KIO 455/12

Sygn. akt KIO 455/12

WYROK

z dnia 19 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej Barbara Bettman

Protokolant: Paulina Nowicka

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2012 r. przez wykonawcę: A.R.M.

Project. Sp. z o.o. ul. Górczewska 200/260, 01-460 Warszawa, w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina

Konstancin Jeziorna, Urząd Miasta ul. Warszawska 32, 05-520 Konstancin-Jeziorna,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego A.R.M. Project. Sp. z o.o. ul.

Górczewska 200/260, 01-460 Warszawa

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł.

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę: A.R.M. Project. Sp. z o.o. ul. Górczewska 200/260, 01-460

Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego, A.R.M. Project. Sp. z o.o. ul. Górczewska 200/260,

01-460 Warszawa na rzecz zamawiającego Miasta i Gminy Konstancin

Jeziorna, Urząd Miasta ul. Warszawska 32, 05-520 Konstancin-Jeziorna,

kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem

zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

2

Sygn. akt: KIO 455/12

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego na „Dostawę samochodu służbowego dla Straży Miejskiej -

osobowo-terenowego z napędem na 4 koła" (BZP poz. 32061 z 8.02.2012 r.), o wartości

szacunkowej poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej - ustawy Pzp), w dniu 7 marca 2012 r. zostało

złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: A.R.M. Project. Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane w tym samym terminie zamawiającemu.

Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego: Miasta i Gminy

Konstancin Jeziorna - odrzucenia złożonej oferty, o czym odwołujący został powiadomiony w

dniu 2 marca 2012 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), tj.:

1) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy, przez uchybienie zasadzie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców;

2) art. 8 ust. 1 ustawy, przez nieujawnienie informacji niestanowiących tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co narusza

zasadę jawności postępowania;

3) art. 9 ustawy Pzp;

4) art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, przez nieujawnienie i nieudostępnienie pełnej treści oferty

złożonej przez wykonawcę Marvel Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i towarzyszących jej

dokumentów - od chwili jej otwarcia.

Jednocześnie odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż przez zaniechanie ujawnienia i

udostępnienia oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, naruszona została zasada jawności

postępowania.

Powołując się na legitymację do skarżenia czynności i zaniechań zamawiającego

odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty;

3

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zasądzenie kosztów postępowania stosownie do treści art. 192 ust. 9 ustawy Prawo

zamówień publicznych, wraz ze zwrotem kosztów pełnomocnika.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że

zamawiający odrzucił złożoną ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 oraz 2 ustawy Pzp, w

związku z art. 82 ust. 1 oraz 87 ust. 1 tej ustawy - co odwołujący uznał za naruszenie prawa.

Podał, że składając ofertę zawarł w formularzu ofertowym, dotyczącym parametrów

technicznych, oświadczenie woli o wykonaniu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany

przez zamawiającego. Zamawiający określił w formularzu Specyfikacja parametrów

technicznych SIWZ minimalne wymagane parametry - a odwołujący wpisując słowo „spełnia”

w Specyfikacji parametrów technicznych w ofercie, w jego ocenie – wykazał tym samym,

zaoferowanie wymaganych przez zamawiającego cech przedmiotu dostawy, określonych

SIWZ. Zaznaczał, że integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)

stanowią pytania i odpowiedzi udzielone przez zamawiającego, które w tym przypadku

rozszerzyły zakres możliwych oferowanych parametrów. Ponadto wyjaśniał, że wymagania,

o których mowa nie stanowią kryterium wyboru oferty. Zdaniem odwołującego, zamawiający

nie uwzględnił przy dokonywaniu oceny ofert własnych odpowiedzi na zadane pytania do

SIWZ - przez wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty.

Zwrócił uwagę na fakt, iż zamawiający wpisując w lewej kolumnie słowo „PODAĆ,”

jednoznacznie określił właściwości zamawianego pojazdu, których wartości należało wpisać

w prawej kolumnie tabeli, dotyczącej parametrów technicznych, tj.: zużycia energii, emisji

dwutlenku węgla oraz zanieczyszczeń.

W przekonaniu odwołującego, składając ofertę, postąpił on zgodnie z instrukcjami

zawartymi w SIWZ. Ponadto wskazał, że w dziale XVI SIWZ, zamawiający nie sprecyzował

w jaki sposób należy potwierdzić wykonanie zamówienia zgodnie w wymogami, co jasno

stanowi przesłankę do wpisania przez oferenta oświadczenia woli spełniania minimalnych

warunków SIWZ.

