Zamawiającego

(docelowo Załącznik nr 2A do Kontraktu)" załącznik A5 „Wymagania techniczne dla

Przedmiotu Kontraktu i jego głównych komponentów" w punkcie 3.2.1. Zamawiający

postanowił: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające referencji"

Zaś w część II.3 SIWZ „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej

oferty" w punkcie 2. „Opis techniczny przedmiotu kontraktu" podpunkt 2.1.2.

„Bezpieczeństwo technologii i niezawodność eksploatacyjna pracy bloku" Zamawiający

zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca poda posiadane referencje dla

oferowanego układu technologicznego".

Pismem z dnia 7 marca 2012 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o

udzielenie wyjaśnień przedmiotowych postanowień, żądając jednocześnie ich wykreślenia.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż powyższe zapisy nasuwają wiele pytań, np. 1. „Czy dotyczą

tego samego zagadnienia, tzn. czy Zamawiający jako rozwiązanie (pkt. 3.2.1 Zał. Nr 5)

rozumie układ technologiczny (pkt.2.1.2 Cz.II.3) referencje którego należy podać?

2. Czy referencje mają odnosić się do dokładnie takiego samego rozwiązania /układu

technologicznego jak oferowany/ - przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, że każde

rozwiązanie dostosowywane jest do potrzeb konkretnego klienta, wynikających chociażby z

parametrów paliwa, wody itd. Stąd, nie jest możliwe wykonanie dwóch lub więcej

7

identycznych instalacji. Natomiast instalacje takie opierają się w dużej mierze na podobnych

rozwiązaniach technologicznych (opatentowanych rozwiązaniach stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa) - modyfikowanych i dostosowywanych do konkretnych potrzeb.

3. Czy oferowanie technologii lub głównych komponentów technologicznych

zmodyfikowanych w stosunku do zrealizowanych, których referencje może podać oferent

spowodują odrzucenie oferty? Odwołujący przy tym zwrócił uwagę, że inwestycja jest

realizowana w systemie zaprojektuj i wybuduj. Wykonawca odpowiada za osiągnięcie

wymaganych parametrów - stąd niezbędne może być dostosowanie istniejących rozwiązań

(ich modyfikacja, ulepszenie) dla celów tego konkretnego zamówienia. W tej sytuacji żądanie

referencji na dokładnie takie same urządzenia wydaje się niezasadne i nieuprawnione.”

Nadto, Odwołujący podniósł, że „Zamawiający poprzez zapisy umowne w części III.1

SIWZ „Kontrakt" ma zagwarantowane, że zastosowana technologia będzie bezpieczna i

praca bloku będzie niezawodna. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za osiągnięcie

gwarantowanych parametrów (przejmuje ryzyka wykonania zamówienia zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego).”

Pismem z dnia 9 marca 2012 r. (w dniu złożenia odwołania) Zamawiający udzielając

odpowiedzi na powyższe poinformował, że nie może ponosić ryzyka inwestycyjnego,

związanego z zastosowaniem przez wykonawcę niesprawdzonych rozwiązań technicznych/

technologicznych, dlatego też oczekuje, że wykonawca wykaże w ofercie, że oferowane

rozwiązania techniczne układu technologicznego Bloku są poparte odpowiednimi referencjami

(wdrożeniami), potwierdzającymi, że oferowane rozwiązania nie są rozwiązaniami

prototypowymi a są rozwiązaniami sprawdzonymi na dzień złożenia oferty.

W związku z powyższym Zamawiający pozostawił zapisy dotyczące referencji dla

oferowanego rozwiązania technologicznego Bloku, doprecyzowując związane z nimi

wymagania w następujący sposób:

Odnośnie wymogu „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające

referencji" Zamawiający wyjaśnił, że powyższe dotyczy wymagań technicznych

Zamawiającego, odnoszących się do turbozespołu. Zapis ten oznacza, że Zamawiający

wymaga od wykonawcy zastosowania w odniesieniu do turbozespołu sprawdzonych

rozwiązań technicznych, dla których oferowane przez wykonawcę rozwiązania techniczne

posiadają odpowiednie referencje, tzn. może wskazać zrealizowane obiekty energetyczne, w

których zostały zastosowane rozwiązania takie, jak oferowane dla turbozespołu w niniejszym

postępowaniu . W świetle powyższego wyjaśnienia Zamawiający skorygował zapis w punkcie

