KIO 432/12

Sygn. akt: KIO 432/12

WYROK

z dnia 19 marca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Anna Packo

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2012 roku odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 roku przez wykonawcę

PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach przy ulicy Wiosennej 22, 05-092 Łomianki

w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej

w Będzinie z siedzibą przy ulicy Małachowskiego 12, 42-500 Będzin

przy udziale wykonawcy Beckam Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy

ulicy Postępu 21c, 02-676 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach przy ulicy

Wiosennej 22, 05-092 Łomianki i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PZ Cormay

S.A. z siedzibą w Łomiankach przy ulicy Wiosennej 22, 05-092 Łomianki

tytułem wpisu od odwołania;

1

2.2 zasądza od PZ Cormay S.A. z siedzibą w Łomiankach przy ulicy Wiosennej 22,

05-092 Łomianki na rzecz Zamawiającego Powiatowego Zespołu Zakładów

Opieki Zdrowotnej w Będzinie z siedzibą przy ulicy Małachowskiego 12, 42-500

Będzin kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

oraz opłaty skarbowej od udzielonych wynagrodzenia pełnomocnika

pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…………

Członkowie: ………………..…………...

……………………..……..

2

Sygn. akt: KIO 432/12

Zamawiający Powiatowy Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Będzinie z siedzibą przy

ulicy Małachowskiego 12, 42-500 Będzin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „na dostawę odczynników wraz

z dzierżawą automatycznego analizatora biochemicznego z przystawką ISE, systemu do

rozdziału elektroforetycznego białka, a pretury do oznaczeń serologii transuzjologicznej

opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 listopada 2011 roku

pod numerem 2011/S 219-356313.

23 lutego 2012 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,

że w zakresie Zadania I – dostawa odczynników wraz z dzierżawą automatycznego

analizatora biochemicznego wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę Beckam Coulter

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 21c, 02-676 Warszawa.

Zamawiający jednocześnie powiadomił Odwołującego, iż jego oferta złożona dla Zadania I

został odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) z uwagi

na to, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: „SIWZ”).

2 marca 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie zarzucając Zamawiającemu w szczególności: bezprawne odrzucenie oferty

Odwołującego, zaniechanie wezwania do złożenia brakujących dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 ustawy, nie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1

ustawy, nie poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, do poprawy których

Zamawiający był zobowiązany.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie jego oferty, która spełnia wymagania

określone przez Zamawiającego w SIWZ,

2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie

błędów w obliczeniu ceny, które nie miały miejsca,

3) art. 87 ust. 1 ustawy – przez niewezwanie do złożenia wyjaśnień,

3

4) art. 87 ust. 2 ustawy – przez niepoprawienie ewentualnych omyłek,

5) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy – przez niewezwanie do złożenia dokumentów na

potwierdzenie spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu oraz ewentualnie

nie wezwania do złozenia wyjaśnień w zakresie załączonych dokumentów

podmiotowych

6) art. 7 ustawy – naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców,

7) art. 91 ustawy – przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza

z punku widzenia kryteriów oceny ofert.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazał, że nie jest w stanie określić na jakiej podstawie prawnej oraz

faktycznej jego oferta została właściwie odrzucona. Powyższe stanowisko wynika z tego,

że w informacji o odrzuceniu oferty przetargowej wskazano dwie różne (w naszej ocenie

niezgodne ze stanem faktycznym) podstawy odrzucenia oferty przetargowej tj. odrzucenie

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 89 ust 1 pkt. 6 ustawy.

Niezależnie od powyższego z żadną ze wskazanych przez Zamawiającego podstawą

odrzucenia oferty Odwołujący nie zgadza się.

Odnosząc się do bezprawnego odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,

wyjaśnił, że oferta spełnia wszystkie wymagania narzucone przez Zamawiającego w SIWZ.