Odwołujący podnosił, że zamawiający dokonał czynności w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 1

ustawy Pzp, poprawiając „omyłkę pisarską" w ofercie Marvel Sp. z o.o., przyjmując jako

dogmat i bez refleksji dane ze świadectwa homologacji, które w sposób oczywisty nawet dla

laika stanowią nieprawdę, nie ma bowiem na świecie samochodu wyposażonego w silnik

napędzany olejem napędowym, który emitowałby tak niskie stężenie zanieczyszczeń, jakie

wskazano w świadectwie homologacji przedstawionej przez wymienionego wykonawcę,

biorąc również pod uwagę fakt, iż inne pojazdy, w tym także pojazd zaoferowany przez

4

odwołującego, o zbliżonej konstrukcji silnika emitują tysiąc razy większą wartość stężenia

zanieczyszczeń.

Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał tym samym nieuczciwej oceny ofert

(wartość emisji zanieczyszczeń stanowiła istotną część kryterium oceny oferty), nie poddając

w wątpliwość podanych wartości w ofercie Marvel Sp. z o.o. i „nie dochodząc wyjaśnień

stanu faktycznego, zgodnego choćby ze zdrowym rozsądkiem, a uznanie wartości o różnicy

rzędu tysiąca stanowi o ewidentnym cudzie techniki.” Odwołujący zarzucał, że zamawiający

zaniechał czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, gdyż nie żądał

wyjaśnień dotyczących danych o wartości emisji zanieczyszczeń, która potwierdzałaby stan

faktyczny. Nie zadał sobie trudu by ustalić rzeczywiste i fizycznie możliwe, ewentualne

wartości stężenia emisji zanieczyszczeń, jakie wydziela silnik napędzany olejem

napędowym, przyjmując tym samym ofertę Marvel Sp. z o.o., która poświadcza nieprawdę i

powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Ponadto, jak utrzymywał odwołujący, zamawiający zlekceważył informację o

popełnieniu błędu, na co wskazał w wysłanej do zamawiającego korespondencji i nie

dokonał także szczegółowej analizy parametru, który stanowi istotne kryterium oceny ofert.

W przeświadczeniu odwołującego, zamawiający uchybił przepisom art. 27 ust. 2

ustawy Pzp, gdyż zaniechał także informowania wykonawców o otrzymywaniu pism oraz

wyjaśnień - nie potwierdzając otrzymywania faksów, mimo wyraźnej prośby odwołującego.

Na wniosek odwołującego o udostępnienie ofert, nie została udzielona odpowiedź, a wgląd

do oferty konkurenta uzyskał dopiero po osobistej interwencji, czyli na jeden dzień przed

możliwym terminem podpisania umowy z wybranym wykonawcą. Ponadto ponosił, że na

informację przesłaną w trybie art. 181 ustawy Pzp, nie udzielono odpowiedzi ze strony

zamawiającego.

Zaznaczał, że złożona oferta jako najkorzystniejsza cenowo oraz spełniająca

wszystkie wymagania zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ) winna zostać wybrana przez zamawiającego do realizacji przedmiotu

zamówienia.

W uzupełnieniu odwołania, w związku z wezwaniem przez Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że:

1. Na wniosek zamawiającego o podanie rocznika zaoferowanego pojazdu oraz systemów,

jakie ten pojazd posiada - udzielał wyjaśnień treści złożonej oferty, w których podał, że

oferowany pojazd pochodzi z rocznika 2011 oraz, że nie posiada systemów: MSR, HBA,

EDS, DSR – co zamawiający dopuścił odpowiadając na pytania do SIWZ. Zamawiający nie

uznał wyjaśnień dotyczących roku produkcji i posiadanych systemów, traktując je jako

5

negocjacje i wprowadzenie zmian w ofercie. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie

uwzględnił zmian i wyjaśnień, które wprowadził w SIWZ. Kwestionowane parametry nie

stanowiły kryteriów oceny ofert, nie miały więc wpływu na ocenę oferty i wybór - jako

najkorzystniejszej, a wymagano jedynie oświadczenia spełnienia minimalnych wymogów

zamawiającego, co zostało wykonane.

2. W prawej kolumnie tabeli, w każdym punkcie, w którym zamawiający nie żądał wpisania

dokładnego parametru, tj. nie zamieścił słowa „PODAĆ” – taki wymóg dotyczył jedynie

parametrów stanowiących kryterium oceny ofert, odwołujący ograniczył się do wpisania

słowa „spełnia” – jako oświadczenia woli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

minimalnymi wymaganiami zamawiającego, zawartymi w SIWZ, których integralną część

stanowią wyjaśnienia w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto postąpił tak samo w innych

punktach, a zamawiający tego nie zakwestionował, przynajmniej w odniesieniu do

parametrów: całkowita długość samochodu, całkowita szerokość samochodu, całkowita

wysokość, rodzaj nadwozia oraz moc silnika – przyjmując wyjaśnienia jako spełniające

minimalne wymogi SIWZ, czego nie podnosił w trakcie dalszego postępowania, a wyjaśnień

tych nie uznał za negocjowanie i wprowadzenie zmian w ofercie – w przeciwieństwie do

parametrów: rok produkcji i posiadane systemy. Zdaniem odwołującego, na podstawie jego

oświadczenia woli można było jednoznacznie stwierdzić, że oferowany pojazd uwzględnia

minimalne wymagania zamawiającego.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 marca 2012 r. do postępowania