3.2.1. Załącznika Nr 5 w Części II.2. SIWZ, który przyjął następujące brzmienie: „W zakresie

turbozespołu wykluczamy zastosowanie rozwiązań nie posiadających referencji (wdrożeń)

potwierdzających, że oferowane rozwiązania nie są rozwiązaniami prototypowymi, a są

rozwiązaniami sprawdzonymi na dzień złożenia Oferty".

8

Dalej Zamawiający podał, że zdanie „Wykonawca poda posiadane referencje dla

oferowanego układu technologicznego", należy rozpatrywać w kontekście wymaganej

zawartości oferty, której dotyczy wymaganie określone w tym punkcie, tzn., że dla oferowanych

rozwiązań technicznych (dla występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń

projektowych przyjętych dla przedmiotu kontraktu), wykonawca nie widzi zagrożeń w zakresie

bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Bloku. Wykonawca w

ofercie potwierdza, ze oferowany przez wykonawcę układ technologiczny oparty jest na

sprawdzonych rozwiązaniach technicznych i zastosowanych w już pracujących obiektach

energetycznych. W świetle powyższego wyjaśnienia, Zamawiający skorygował zapis w

punkcie 2.1.2. w Części II.3 i nadał mu brzmienie: „Zastosowane rozwiązania techniczne Bloku

podsiadają referencje (wdrożenia)”.

Zamawiający podkreślił, że oczekuje, iż wykonawca zaoferuje układ technologiczny

Bloku oparty na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych, gwarantujących bezpieczeństwo

technologii i niezawodność eksploatacyjną pracy Bloku. Celem tego wymagania (dotyczącego

referencji) jest wykazanie przez wykonawcę, że oferowane układy technologiczne Bloku

/podstawowe urządzenia Bloku/ są oparte na sprawdzonych rozwiązaniach technicznych.

Oferowanie przez Wykonawcę niesprawdzonych rozwiązań technicznych może spowodować

odrzucenie oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie podziela jednakże stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada

legitymacji do wniesienia odwołania, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie

ze wskazanym powyżej przepisem, środki ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędne jest

zatem stwierdzenie, po pierwsze, że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu

danego zamówienia, po drugie, że poniósł lub może ponieść szkodę i po trzecie, że

potencjalna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Tym samym Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iż posiada lub

posiadał interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie

publiczne i jednocześnie, że poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika, że interes w

uzyskaniu zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp, dotyczyć powinien tego

zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym – jak podnosi się także w doktrynie -

konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego

w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie Odwołujący

9

posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem bierze udział w niniejszym

postępowaniu, składając wniosek o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem i

wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji składając ofertę

wstępną i biorąc udział w prowadzonych przez Zamawiającego negocjacjach. Odwołujący

biorąc więc udział w kolejnych etapach prowadzonego, w trybie negocjacji z ogłoszeniem

postępowania potwierdza, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże, rację należy

przyznać Zamawiającemu, iż przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od wnoszącego

odwołanie wykonawcy nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia, ale

również wykazania poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie

utrwalony jest pogląd, przez „szkodę” należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub

niemajątkowy, jakiego doznaje lub dozna wykonawca w wyniku określonego działania lub

zaniechania zamawiającego. Wskazanie przez Odwołującego, iż sposób ukształtowania

przez Zamawiającego treści SIWZ (w spornym zakresie) narusza zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie

konkurencyjnej oferty, w ocenie Izby, uzasadnia możliwość wystąpienia po stronie

Odwołującego szkody. Zaś, związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy

poprzez wadliwe sporządzenie SIWZ a potencjalną szkodą wydaje się oczywisty.