Zamawiający w punkcie 4 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia i wymagania techniczne

analizatora do badań biochemicznych z przystawką ISE" wymagał możliwości wykonywania

jonogramów Na, K, Cl o wydajności > 200/ 1h. Zamawiający nie określił czy wydajność 200

dotyczy poszczególnych testów czy ilości pacjentów. Praktyką producentów analizatorów

analitycznych jest określenie wydajności aparatu przy założeniu pracy w określonym trybie

jako łączna ilość wykonanych testów na godzinę. Z uwagi na specyfikę pracy i indywidualne

zapotrzebowania na badania dla każdego z pacjentów jeden, dwa czy więcej testów,

wytwórcy nie określają wydajności dla poszczególnych pacjentów. Z tej samej przyczyny nie

można określić wydajności aparatu biochemicznego podając ilość pacjentów, a jedynie ilość

testów łącznie jaką urządzenie jest w stanie wykonać przy określonych założeniach

w przyjętym trybie pracy. Odwołujący wobec braku jednoznaczności zapisu SIWZ w tym

zakresie odczytał wymóg zgodnie z uznaną i stosowaną praktyką jako ilość testów

4

wykonywanych na godzinę, a nie ilości próbek, taka sama praktyka odnosi się do podanej

wydajności dla modułu oznaczeń biochemicznych. Dlatego też Odwołujący podał wydajność

240 ozn./godzinę (minimalna wydajność), która spełniła wymóg >=200ozn./godzinę.

O słuszności interpretacji wskazanego zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia

utwierdziła Odwołujacego również odpowiedź Zamawiającego z dnia 28.11.2011,

że jonogramy w aparacie wyposażonym w elektrody Na, K, Cl będą wykonywane

jednocześnie. Co znajduje dodatkowo swoje uzasadnienie w budowie samego modułu ISE,

gdzie typ pomiaru umożliwia wykonywanie oznaczeń na 3 elektrodach jednocześnie, bez

możliwości wybierania pojedynczych badań np. samo badanie sodu (Na+) czy samo

badanie potasu (K+), jest to charakterystyczne dla tego typu pomiaru. W innej odpowiedzi

Zamawiającego z dnia 12.12.11, został dopuszczony analizator o wydajności 100 próbek na

godzinę wskazany został zupełnie inny tryb pracy analizatora (maksymalna) „wydajność

ISE" 100 próbek surowicy na godzinę. Co w praktyce oznacza możliwość wykonania

3 oznaczeń łącznie u 100 pacjentów w ciągu jednej godziny, 300 oznaczeń na godzinę.

W najnowszym oprogramowaniu analizatora BS-400 (które również zostało zaoferowane

w ofercie) istnieje możliwość pracy w trybie umożliwiającym uzyskanie wydajności modułu

ISE do 320 oznaczeń na godzinę, co przy trzech elektrodach daje faktyczną możliwość

wykonywania badań 106 próbek pobranych od pacjentów. Tym samym nasz analizator

całkowicie wyczerpuje wymagania Zamawiającego określone bezpośrednio w SIWZ.

W dołączonej do naszej oferty ulotce do aparatu BS-400 zawarte były informacje

o możliwości pracy analizatora z wydajnością zarówno 240 testów/godzinę (640 testów

z modułem ISE, w tym 400 ozn./h biochemicznych i 240 ozn./h ISE) jak i do 320 testów/h.

Podkreślamy, że obie wydajności w żaden sposób wzajemnie nie wykluczają się, a zależą

wyłącznie od trybu pracy analizatora. To tryb ustawienia analizatora determinuje wydajność.

Dlatego też Zamawiający powinien rozwiać wszystkie wątpliwości co do treści złożonej

oferty oraz wezwać nas w trybie art. 87 ust. 1 do złożenia wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia

na pewno w żadnym wypadku nie spowodowałyby żadnej zmiany treści złożonej oferty

przetargowej, nie spowodowałoby również żadnej zmiany ceny.