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podtrzymał

stanowisko zawarte w piśmie z dnia 2 marca 2012 r. o odrzuceniu oferty odwołującego. W

piśmie z dnia 19 marca 2012 r. przedstawiając swoje stanowisko w sprawie - wyjaśniał, że

jasno i czytelnie sprecyzował w SIWZ – jak należy wypełnić Specyfikację parametrów

technicznych, a w tym zakresie nie było pytań do SIWZ. Pozostali zaś uczestnicy, bez

problemów, poprawnie wypełnili przedmiotowy dokument, rozstrzygający o zgodności

oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zwracał uwagę na

okoliczność, iż bezsprzecznie w treści oferty – odwołujący zaoferował pojazd z 2012 r. z

pełnym zakresem wyposażenia w systemy opisane w SIWZ. Następnie, zaś w odpowiedzi

na pytania, podał, że oferowany pojazd pochodzi z roku 2011 i wyposażony jest jedynie w

część systemów. Podkreślał, że w żadnym wypadku, sugerowane przez odwołującego

zmiany w treści złożonej oferty, nie mieszczą się w katalogu dopuszczalnych poprawek, o

których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. A złożenie dwóch oświadczeń woli, należy

traktować jako złożenie przez odwołującego się dwóch ofert, czego nie dopuszcza art. 82

6

ust. 1 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem obydwu ofert – jako niezgodnych z ustawą,

stosownie do postanowień art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Zamawiający zaprzeczył zarzutom, jakoby nie uwzględnił przy ocenie ofert,

udzielonych przez siebie wyjaśnień do SIWZ, w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Podał

przykład, że inny wykonawca w ofercie wpisał samochód z rocznika 2011, co zamawiający

uznał za zgodne z treścią SIWZ oraz odpowiedziami z dnia 15 lutego 2012 r.

W odniesieniu do zarzutu, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem

odrzucenia oferty odwołującego - ze względu na brak podania w ofercie terminów

gwarancyjnych, zamawiający wskazywał, że oznaczył jedynie poziom minimalny i oczekiwał,

że odwołujący, jak inni wykonawcy - poda konkretny okres na jaki tych gwarancji udziela.

Poprzez wpisanie słowa „spełnia” wykonawca nie wskazał jaką gwarancję zaoferował.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania, zamawiający podnosił, że

złożenie odwołania w tym zakresie nie zostało dopuszczone art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, a

więc Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna do ich rozpatrzenia.

Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.

189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,

oferty odwołującego, oferty wybranej Marvel Sp. z o.o., oferty firmy „Carsed,” pisma

zamawiającego z żądaniem wyjaśnień z 28 lutego 2012 r., pisma z dnia 29 lutego 2012 r.

odwołującego - stanowiącego odpowiedź na wezwanie. Pisma z dnia 2 marca 2012 r.

informującego o wyniku przetargu i o przyczynach odrzucenia oferty odwołującego

Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione w pismach oraz do

protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Zamówienie obejmuje „Dostawę samochodu służbowego dla Straży Miejskiej - osobowo-

terenowego z napędem na 4 koła."

W rozdziale II SIWZ zamawiający ustalił minimalne wymogi dla przedmiotu dostawy, między

innymi wymagał udzielenia gwarancji bez limitów przebiegu kilometrów na wskazane okresy.

7

W załączniku nr 5 do SIWZ, Specyfikacja Techniczna zamawiający określił parametry

techniczne dla samochodu, gdzie między innymi:

Specyfikacja parametrów technicznych - Dane ogólne poz. 1), wymagała 2012 roku produkcji

zaoferowanego samochodu.

Specyfikacja parametrów technicznych - Silnik i nadwozie poz. 9), wymagała aby oferowany

samochód posiadał wszystkie systemy: ABS + ESP + ASR + MSR + HBA + EBV + EDS +

DSR.

Specyfikacja parametrów technicznych – Gwarancja i serwis poz. 1-5, wymagała podania

okresów gwarancyjnych:

a) gwarancja na zespoły i podzespoły mechaniczne/elektryczne/elektroniczne min. 2 lata,

b) gwarancja na perforację blach nadwozia min, 7 lat,

c) gwarancja na powłokę lakierniczą min. 3 lata,

d) gwarancja na opony min, 2 lata,

e) gwarancja na szyby min, 2 lata.