Jakkolwiek uzasadnienie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania nie zostało

przez Odwołującego wywiedzione w sposób rozbudowany, to nie można jednakże zgodzić

się z Zamawiającym, że Odwołujący pominął wykazanie możliwości wystąpienia szkody, a

tym samym nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c. W ocenie Izby, podane

przez Odwołującego okoliczności stanowią wystarczającą podstawę do uznania, iż

możliwość wystąpienia szkody po stronie Odwołującego została wykazana.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za

pomocą niedostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, w kontekście spornego

postanowienia o treści: „Wykluczamy z zastosowania rozwiązania nie posiadające

referencji”, stwierdzić należy, iż rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma użycie

przez Zamawiającego pojęcia „rozwiązania”. W ocenie Izby, dla branżysty, specjalisty w

określonej dziedzinie nie może budzić wątpliwości, jeśli mowa o rozwiązaniach turbozespołu

i wskazanych systemów technologicznych maszynowni (a do tego odnosi się SIWZ, jeśli

idzie o kwestionowane postanowienie), co stanowi, że mamy do czynienia, z takim a nie

innym rozwiązaniem. Skoro turbozespół jest podstawowym elementem składowym

elektrowni, definiowanym jako sprzężone wspólnym wałem turbina i turobgenerator

elektryczny, to oczywistym jest, że sposób sprzężenia obu elementów, jak i różne

10

rozwiązania w zakresie budowy obu urządzeń w istocie będą definiować czymże jest owo

rozwiązanie w zakresie turbozespołu i systemów technologicznych maszynowni i jakie

elementy odróżniają jedno rozwiązanie od drugiego tak, aby można było powiedzieć, że

mamy do czynienia z odrębnymi rozwiązaniami. Opierając się na doświadczeniu życiowym,

wiedzy i zasadach logicznego rozumowania Izba doszła do przekonania, że wiedza z

zakresu inżynierii energetycznej, a taką z pewnością dysponuje wykonawca, ubiegający się

o udzielenie tak wysokospecjalistycznego zamówienia oraz znajomość rynku, którą

niewątpliwie można przypisać wykonawcy, tym bardziej zważywszy na fakt, że rynek ten

należy, jak stwierdził sam Odwołujący, do producentów i funkcjonuje w warunkach

konkurencyjności, pozwalają bezbłędnie wymienić i rozróżnić Odwołującemu obecne na

rynku rozwiązania w zakresie turbozespołów oraz systemów technologicznych maszynowni.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że Odwołujący, jak i każdy z

wykonawców potrafi określić poziom szczegółowości, a tym samym istotności w zakresie

zastosowania poszczególnych elementów, ich budowy, konstrukcji, które definiują

„rozwiązanie.” Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje uzasadnienia już chociażby z

tego powodu, że oznaczałoby to, iż wykonawcy posiadają jedynie ogólną, podstawową

wiedzę z tego zakresu i nie dostrzegają funkcjonowania na rynku różnych rozwiązań lub nie

potrafią stwierdzić różnic między nimi.

Zaś wymaganie, że zaproponowane rozwiązania muszą legitymować się referencjami

oznacza, iż konkretne rozwiązanie znalazło zastosowanie (funkcjonuje w ramach

określonego obiektu) z pozytywnym rezultatem. Przy czym chodzi nie tylko o rozwiązania

wdrożone przez wykonawcę oferującego konkretne rozwiązanie, ale również przez innych

wykonawców.

Okoliczność, na którą wskazuje Odwołujący, iż każdy turbozespół dostosowany jest

do potrzeb konkretnego użytkownika i może się różnić w znaczący sposób, zdaniem Izby,

jest indyferentna w świetle kwestionowanego wymogu. Nie chodzi bowiem o zaoferowanie

urządzeń identycznych z tymi, które znalazły już zastosowanie, ale takich, w których

zastosowane rozwiązania techniczne zostały już wykorzystane w konkretnych inwestycjach.

