KIO 439/12

Sygn. akt: KIO 439/12

WYROK

z dnia 14 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r. przez Krzysztofa

Bilarzewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gwiazda – PPHU

Krzysztof Bilarzewski w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Inspektorat

Weterynarii w Poznaniu

przy udziale wykonawcy Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej z siedzibą

w Kobylnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Bilarzewskiego prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Krzysztofa

Bilarzewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gwiazda –

PPHU Krzysztof Bilarzewski tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Krzysztofa Bilarzewskiego prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski na rzecz

Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Poznaniu kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 439/12

Zamawiający – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługę

lotniczą polegającą na wyłożeniu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących

podczas wiosennej i jesiennej akcji szczepień lisów w 2012 r. na terenie województwa

wielkopolskiego.

W dniu 5 marca 2012 r. wykonawca Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski wniósł odwołanie wobec

treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając

Zamawiającego naruszenie przepisów art. 22 i art. 7 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie VIII SIWZ zamieścił wymóg, aby

wykonawcy dysponowali na czas wykonania zmówienia lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub

operacyjnym oddalonym maksymalnie do 50 km od siedziby Zamawiającego licząc odległość

w linii prostej.

Odwołujący podniósł, że lotniska i lądowiska w promieniu 50 km w linii prostej od

siedziby Zamawiającego, z których możliwe jest przeprowadzenie operacji lotniczych

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, znajdują się w miejscowościach Kobylnica

i Bednary, a pozostałe lotniska i lądowiska w wymaganym obszarze są zbyt małe lub

niedostępne ze względu na swój charakter (lotnisko komunikacyjne lub wojskowe).

Użytkownikiem i zarządzającym lotniskami w Kobylnicy i Bednarach jest Aeroklub

Poznański, który jest wykonawcą zrzutu szczepionki w województwie wielkopolskim od wielu

lat. Bez zgody zarządzającego z w/w lotnisk/lądowisk nie będzie możliwe wykonywanie

operacji lotniczych w skali wymaganej do realizacji przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, warunek dotyczący odległości lotniska od siedziby

Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z ogłoszenia oraz SIWZ

warunku dotyczącego dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym

oddalonym maksymalnie do 50 km od siedziby Zamawiającego.

W dniu 8 marca 2012 r. Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc

o oddalenie odwołania.

3

Przystępujący podniósł, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego

art. 22 ustawy Pzp, a kwestionowany warunek jest zgodny z ustawą. Zdaniem

Przystępującego, realizacja akcji szczepień z lotnisk oddalonych ponad 50 km od siedziby

Zamawiającego znacznie utrudniłaby wykonanie zamówienia i byłaby niezasadne z punktu

widzenia interesu publicznego, zasad gospodarności i doświadczenia życiowego.

Przystępujący wskazał, że ze względu na znaczną powierzchnię roboczą

województwa wielkopolskiego (27 637,66 km 2 ), przy jednoczesnym ograniczeniu przez

Zamawiającego czasu trwania akcji wiosennej i jesiennej do niezbędnego minimum (10 dni)

starty samolotów odbywają się w dwóch turach: porannej i południowej. Zgodnie z wieloletnią

praktyką, przedstawiciele Zamawiającego podczas akcji dokonują przed każdym wylotem

samolotu codziennej kontroli wydawanej do samolotów szczepionki oraz uczestniczą

w lotach. W przypadku niestabilnych warunków pogodowych, określenie przez wykonawcę

z jednodniowym wyprzedzeniem dokładnej godziny startu samolotów w dniu następnym

niejednokrotnie nie jest możliwe. W takich sytuacjach tylko bieżące uzgodnienia między

Zamawiającym a Wykonawcą godziny przyjazdu przedstawicieli Zamawiającego pozwalają

na realizację przez nich zadań kontrolnych. Z kolei opóźnienia w przyjeździe na lotnisko

przedstawicieli Zamawiającego mogą prowadzić do destabilizacji planu całej akcji,

niemożliwości skoordynowania lotów z Ośrodkiem Zarządzania Przestrzenią Powietrzną

Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej lub służbami kontroli ruchu lotniczego w rejonach

kontrolowanych lotnisk (CTR, MCTR), a w efekcie do wykonania usługi w sposób nierzetelny

i niezgodny ze specyfikacją.

Przystępujący zakwestionował twierdzenie Odwołującego, że w promieniu 50 km

w linii prostej od siedziby Zamawiającego znajdowały sie tylko dwa lotniska, z których

możliwe jest przeprowadzenie operacji lotniczych związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia. Wg oficjalnych publikacji Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz wiedzy

Przystępującego lotnisk lub lądowisk takich na wskazanym obszarze jest co najmniej osiem,

tj.: Jaryszewo (37,7 km), Oborniki Wlkp. (31,5 km), Poznań-Bednary (30 km), Poznań-Ławica

(4 km), Poznań-Kobylnica (14,3 km), Sowiniec (17,2 km), Zborowo (14,6 km), Żerniki (15

km). Lotniska / lądowiska te spełniają wszystkie wymogi bezpieczeństwa, a długość pasów

startowych jest zgodna z wymaganiami instrukcji użytkowania w locie statków powietrznych

o maksymalnej masie startowej do 5700 kg, w tym samolotów typu AN-2, czyli takich jakich

używa przy realizacji usług lotniczych Odwołujący. Obiekty te stanowią własność innych

podmiotów lub osób fizycznych i są dostępne dla innych podmiotów na warunkach

ustalonych z zarządzającym. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by zarządzający

którymkolwiek z lotnisk czy lądowisk zlokalizowanych we wskazanej strefie odmówił mu

możliwości wykonywania operacji lotniczych na potrzeby ww. usługi.