W Specyfikacji technicznej zamawiający określił minimalne parametry techniczne –

wymagane. Natomiast wykonawca w kolumnie obok opisu zamawiającego, zobowiązany był

podać – konkretne parametry techniczne oferowane (równe lub lepsze od minimalnych).

W przypadku, gdy parametr określono jednoznacznie, jak w przypadku wyposażenia, np.

klimatyzacja, centralny zamek, wspomaganie kierownicy - wystarczyło w formularzu

ofertowym wpisanie słowa „spełnia.”

Na następujące zapytania odwołującego: „w załączniku nr 5 do SIWZ, Specyfikacja

Techniczna Zamawiający określił parametry techniczne dla samochodu.- Pkt. 1.6.: Moc

silnika do 120 KM. Pyt 1: Czy zamawiający dopuści pojazd o mocy silnika większej niż 120

KM?”

Pkt. 1.1.: rok produkcji 2012.

„Pyt. 2: Czy zamawiający, w związku z krótkim terminem realizacji i początkiem roku, a co za

tym idzie brakiem dostępnych na rynku samochodów z rocznika 2012, dopuści pojazd

fabrycznie nowy z rocznika 2011 o modelu identycznym jak z rocznika 2012?”

Pkt. 1.9.: Systemy ABS+ESP+ASR+MSR+HBA+EBV+EDS+DSR.

„Pyt. 3: Czy zamawiający dopuści pojazd posiadający, powszechnie używane systemy w

samochodach, ABS+ESP+ASR+EBV, a z brakiem systemów: HBA+MSR+EBS+DSR?”

- w wyjaśnieniach do SIWZ udzielonych przez zamawiającego pismem z dnia 15 lutego 2012

8

roku, zostało podane:

1. „Czy zamawiający dopuści pojazd o mocy silnika większej niż 120 KM? Odpowiedź:

Tak.”

2. „Czy Zamawiający, w związku z krótkim terminem realizacji i początkiem roku, a co za

tym idzie brakiem dostępnych na rynku samochodów z rocznika 2012, dopuści pojazd

fabrycznie nowy z rocznika 2011 o modelu identycznym jak z rocznika 2012? Odpowiedź:

Tak.”

3. „Czy Zamawiający dopuści pojazd posiadający, powszechnie używane w samochodach,

systemy ABS+ESP+ASR+EBY, a z brakiem systemów: HBA+MSR+EBS+DSR? Odpowiedź:

Tak.”

Odwołujący zaoferował pojazd marki Suzuki, typ Crossover.

Odwołujący – w Specyfikacji parametrów technicznych oferowanych - wpisał w formularzu

swojej oferty słowo „spełnia,” w odniesieniu części Dane ogólne poz. 1), która oznaczała

2012 rok produkcji zaoferowanego samochodu.

Odwołujący w Specyfikacji parametrów technicznych oferowanych - wpisał w formularzu

swojej oferty słowo „spełnia,” w odniesieniu części Silnik i nadwozie poz. 9), która

wymieniała wszystkie systemy: ABS + ESP + ASR + MSR + HBA + EBV + EDS + DSR.

Również w odniesieniu do Gwarancji i serwisu nie określił wprost okresów, na jakie udziela

gwarancji na poszczególne elementy - wpisał słowo „spełnia.”

Jedynie w prawej kolumnie tabeli, dotyczącej parametrów technicznych, tj.: zużycia energii,

emisji dwutlenku węgla oraz zanieczyszczeń – odwołujący wpisał konkretne wielkości, gdyż

według instrukcji zamawiającego – widniało słowo „PODAĆ.”

Zamawiający, w Specyfikacji parametrów technicznych, w części „Zużycie energii, emisja

dwutlenku węgla oraz zanieczyszczeń” nie wyznaczył żadnych parametrów – nawet

minimalnych. Wykonawcy zobowiązani byli podać je samodzielnie, gdyż jednocześnie

stanowiły one podstawę oceny, według opisu punktu XX Kryteriów oceny ofert.

W dniu 28 lutego 2012 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp o udzielenie następujących wyjaśnień:

1. w odniesieniu do parametrów wielkości zanieczyszczeń (...),

2. jaki jest rok produkcji oferowanego samochodu,

9

3. jaka jest całkowita długość zaoferowanego samochodu,

4. jaka jest całkowita szerokość zaoferowanego samochodu,

5. jaka jest całkowita wysokość zaoferowanego samochodu,

6. jaki jest rodzaj nadwozia zaoferowanego samochodu. W specyfikacji parametrów

technicznych nie określono rodzaju nadwozia.

7. jaki silnik posiada zaoferowany samochód. W specyfikacji parametrów technicznych nie

podano parametrów silnika.

8. czy zaoferowany pojazd posiada systemy: ABS + ESP + ASR + MSR + HBA + EBV +

EDS + DSR.