W zakresie odrzucenia naszej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Odwołujący

wskazał, że jest to również niezgodne z przepisami ustawy PZP. Zamawiający w SIWZ nie

określił stawki podatku VAT na podstawie, której dokonywać będzie oceny ofert

przetargowych. Tym samym ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT pozostawiono

zgodnie z obowiązującymi przepisami Wykonawcy. W ofercie na lampę halogenową oraz

wężyki Odwołujący zastosował właściwą stawkę podatku VAT tj. 8%. Zastosowanie

powyższej stawki podatku VAT wynika z obowiązujących przepisów prawa podatkowego

5

jako podstawę faktyczną odrzucenia naszej oferty Zamawiający podał brak deklaracji

zgodności co skutkowało automatycznym uznaniem, że zarówno na lampę jak i na wężyki

zastosowano nieprawidłową stawkę podatku VAT. Działanie takie w naszej ocenie jest

całkowicie nieuzasadnione i bezprawne. Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia

do oferty deklaracji zgodności na zaoferowany aparat jak i odczynniki . W SWIZ nie ma wiec

mowy o wymogu dołączenia do oferty deklaracji zgodności na zaoferowane materiały

zużywalne, co w ocenie Zamawiającego przesadzałoby o zastosowaniu 8% stawce podatku

VAT. Tym samym w świetle obowiązujących regulacji prawnych nie można odrzucić oferty

na podstawie braku dokumentów, których Zamawiający w ogóle nie żądał w SIWZ.

Niezależnie od powyższego jeszcze raz podkreślamy, że jeżeli Zamawiający miał

jakiekolwiek wątpliwości powinien w tym zakresie wezwać do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy PZP i umożliwić wykonawcy udowodnienie, że złożona przez niego

oferta została skalkulowana w sposób poprawny. Gdyby Zamawiający wezwał do złożenia

wyjaśnień Odwołujący potrafiłby skutecznie wskazać podstawę prawną zastosowania

właściwej stawki podatku VAT. Natomiast brak wezwania w tym zakresie pozbawiło nas

możliwości wyjaśnienia kwestii ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT. Jeszcze raz

podkreślamy, że zastosowana stawka VAT jest stawka właściwa Potwierdzeniem słuszności

zastosowania 8% stawki VAT dla zaoferowanej lampy halogenowej jak i wężyków jest

deklaracja zgodności producenta aparatu BS-400, zawierająca w/w asortyment. Tym samym

zarzut zastosowania przez naszą firmę niewłaściwej stawki VAT jest bezzasadny a nasza

oferta nie kwalifikuje się do odrzucenia na tej podstawie prawnej i faktycznej. Podkreślamy

raz jeszcze, że w tym zakresie Zamawiający odrzucił naszą ofertę na podstawie braku

załączenia do oferty deklaracji zgodności, której w ogóle do oceny nie wymagał.

Z ostrożności wskazujemy również, że deklaracje zgodności mieszczą się w katalogu

dokumentów, które zostały wymienione w treści rozporządzenia w sprawie rodzajów

dokumentów (...). W związku z powyższym są to dokumenty, które w trybie art. 26 ust. 3

podlegają uzupełnieniu oraz mogą być przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 PZP.

Dlatego też obowiązkiem Zamawiającego jest w takim przypadku wezwanie do złożenia

takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odnosząc się z kolei do pozostałych argumentów podniesionych w odrzuceniu oferty:

- w przypadku zarzutu braku możliwości pobierania materiału z próbek pierwotnych

o różnych rozmiarach (od 13 x 75mm do 16 x 100mm) oświadczamy, że zaoferowany

analizator jest wyposażony w specjalne adaptery umożliwiające korzystanie z probówek

o wymaganych przez Zamawiającego rozmiarach. Dlatego też niezrozumiałym jest

6

zachowanie Zamawiającego, który bezpodstawnie uznał, że nasza oferta nie spełnia w/w

wymogu, mimo iż w tabeli parametrów wymaganych, w punkcie 5 Odwołujący oświadczył,

że oferowany analizator ten wymóg spełnia. Wskazujemy przy tym, że Zamawiający

nie wymagał w SIWZ w jakiś szczególny sposób wykazania spełniania powyższego

parametru oprócz wymogu złożenia w tym zakresie oświadczenia;

- zarzut braku potwierdzenia możliwości wykonywania badań w surowicy, moczu, płynie

mózgowo-rdzeniowym jest również bezzasadny. Aparat BS-400 zaoferowany w ofercie

wykonuje oznaczenia we wszystkich powyższych materiałach biologicznych. Spełnienie

powyższej informacji potwierdza instrukcja aparatu BS-400. Również w tym przypadku

Zamawiający nie dał nam możliwości wykazania spełnienia powyższego parametru, mimo

że potwierdziliśmy go w punkcie 7 załącznika nr 2 do SIWZ parametry wymagane.