4

Zdaniem Odwołującego, nieprawdą jest, że położone we wskazanym obszarze

lotnisko komunikacyjne (Poznań-Ławica), ze względu na swój charakter nie jest dostępne dla

Odwołującego. Lotnisko komunikacyjne w myśl Prawa lotniczego jest lotniskiem użytku

publicznego i jest otwarte dla wszystkich statków powietrznych w terminach i godzinach

ustalonych przez zarządzającego tym lotniskiem i podanych do publicznej wiadomości. Tym

samym twierdzenie Odwołującego, że lotnisko to nie jest dla niego dostępne, nie znajduje

potwierdzenia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:

W punkcie VIII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający postanowił, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące

dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia – dysponowanie na czas wykonania przedmiotu zamówienia:

− lotniskiem/ lądowiskiem bazowym lub operacyjnym oddalonym maksymalnie do 50 km od

siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii prostej,

− wystarczającą ilością sprawnych samolotów,

− wykwalifikowanymi pilotami,

− systemem GPS i systemem rejestrującym zrzut szczepionki oraz stołem do

przygotowania szczepionki do zrzutu i systemem pionowego zrzutu szczepionki lub

automatycznym urządzeniem do jej wykładania, w które będą wyposażone wszystkie

samoloty użyte do wykonania usługi.

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ (Opis techniczny), przedmiotem zamówienia

jest usługa polegająca na wyłożeniu z samolotów doustnej szczepionki przeciwko

wściekliźnie lisów wolno żyjących w akcji wiosennej w ilości 552 753 dawek, w akcji jesiennej

w ilości 552 753 dawek, na obszarze województwa wielkopolskiego. Szczepieniem zostanie

objętych 27 637,66 km² powierzchni roboczej województwa. Wykonanie przedmiotu

zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub operacyjnych oddalonych

maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii prostej.

Wykonanie powyższego zamówienia odbędzie się jednocześnie w miejscach, terminach

i w sposób ustalony z zamawiającym. Wymagany termin realizacji zamówienia: akcja

wiosenna – w ciągu 10 dni wskazanych przez zamawiającego na przełomie kwietnia/maja

2012 r., akcja jesienna: w ciągu 10 dni wskazanych przez zamawiającego we wrześniu 2012

5

r. Realizacja przedmiotu zamówienia w każdej akcji (wiosna, jesień) nie powinna trwać

dłużej niż 10 dni. Zamawiający zastrzegł, że terminy wykonania przedmiotu zamówienia

mogą ulec zmianie w przypadku zaistnienia warunków pogodowych uniemożliwiających loty

samolotów. Ponadto Zamawiający określił prędkość przelotową lotów, wymagane

wyposażenie samolotów, odległość między liniami przelotu oraz wysokość, z jakiej należy

wykładać szczepionkę.

Zgodnie z Opisem technicznym, po zakończeniu każdej z akcji szczepień

Wykonawca zobowiązany jest do zutylizowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami,

opakowań po szczepionce na swój koszt. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do

załadowania szczepionki bezpośrednio z chłodni do samolotu. Do obowiązków wykonawcy

należy również sporządzenie zbiorczej dokumentacji lotniczej z wykonania każdej akcji

(wiosna, jesień) obejmującej: szczegółowe sprawozdanie z realizacji nawigacyjnego planu

lotów, szczegółowe sprawozdanie z realizacji planu wyłożenia szczepionki, wydruk

z odbiornika GPS potwierdzający rzeczywiste trasy wykonanych lotów, wydruk z rejestratora

zrzutu szczepionki potwierdzający ilość i miejsce zrzuconej szczepionki na poszczególnych

trasach.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, spełnia

określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.

ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu

zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym

postępowaniu opis ten, w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, w sposób

nieuzasadniony ogranicza wykonawcom możliwość ubiegania się o zamówienie. Należy

jednak stwierdzić, że twierdzenia Odwołującego nie zostały poparte żadnymi dowodami.

Zgodnie z art. 6 KC oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu

spoczywa na tej stronie postępowania, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Odwołujący, który twierdzi, że warunek w zakresie dysponowania potencjałem technicznym

został ustalony niezgodnie z art. 22 ustawy Pzp i narusza zasadę uczciwej konkurencji

6

i równego traktowania wykonawców, powinien wskazać dowody na poparcie swoich

twierdzeń.