W udzielonej odpowiedzi z dnia 29 lutego 2012 r. odwołujący podał:

1. wielkości emisji zanieczyszczeń,

2. rok produkcji - oświadczył, że rok produkcji oferowanego samochodu - to 2011,

3. całkowitą długość samochodu,

4. całkowitą szerokość samochodu,

5. całkowitą wysokość,

7. moc silnika,

8. systemy jakie posiada pojazd - oświadczył, że oferowany samochód nie posiada

systemów MSR, HBA, EDS, DSR.

Wyjaśniał ponadto, że dane podane w ofercie zostały omyłkowo zaczerpnięte ze świadectwa

homologacji samochodu tej samej marki i modelu, lecz napędzanego na jedną oś, w

związku z tym załączył świadectwo homologacji oferowanego pojazdu. „Jeśli zaś chodzi o

dane dotyczące roku produkcji i systemów, jakie posiada oferowany pojazd, dane w ofercie

wskazano, mając na uwadze odpowiedź na zadane (…) pytania i odpowiedzi

zamawiającego.”

Jako kryterium oceny ofert zostały wyznaczone:

1) cena, (waga) - 85,

2) zużycie energii – 5,

3) emisja dwutlenku węgla – 5,

4) emisja tlenku azotu, cząstek stałych oraz węglowodorów – 5.

Termin składania ofert upłynął 17 lutego 2012 r.

Oferty złożyło 3 wykonawców.

Cena brutto oferty odwołującego wynosi: 97 650,01 zł.

Cena brutto oferty wybranej Marvel Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wynosi: 99 384,00 zł.

Wykonawca ten podał konkretne wielkości oferowanych parametrów technicznych (poza

10

wyposażeniem, które w formularzu Specyfikacji technicznej zostało określone przez

zamawiającego w sposób jednoznaczny i potwierdzone przez wykonawcę przez użycie

słowa „spełnia.” Wykonawca wybrany w swojej ofercie oznaczył długość okresów

gwarancyjnych.

Cena brutto oferty wykonawcy: Carsed J. Chełstowski, K. Lipiński, T. Rybałtowski s.j. wynosi:

99 876,00 zł. Wykonawca ten podał konkretne wielkości oferowanych parametrów

technicznych oraz oznaczył długość okresów gwarancyjnych.

Pismem z dnia 2 marca 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy

Marvel Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 82 ust. 1 i art. 87 ust. 1 tej

ustawy, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, podając następujące uzasadnienie tej czynności:

„Zamawiający zgodnie z rozdziałem II pkt 3 SIWZ wymagał udzielenia gwarancji bez limitów

przebiegu kilometrów na okres:

a) gwarancja na zespoły i podzespoły mechaniczne/elektryczne/elektroniczne min. 2 lata,

b) gwarancja na perforację blach nadwozia min, 7 lat,

c) gwarancja na powłokę lakierniczą min. 3 lata,

d) gwarancja na opony min, 2 lata,

e) gwarancja na szyby min, 2 lata.

Wykonawca w swojej ofercie (tj. w Specyfikacji parametrów technicznych - Gwarancja i

serwis) nie określił okresów, na jakie udziela gwarancji na poszczególne elementy.

Przedmiotowy element oferty, tj. gwarancja, stanowi bez wątpienia oświadczenie woli

Wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez

Zamawiającego. Powyższy element nie stanowi elementu potwierdzającego wymaganą

jakość zaoferowanego samochodu.

Zgodnie z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli „z oświadczeń

żądanych przez Zamawiającego nie można ustalić treści, która pozwalałaby na ustalenie

parametrów potwierdzających wymaganą jakość oferowanych urządzeń (...)" to „(.,.) tylko w

takiej sytuacji możliwe byłoby przyjęcie, że oświadczenie te żądane było w celu

potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Stanowisko

Izby znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, w którym przyjmuje się,

iż oświadczenia niemające charakteru informacyjnego, lecz stanowiące oświadczenia woli

Wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez

Zamawiającego, nie mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego, a

zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp (wyrok Sądu

11

Okręgowego w Szczecinie z dnia 28.01,2010 r., sygn. akt II Ca 1211/09) - por. sygn. akt:

KIO/1765/10 zdnia31 sierpnia 2010 r.

Mając na uwadze powyższe oraz fakt, iż z treści oferty nie wynika, na jakie okresy zostały

udzielone gwarancje - tym samym nie zostały spełnione minimalne wymogi rozdziału II pkt 3

SIWZ - oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej

treść nie odpowiada treści SIWZ.

Ponieważ jest niezgodna z ustawą Pzp - treść oferty nie budzi wątpliwości, iż rok produkcji

zaoferowanego samochodu to 2012 (Specyfikacja parametrów technicznych - Dane ogólne

poz. 1), oraz że zaoferowany samochód posiada wszystkie systemy ABS + ESP + ASR +

MSR + HBA + EBV + EDS + DSR (Specyfikacja parametrów technicznych - Silnik i

nadwozie poz. 9).