W tym miejscu warto zauważyć, iż podnoszenie przez Odwołującego zarzutu użycia

przez Zamawiającego niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń nie

koresponduje z zakresem żądań sformułowanych przez Odwołującego w odwołaniu. Zwrócić

należy bowiem uwagę, iż Odwołujący domaga się jedynie wykreślenia spornych postanowień

SIWZ, nie zgłaszając nawet żądania alternatywnego. To z kolei pozwala na przyjęcie, iż w

istocie powodem podniesienia przedmiotowego zarzutu jest chęć doprowadzenia do takiej

zmiany SIWZ (poprzez wykreślenie wskazanych postanowień), która pozwoli Odwołującemu

na zaproponowanie rozwiązań, nie znajdujących jeszcze zastosowania na rynku i w pewnym

zakresie innowacyjnych. Takie zaś działania Odwołującego, który chce doprowadzić do

11

uzyskania pożądanego przez siebie rozwiązania poprzez wskazanie pozornych okoliczności,

świadczących jakoby o naruszeniu przepisów prawa, nie zasługuje na ochronę.

Izba nie dostrzega również, w wymogu zawartym w kwestionowanym postanowieniu

SIWZ, naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Każdy z wykonawców ma bowiem w sposób

identyczny określone warunki co do przedmiotu zamówienia. Oprócz wyartykułowanych

przez Zamawiającego wymagań technicznych, obowiązuje wykonawców również wymóg

zaproponowania rozwiązań (po zmianach SIWZ jedynie co do turbozespołu), które znalazły

zastosowanie na rynku i zostały przez odbiorców pozytywnie zweryfikowanie (referencje).

W ocenie Izby, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 57

ust. 5 w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy nie znajduje

uzasadnienia twierdzenie, iż SIWZ zawiera postanowienia, które stanowią podstawę do

ponownego weryfikowania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Wskazywane

przez Odwołującego postanowienia SIWZ, w opinii Izby, nie stanowią warunków udziału w

postępowaniu, a dotyczą przedmiotu zamówienia i wymogów względem niego.

W ocenie Izby, nie może budzić wątpliwości, iż sporne postanowienie SIWZ stanowi

element opisu przedmiotu zmówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że

„wykluczenie z zastosowania rozwiązań nie posiadających referencji w nieuzasadniony

sposób ogranicza konkurencję preferując wykonawców, którzy dostarczali oferowany przez

siebie turbozespół w ramach innych zamówień, eliminując tych którzy zaprojektują

turbozespół specjalnie dla potrzeb Zamawiającego.” W tym miejscu raz jeszcze należy

podkreślić, iż przedmiotem zamówienia są rozwiązania, które znalazły już zastosowanie i z

powodzeniem funkcjonują na rynku, ale nie oznacza to wcale konieczności zaoferowania

identycznego turbozespołu z tym, dostarczanym wcześniej w ramach innych inwestycji.

Przechodząc do zarzutu naruszenia przepisu art. 59 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić

należy, że Odwołujący nie wykazał przekroczenia przez Zamawiającego normy zawartej we

wskazanym przepisie. Co więcej, w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem

negocjacji były wymiary łopatek turbiny a rozwiązanie, które Odwołujący zaproponował w

tym przedmiocie (długość łopatek) stanowiło novum w odniesieniu do tego produktu,

natomiast Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, dotyczących

przedmiotu negocjacji, a jedynie fakt, że nie jest to rozwiązanie, które znalazło już

zastosowanie na rynku. Z tych względów przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka

wskazanego przez Zamawiającego należało uznać za nieprzydatne, bowiem brak

rozbieżności pomiędzy stronami co do przedmiotu negocjacji. Poza sporem zaś pozostaje

zagadnienie, czy proponowane przez Odwołującego rozwiązanie zostało wdrożone i znalazło

zastosowanie na rynku.

W ocenie Izby, wprowadzone po negocjacjach przez Zamawiającego nowe

postanowienia do treści SIWZ nie mieszczą się w zakresie pojęcia „istotnej zmiany

12

przedmiotu zamówienia.” Wykładania gramatyczna podanego terminu prowadzi do wniosku,

biorąc pod uwagę, że słowo „istotny” oznacza ważny, znaczący, a „zmianę” definiuje się jako

fakt, że coś staje się inne, należy dojść do przekonania, iż niedozwolona modyfikacja SIWZ

w świetle rozpatrywanego przepisu prowadzi do tego, iż mamy do czynienia w istocie z

innym przedmiotem zamówienia, pierwotny uległ bowiem tak dalekim zmianom, że w

znaczący sposób odbiega od przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ po

przeprowadzeniu negocjacji.