- w związku z zarzutami dotyczącymi formularza asortymentowo-cenowego odnośnie

przeliczania kontroli, kalibratorów i materiałów informujemy, iż ceny netto (Kolumna cena za

jedno opakowanie netto) jak i ilości opakowań (Kolumna ilość opakowań) z których

wyliczana była wartość netto podane są przez nas również prawidłowo.

Dla Cześć II „Kalibratory do automatycznego analizatora biochemicznego" :

1. w pozycji 4 zaoferowana wielkość opakowania to 5x1 ml a ilość wycenionych opakowań

3, co daje w sumie 15 ml kalibratora. Ta ilość kalibratora zapewni Zamawiającemu pracę na

24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie „Ilość kalibratorów na okres 24

miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się do poprawy jako tzw. „inne omyłki

polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt. 3 można

poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie mililitrów (10ml) nie ma wpływu na dalsze

wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

2. w pozycji 7 zaoferowana wielkość opakowania to 2x 1ml (L-1 x 1 ml, H-1 x 1 ml) a ilość

wycenionych opakowań 4, co daje w sumie 8 ml kalibratora. Ta ilość kalibratora jest ilością

wystarczająca aby zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy.

Podana w kolumnie „Ilość kalibratorów na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie

i kwalifikuje się do poprawy na zasadach określonych powyżej. Ilość podanych w tej

kolumnie mililitrów (14ml) nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany

treści oferty.

3. w pozycji 8 zaoferowana wielkość opakowania to 4x0,5ml a ilość wycenionych opakowań

25, co daje w sumie 50 ml kalibratora. Ta ilość kalibratora jest ilością wystarczająca, aby

7

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość kalibratorów na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się

do poprawy na zasadach określonych powyżej. Ilość podanych w tej kolumnie mililitrów

(14ml) nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

4. w pozycji 9 zaoferowana wielkość opakowania to 1x1 ml a ilość wycenionych opakowań

27, co daje w sumie 27 ml kalibratora. Ta ilość kalibratora jest ilością wystarczająca aby

zapewnie Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość kalibratorów na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się

do poprawy jako tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie

art. 87 ust. 2, pkt. 3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie mililitrów (10ml)

nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

5. w pozycji 10 zaoferowana wielkość opakowania to 10 x 1ml (L-5 x 1 ml, H-5 x 1 ml) a ilość

wycenionych opakowań 5, co daje w sumie 50 ml kalibratora. Ta ilość kalibratora jest ilością

wystarczająca aby zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy.

Podana w kolumnie „Ilość kalibratorów na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie

i kwalifikuje się do poprawy jako tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty

z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt. 3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie

mililitrów (40ml) nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści

oferty.

Dla Część lila „Materiały kontrolne do automatycznego analizatora biochemicznego" :

1.w pozycji 3 zaoferowana wielkość opakowania to 2 x 3ml (L-1 x 3 ml, H-1 x 3 ml)

a ilość wycenionych opakowań 27, co daje w sumie 162 ml kontroli. Ta ilość kontroli jest

ilością wystarczająca, aby zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania

dzierżawy. Podana w kolumnie „Ilość kontroli na okres 24 miesięcy" jest wpisana błędnie

i kwalifikuje się do poprawy jako tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty

z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt. 3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie

mililitrów (54ml) nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści

oferty.

2. w pozycji 4 zaoferowana wielkość opakowania to 2 x 3ml (L-1 x 3 ml, H-1 x 3 ml)

a ilość wycenionych opakowań 27, co daje w sumie 162 ml kontroli. Ta ilość kontroli jest

ilością wystarczająca aby zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania

dzierżawy. Podana w kolumnie „Ilość kontroli na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana

8

błędnie i kwalifikuje się do poprawy jako tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty

z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt. 3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie

mililitrów (54ml) nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści

oferty.

3. w pozycji 5 zaoferowana wielkość opakowania to 1x2 ml a ilość wycenionych

opakowań 3, co daje w sumie 6 ml kontroli. Ta ilość kontroli jest ilością wystarczająca aby

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość kontroli na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się do poprawy

jako tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust.