Wykonawca w dniu 29 lutego 2012 r. w odpowiedzi na pismo (...) z dnia 28 lutego 2012 r.

oświadczył, iż rok produkcji samochodu to 2011, oraz że oferowany samochód nie posiada

systemów MSR, HBA, EDS, DSR. Zgodnie z art. 87 ust,. 1 ustawy Pzp zdanie drugie -

niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Przyjęcie

wyjaśnień Wykonawcy dotyczących roku produkcji oraz systemów powodowałoby

prowadzenie negocjacji z Wykonawcą, które doprowadziłby do zmiany treści oferty. Zgodnie

z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp - Wykonawca może złożyć jedną ofertę. Wykonawca składając

wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty zaoferował inne rozwiązania, tym samym złożył

nową ofertę. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż złożona oferta jest niezgodna

z ustawą Pzp.”

Odwołujący pismem z dnia 6 marca 2012 r. zwracał się do zamawiającego w trybie

przepisów art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, informując go, że uważa czynność odrzucenia

złożonej oferty za bezpodstawną, podając uzasadnienie, przytoczone następnie w

odwołaniu.

Izba zważyła co następuje.

Bezsporną okoliczność stanowiło, że prowadzone postępowanie jest o wartości

szacunkowej - poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pzp, zatem zgodnie z postanowieniami art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołanie

przysługuje jedynie od czynności odrzucenia oferty odwołującego. Z tych względów Izba

poddała rozpatrzeniu wyłącznie zarzuty dotyczące czynności zamawiającego - odrzucenia

oferty złożonej przez odwołującego. Bezprzedmiotowe były zarzuty odnoszące się do

nieprawidłowej oceny oferty wybranego wykonawcy Marvel Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, jak

12

również dotyczące niezachowania jawności postępowania, gdyż przy tej wartości

zamówienia, środek ochrony prawnej w postaci odwołania – nie przysługuje.

Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej, w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył

ofertę z najniższą ceną. Jego oferta natomiast, w związku z odrzuceniem, nie podlegała

ocenie w kryterium technicznym. Wynik tej oceny nie jest znany, zatem potwierdzenie się

zarzutów naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego i bezpodstawnego odrzucenia

złożonej oferty, mogłoby prowadzić do poniesienia szkody przez odwołującego, wskutek

uniemożliwienia uzyskania przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.

Okolicznością bezsporną pozostawało, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę

jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również

uzasadnienie faktyczne kwestionowanej czynności zamawiającego jest spójne z przytoczoną

wyżej podstawą prawną. Zamawiający uznał jednocześnie, że nie może uwzględnić

udzielonych wyjaśnień odwołującego, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalne negocjacje i

zmianę treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia, zabronione w art. 87 ust.

1 ustawy Pzp.

Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba podzieliła stanowisko odwołującego,

że skoro w odpowiedziach na zapytania wykonawców udzielonych dnia 15 lutego 2012 r. w

trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp do treści postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zamawiający dopuścił w wyraźny sposób, aby w związku z krótkim terminem

realizacji i początkiem roku, a co za tym idzie brakiem dostępnych na rynku samochodów z

rocznika 2012, zaoferowany został pojazd fabrycznie nowy z rocznika 2011 o modelu

identycznym jak z rocznika 2012, a ponadto, skoro w tych samych odpowiedziach, w sposób

jednoznaczny dopuścił, aby oferowany pojazd nie posiadał wyposażenia w systemy:

HBA+MSR+EBS+DSR - to zobowiązany był tych warunków dotrzymać. Udzielone

wyjaśnienia do SIWZ są bowiem wiążące tak dla wykonawców, jak i samego zamawiającego

(stanowiąc integralną część SIWZ), a zamawiający od ustalonych warunków przetargu nie

może odstępować w trakcie dokonywania oceny ofert.

Należało jednak mieć jednak na względzie, że w formularzu Specyfikacja parametrów

technicznych swojej oferty odwołujący zaoferował pojazd z roku 2012, wyposażony w

komplet systemów podanych w SIWZ, tj.: ABS+ESP+ASR+MSR+HBA+EBV+EDS+DSR.

Natomiast, w złożonych wyjaśnieniach z dnia 29 lutego 2012 r. oświadczył, że rok produkcji

oferowanego samochodu to 2011 oraz, że oferowany samochód nie posiada systemów

13

MSR, HBA, EBS, DSR. W tych okolicznościach treść oferty odwołującego pozostawała

sprzeczna z udzielonymi przez niego wyjaśnieniami i wewnętrznie niespójna. Odwołujący

byłby uprawniony do żądania uwzględnienia swojej oferty, gdyby uprzednio, zgodnie ze

złożonymi wyjaśnieniami, w tej ofercie wprost podał, że oferuje pojazd z roku produkcji 2011

oraz bez wyposażenia w systemy: HBA+MSR+EBS+DSR - co faktycznie spełniałoby

wymagania zamawiającego postawione w SIWZ - wraz z udzielonymi wyjaśnieniami do niej.