W okolicznościach niniejszej spawy Izba nie dostrzega wprowadzenia tak daleko

idących zmian. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i jego złożony (skomplikowany)

charakter oczywistym jest, że negocjacje mają pomóc Zamawiającemu w uszczegółowieniu

przedmiotu zamówienia i ostatecznie nadania mu takiego kształtu, który zaspokaja potrzeby

Zamawiającego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska podważałoby w ogóle sens prowadzenia

negocjacji.

Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że istota przedmiotu zamówienia, mimo

dokonania zmian, została zachowana. Nie budzi wątpliwości, że cały czas chodzi o budowę

bloku energetycznego o parametrach określonych we wstępnej SIWZ. Zaś, okoliczność, że

nie dopuszcza się rozwiązań jeszcze nie sprawdzonych na rynku (nie zweryfikowanych

przez użytkowników) definiuje produkt jedynie pod względem jego obecności na rynku. Tym

bardziej, jeśli rynek ten „należy” do producentów, to nie stanowi istotnej zmiany przedmiotu

okoliczność, która daje możliwość wyboru pomiędzy urządzeniami posiadającymi referencje,

a nie dopuszcza tych, które takich pozytywnych ocen jeszcze nie posiadają.

Przy tym z całą mocą należy opowiedzieć się za uprawnieniem Zamawiającego do

definiowania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie tylko zaspokaja jego potrzeby,

ale też zabezpiecza jego interesy. Obserwowany ogromny postęp w różnych dziedzinach

techniki i szybkie wdrażanie nowych rozwiązań uzasadnia zachowanie ostrożności, tym

bardziej, że jak wskazał Zamawiający, są przykłady negatywnych skutków agresywnego

wdrażania nowych technologii jeszcze zupełnie do tego nieprzygotowanych. Nie można więc

odejmować Zamawiającemu prawa do kreowania przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem

zasad bezpieczeństwa i własnego interesu ekonomicznego.

Jednocześnie w niniejszym postępowaniu, w ocenie Izby, Zamawiający potrafił

pogodzić własne potrzeby i zachowanie konkurencji na rynku. Zaś, zasada wyrażona w

przepisie art. 7 ustawy Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga

dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy

zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom.

Izba nie podziela również twierdzenia Odwołującego, że postanowienie SIWZ o

treści: „Wykonawca poda posiadane referencje dla oferowanego układu technologicznego”,

13

wprowadzone przez Zamawiającego po negocjacjach, stanowi istotną zmianę przedmiotu

zamówienia. W tym zakresie aktualność zachowują uwagi poczynione powyżej.

Pojęcie „układu technologicznego”, w ocenie Izby, biorąc pod uwagę systematykę

SIWZ, należy wiązać z blokiem. Przy czym referencje mają potwierdzać, uwzględniając, iż

wymóg ten znajduje się w części dotyczącej, bezpieczeństwa i niezawodności

eksploatacyjnej pracy bloku, właśnie te elementy. Potwierdzenie powyższego odnajdujemy

również w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 marca 2012 r. Tym

samym brak podstaw do twierdzenia, że analizowane postanowienie SIWZ jest

nieprecyzyjne.

Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że przedmiotowe postanowienie stanowi

warunek udziału w postępowaniu, zachowują aktualność rozważania wyartykułowane wyżej.

Reasumując, Izba nie dostrzega, w świetle postanowień SIWZ, że opis przedmiotu

zamówienia został dokonany za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, a wprowadzone do SIWZ zmiany, będące wynikiem prowadzonych negocjacji, nie

wykraczają poza dozwolony zakres. Brak również podstaw do zakwalifikowania spornych

postanowień do warunków udziału w postępowaniu.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),

zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości

20.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………

14