2, pkt. 3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie mililitrów (8ml) nie ma wpływu na

dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

4. w pozycji 6 zaoferowana wielkość opakowania to 4x0,5ml (L-2 x 0,50 ml, H-2 x 0,50

ml) a ilość wycenionych opakowań 8, co daje w sumie 16 ml kontroli. Ta ilość kontroli jest

ilością wystarczająca aby zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania

dzierżawy. Podana w kolumnie „Ilość kontroli na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana

błędnie i kwalifikuje się do poprawy jako tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty

z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt. 3 można poprawić" Ilość podanych w tej kolumnie

mililitrów (12ml) nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści

oferty.

5. w pozycji 9 zaoferowana wielkość opakowania to 3 x 10 ml a ilość wycenionych

opakowań 3, co daje w sumie 90ml kontroli. Ta ilość kontroli jest ilością wystarczająca aby

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość kontroli na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się do poprawy

jako tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust.

2, pkt. 3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie mililitrów (240ml) nie ma wpływu

na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty

6. w pozycji 10 zaoferowana wielkość opakowania to 3 x 10 ml a ilość wycenionych

opakowań 3, co daje w sumie 90ml kontroli. Ta ilość kontroli jest ilością wystarczająca aby

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość kontroli na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się jako tzw. „inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt. 3 można

poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie mililitrów (240ml) nie ma wpływu na dalsze

wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

9

7. w pozycji 11 zaoferowana wielkość opakowania to 3 x 3 ml a ilość wycenionych

opakowań 37, co daje w sumie 333ml kontroli. Ta ilość kontroli jest ilością wystarczająca aby

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość kontroli na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się

do poprawienia jako tzw. inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą

w trybie art. 87 ust. 2, pkt. 3 można poprawić Ilość podanych w tej kolumnie mililitrów

(117ml) nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

Dla Cześć IV „Akcesoria i części zużywalne potrzebne do automatycznego analizatora

biochemicznego i drukarki do ilości badań biochemicznych określonych w Części I" :

1.w pozycji 3 zaoferowana wielkość opakowania to 12x1 litrowa ilość wycenionych

opakowań 32, co daje w sumie 384 litrów odczynnika. Ta ilość odczynnika jest ilością

wystarczająca aby zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy.

Podana w kolumnie „Ilość na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się

do poprawy jako tzw „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie

art. 87 ust. 2, pkt. 3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie litrów (192 I)

nie ma wpływu na dalsze wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

2. w pozycji 6 zaoferowana wielkość opakowania to 1 sztuka danej części zużywalnej a ilość

wycenionych sztuk 5, co daje w sumie 5 sztuk. Ta ilość jest ilością wystarczająca aby

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się do poprawy jako

tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt.

3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie sztuk (1 sztuka) nie ma wpływu na dalsze

wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

3. w pozycji 7 zaoferowana wielkość opakowania to 1 sztuka danej części zużywalnej a ilość

wycenionych sztuk 3, co daje w sumie 3 sztuki. Ta ilość jest ilością wystarczająca aby

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się do poprawy jako

tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt.

3 można poprawić ilość podanych w tej kolumnie sztuk (1 sztuka) nie ma wpływu na dalsze

wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

4. w pozycji 8 zaoferowana wielkość opakowania to 1 sztuka danej części zużywalnej a ilość

wycenionych sztuk 13, co daje w sumie 13 sztuk. Ta ilość jest ilością wystarczająca aby

10

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się do poprawy jako

tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt.

3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie sztuk (1 sztuka) nie ma wpływu na dalsze

wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

5. w pozycji 9 zaoferowana wielkość opakowania to 1 sztuka danej części zużywalnej a ilość

wycenionych sztuk 3, co daje w sumie 3 sztuk. Ta ilość jest ilością wystarczająca aby

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się do poprawy jako

tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt.