Zamawiający nie mógł uwzględnić tak przedstawionej oferty - jak uczynił to

odwołujący, gdyż w rzeczywistości, wbrew oświadczeniom własnej oferty, odwołujący

zamierzał dostarczyć samochód z roku 2011 bez kompletnego wyposażenia w wymienione

wyżej systemy, co wyraźnie potwierdził w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego.

Odwołujący, zdawał się nie widzieć problemu, w tym, że pierwotnie złożył oświadczenie o

zaoferowaniu pojazdu z roku 2012, wyposażonego w komplet systemów, a następnie nadał

temu oświadczeniu zupełnie odmienną treść, udzielając wyjaśnień w odniesieniu do

Specyfikacji parametrów technicznych oferowanego pojazdu. Zmienił, tym samym, swoje

oświadczenie woli, statuujące treść oferty. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie dozwala

na wprowadzanie zmian w treści oferty, stanowiąc w art. 87 ust. 1, że w toku badania i oceny

ofert zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest (…) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.

Odrzucenie oferty odwołującego z powyższych przyczyn, należało uznać za czynności

zamawiającego dokonane zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust.

1 pkt 1, art. 82 ust. 1, art. 87 ust. 1 tej ustawy, gdyż wykonawca uprawniony jest do złożenia

jednoznacznej oferty, a ponadto jego wyjaśnienia nie mogą zmieniać treści oferty

przedstawionej w zakreślonym terminie składania ofert. Poza tym, treść wyjaśnień

wykonawcy, nie może stanowić jakichkolwiek niedozwolonych negocjacji stron – uzgadniania

jaki pojazd wykonawca oferuje w rzeczywistości, ani prowadzić do zmiany treści oferty po

upływie terminu jej złożenia, gdyż upoważnia to do wniosków, że wybór takiej oferty

naruszałby art. 82 ust. 1, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W tych okolicznościach sprawy, Izba za w pełni uzasadnione Izba uznała poglądy

zamawiającego, że przyjęcie wyjaśnień wykonawcy dotyczących roku produkcji oraz

systemów wyposażenia - powodowałoby prowadzenie negocjacji, doprowadzających do

zmiany treści złożonej oferty, jak również naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp -

dozwalającego na złożenie jednej oferty.

Postępowanie dowodowe w sprawie wykazało, że zamawiający wystarczająco jasno i

czytelnie sprecyzował w SIWZ – jak należy wypełnić Specyfikację parametrów technicznych.

14

Pozostali uczestnicy przetargu zdołali poprawnie wypełnić przedmiotowy dokument –

przesądzający o zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego. Bezsprzecznie w treści oferty – odwołujący zaoferował pojazd z 2012 r. z

pełnym zakresem wyposażenia w systemy opisane w SIWZ. Następnie, zaś w odpowiedzi

na pytania, podał, że oferowany pojazd pochodzi z roku 2011 i wyposażony jest jedynie w

część systemów. Wnioskowane przez odwołującego zmiany w treści złożonej oferty, nie

mieszczą się w katalogu dopuszczalnych poprawek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy

Pzp. Przedstawienie natomiast dwóch rozbieżnych znaczeniowo oświadczeń woli, należy

traktować jako złożenie przez odwołującego się dwóch ofert, czego nie dopuszcza art. 82

ust. 1 ustawy Pzp, stwarzając podstawy dla odrzucenia obydwu ofert – jako niezgodnych z

ustawą - stosownie do postanowień art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba uznała, że zarzut, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, skutkiem odrzucenia oferty odwołującego - ze względu na brak podania w ofercie

terminów gwarancyjnych, nie znajduje podstaw. Odwołujący nie podał w treści swojej oferty

tj. w Specyfikacji parametrów technicznych - Gwarancja i serwis - okresów, na jakie udziela

gwarancji na poszczególne elementy samochodu, zatem zarzuty zamawiającego, że treść

oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, znajdowały uzasadnienie. Przedmiotowy

zakres oferty, tj. gwarancja, stanowi oświadczenie woli wykonawcy o wykonaniu przedmiotu

zamówienia w sposób wymagany przez zamawiającego. Skoro zamawiający zgodnie z

rozdziałem II pkt 3 SIWZ wymagał udzielenia gwarancji bez limitów przebiegu kilometrów na

okres:

a) gwarancja na zespoły i podzespoły mechaniczne/elektryczne/elektroniczne min. 2 lata,