Tymczasem Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnymi dowodami. Nie

wykazał, że sporny wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia

i nieuzasadniony z punktu widzenia jego prawidłowego wykonania. Nie udowodnił też, że

niezasadnie ogranicza on krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie

zamówienia. Odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownych twierdzeniach, bazujących na

jego dotychczasowym doświadczeniu i przypuszczeniach, że odległość lotniska od siedziby

Zamawiającego nie ma znaczenia dla prawidłowego wykonania zamówienia oraz że we

wskazanym w SIWZ obszarze jedyne lotniska, z których można wykonać loty, to lotniska

zarządzane przez Przystępującego (sugerując tym samym, jakoby opisane przez

Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu umożliwiały ubieganie się o zamówienie

tylko jednemu podmiotowi). Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet tez, na które się

powoływał, nie zwrócił się do żadnego z zarządzających lotniskami położonymi

w określonym przez Zamawiającego obszarze, z pytaniem o możliwość skorzystania z nich

w celu wykonania przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił również logicznego uzasadnienia

tezy, że odległość od lotniska nie ma znaczenia dla prawidłowości wykonania przedmiotu

zamówienia.

Natomiast argumentację Zamawiającego i Przystępującego dotyczącą istotnego

znaczenia odległości lotniska od siedziby Zamawiającego, Izba uznała za spójną, racjonalną

i przekonującą. Bliskość lotniska umożliwi Zamawiającemu właściwy nadzór nad

przeprowadzaniem akcji szczepień (wymagający obecności lekarzy weterynarii, m.in. w celu

zapewnienia właściwej jakości i zabezpieczenia szczepionek), a do nadzoru tego

Zamawiający jest zobowiązany przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji

Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744 z późn. zm.) i rozporządzenia Ministra

Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 2 czerwca 2004 r. w sprawie szczegółowych warunków

i sposobu przeprowadzania ochronnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko

wściekliźnie (Dz.U. Nr 142, poz. 1509). Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 tego rozporządzenia,

szczepienia ochronne przeprowadza wojewódzki lekarz weterynarii.

Ponadto, odległość lotniska od siedziby Zamawiającego wpływa na sprawność

przeprowadzenia akcji, która musi być wykonana w ściśle określonym czasie. Jak wskazał

Zamawiający i Przystępujący, zmienne warunki pogodowe mogą uniemożliwiać rozpoczęcie

akcji w wyznaczonym wcześniej terminie lub powodować konieczność jej przerwania przed

zakończeniem zrzutu szczepionki. Znaczna odległość lotniska mogłaby powodować

komplikacje w dotarciu lekarzy weterynarii na czas lub generować dodatkowe koszty

związane z dojazdem na akcję, która została odwołana tuż przed jej planowanym

7

rozpoczęciem. Wyznaczony przez Zamawiającego promień 50 km z jednej strony zapewnia

przemieszczanie się między lotniskiem a siedzibą Zamawiającego w krótkim czasie,

umożliwia właściwe reagowanie na zmienną sytuację pogodową wpływającą na możliwość

przeprowadzenia lotów, a z drugiej strony obejmuje swoim zasięgiem taką liczbę lotnisk, aby

nie ograniczać wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu.

Ponadto Przystępujący przedłożył korespondencję z podmiotami zarządzającymi

lotniskami w Sowińcu, Obornikach i Zborowie, z której wynika możliwość skorzystania z tych

lotnisk w celu wykonania zamówienia. Odwołujący natomiast nie przedstawił dowodu

przeciwnego.

Dodatkowo, Zamawiający podniósł, że odległość lotniska wpływa na koszty

transportu szczepionki z siedziby Zamawiającego do miejsca startu samolotu. Należy jednak

stwierdzić, że Zamawiający w SIWZ nie uregulował kwestii związanych z dostarczaniem

szczepionki, wyjaśnił również, że w postępowaniu na dostawę szczepionek nie określił

miejsca wykonania dostawy, a jedynie postanowił, że szczepionki będą dostarczane do

miejsca wskazanego przez Zamawiającego. Nie ma więc obecnie pewności, czy szczepionki

będą dostarczane przez dostawcę bezpośrednio na lotnisko, czy też do siedziby

Zamawiającego, a następnie transportowane na lotnisko. Zamawiający twierdzi, że rozważa

przechowywanie szczepionek w swojej siedzibie, z uwagi na potrzebę ich odpowiedniego

zabezpieczenia, jednakże twierdzenia te nie mają oparcia w dokumentacji z postępowania.

Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający nie zamieścił w specyfikacji również

postanowień dostatecznie szczegółowo określających sposób przeprowadzania akcji

szczepień, w tym kwestii obecności przedstawicieli Zamawiającego i sposobu pełnienia

przez nich nadzoru nad prawidłowością akcji. Zaniechanie określenia w specyfikacji

wskazanych kwestii należy uznać za nieprawidłowe, niemniej jednak nie wpływa to na ocenę

zarzutów odwołania.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które

mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie zostało oddalone.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………..

8