b) gwarancja na perforację blach nadwozia min, 7 lat,

c) gwarancja na powłokę lakierniczą min. 3 lata,

d) gwarancja na opony min, 2 lata,

- obowiązkiem wykonawcy było podporządkowanie się temu żądaniu i wyspecyfikowanie w

ofercie terminów udzielenia gwarancji na wyszczególnione elementy samochodu. Użycie w

ofercie określenia „spełnia” Izba uznała za niewystarczające, mogące się odnosić do

przyjęcia do wiadomości oznaczonych wymagań, a nie do zadeklarowania w sposób wiążący

ich respektowania w ofercie, a następnie w umowie. Jedynie w przypadku, gdy parametr

określono jednoznacznie, jak przy wyposażeniu, np. w klimatyzację, centralny zamek,

wspomaganie kierownicy - wystarczyło w formularzu ofertowym wpisanie słowa „spełnia.”

We wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - znajdującym się w dokumentach

przetargowych, w § 5 okresy gwarancyjne nie zostały podane. Zaakceptowany został tym

samym, jedynie wzór umowy. Okresy gwarancyjne ustalane są bowiem przez wykonawcę

15

samodzielnie, nie wynikają z opisu dokładnie zdefiniowanego co konkretnej właściwości

oferowanej wersji pojazdu, (jak np. wyposażenia w klimatyzację) – stanowiąc przy tym

wymaganie minimalne. Wykonawca był zobowiązany, aby oznaczyć okresy gwarancyjne

samodzielnie. Nie mogły być one krótsze niż wyznaczone przez zamawiającego. Do

czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, z mocy art. 14 ustawy Pzp stosuje się przepisy ustawy z dnia 24

kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, w tym przepisy dotyczące gwarancji przy umowie

sprzedaży. Gwarancja jakości nie wynika z mocy ustawy, może natomiast zostać udzielona

przez sprzedawcę. Do powstania zobowiązania gwaranta konieczne jest wystawienie

dokumentu określającego zakres gwarancji jakości i termin jej udzielenia. Uprzednio zaś,

zobowiązanie w tym zakresie musi zostać podjęte w ofercie, bowiem zgodnie z art. 140 ust.

1 ustawy Pzp - zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Izba uznała, że złożona przez odwołującego oferta w części formularza oferty w

zakresie podanych informacji w rubryce parametry techniczne oferowane przez wykonawcę

„Gwarancja i serwis” nie odpowiadała wymaganiom treści załącznika nr 5 do SIWZ, który

wymagał podania konkretnych oferowanych okresów gwarancyjnych na elementy

samochodu – jak uczynili to pozostali wykonawcy. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że

informacje zawarte w wyżej wskazanej rubryce w formularzu oferty mają charakter

przedmiotowo istotny, a zatem ich treść podlega ocenie z punktu widzenia zgodności z

treścią SIWZ. Zdaniem Izby, informacja o terminie gwarancji zespołu, czy elementu

samochodu - ma znaczenie merytoryczne, bowiem wskazuje w sposób niebudzący

wątpliwości na udzielony termin gwarancji, nie dając w tym zakresie wykonawcy możliwości

dokonania jednostronnej zmiany elementu oferty przedmiotowo istotnego - w trakcie

wykonywania zamówienia publicznego. Podanie przez odwołującego w ofercie jedynie słowa

„spełnia” - w omawianych okolicznościach, nie wpisuje się w pojęcie „zgodności z treścią

SIWZ.” Izba nie podzieliła argumentacji o możliwości identyfikacji udzielonych okresów

gwarancji, skoro warunek merytoryczny dla wszystkich wykonawców był ten sam i polegał na

obowiązku ich podania wprost. Według Izby, treść oferty musi być jednoznaczna w celu

możliwości poddania jej weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIWZ. Natomiast

intencje odwołującego zostały uznane za pozbawione znaczenia, skoro obiektywne

wymagania SIWZ nie zostały spełnione przez złożoną ofertę. Zaakceptowanie przez

zamawiającego takiego błędnego sformułowania oferty odwołującego byłoby

niedopuszczalne - stanowiąc naruszenie fundamentalnej zasady równości wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe oraz fakt, iż z treści oferty nie wynika, na jakie okresy

zostały udzielone gwarancje - tym samym nie zostały spełnione minimalne wymogi rozdziału

16

II pkt 3 SIWZ, Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego, że oferta odwołującego

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie

odpowiada treści SIWZ.

Z powyższych względów Izba nie znalazła podstaw do czynienia zamawiającemu

zarzutów naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i oddaliła

odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp.

Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie należało

więc obciążyć odwołującego. Na poczet kosztów postępowania Izba zaliczyła uiszczony wpis

- stosownie do § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba

zasadziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 z tytułu kosztów

zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 powołanego

rozporządzenia.

Przewodniczący:

……………………

17