3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie sztuk (1 sztuka) nie ma wpływu na dalsze

wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

6. w pozycji 11 zaoferowana wielkość opakowania to 1 sztuka danej części zużywalnej

a ilość wycenionych sztuk 3, co daje w sumie 3 sztuk. Ta ilość jest ilością wystarczająca aby

zapewnić Zamawiającemu pracę na 24 miesięcy trwania dzierżawy. Podana w kolumnie

„Ilość na okres 24 miesięcy" ilość jest wpisana błędnie i kwalifikuje się do poprawy jako

tzw. „inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, którą w trybie art. 87 ust. 2, pkt.

3 można poprawić". Ilość podanych w tej kolumnie sztuk (1 sztuka) nie ma wpływu na dalsze

wyliczenia, nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

Zgodnie z oświadczeniem umieszczonym w ofercie Odwołujący zapewnił, że ilość

zaoferowanego asortymentu zapewni pracę laboratorium przez cały okres dzierżawy

aparatu. I w tym przypadku Zamawiający nie dopełnił swoich obowiązków i nie wezwał

Odwołującego do wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że zarówno wartość netto jak i brutto

całej oferty nie ulegnie zmianie a oferta nadal będzie cenowo najkorzystniejsza.

W związku z zarzutem niewycenienia materiałów eksploatacyjnych do drukarki Odwołujący

oświadcza, iż nie zostały one wycenione, ponieważ zaoferowana drukarka będąca częścią

składową wydzierżawionego analizatora BS-400 jest zawsze dostarczana wraz z zestawem

startowym składającym się z zestawu tonerów zapewniających jej pracę przez cały okres

trwania umowy dzierżawy. Tym samym nie było w ogóle konieczności dokonywania wyceny

materiałów, które zostały wliczone w innej pozycji.

11

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert przetargowych

z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz odrzucenie oferty uznanej za najkorzystniejszą.

7 marca 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie

przystąpienia wykonawcy Beckam Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy

ulicy Postępu 21c, 02-676 Warszawa. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że zgłasza

przystąpienie po stronie Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759

z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie

zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 marca 2012 roku oraz została

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza

dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcę Beckam Coulter Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 21c, 02-676 Warszawa. W trakcie

posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie

12

z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie,

nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści

ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie

o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia

do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 5 marca 2012 roku; po drugie, że zgłoszenie

przystąpienia wykonawcy Beckam Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy

ulicy Postępu 21c, 02-676 Warszawa - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii

odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie

przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego

oświadczyły na posiedzeniu. Izba uznała, iż wykonawca Beckam Coulter Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie przy ulicy Postępu 21c, 02-676 Warszawa stał się uczestnikiem

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczo złożone ustnie

do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony przez Odwołującego – złożone na okoliczność

wykazania, że lampa zaoferowany analizator biochemiczny spełnia wymagania określone

przez Zamawiającego oraz, że Odwołujący prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny

podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione

na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

13

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iż nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 – przez odrzucenie

oferty Odwołującego. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty na tej podstawie wskazując,

ze Wykonawca zaoferował analizator biochemiczny o wydajności ISE 240 testów /godz., co

jest równoznaczne z wydajnością 80 jonogramów Na, K, Cl na godz. Zamawiający w piśmie

z dnia 12.12.2011r. na wniosek Wykonawcy dopuścił analizator o wydajności ISE 100 próbek

/ godz. Tym samym proponowany przez firmę CORMAY S.A. analizator biochemiczny nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu i oferta podlega odrzuceniu.

Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Załączniku nr 2

dla Zadania I – Opis przedmiotu zamówienia i wymagania techniczne analizatora do badań

biochemicznych z przystawką ISE w wierszu 4. w kolumnie – dane techniczne aparatu –

właściwości Zamawiający sprecyzował następujące wymaganie: Możliwość wykonania

jonogramów Na, K, Cl o wydajności ≥ 200/1h, obowiązkiem Odwołującego było, w kolumnie

– Wartości oferowane, podanie zaoferowanych wartości.

Pismem z 28 listopada 2011 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień i na pytanie

Czy Zamawiający pod pojęciem jonogramu rozumie jednoczesne oznaczenie Na, K i Cl?

Udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający pod pojęciem jonogramu rozumie

jednoczesne oznaczenie Na, K i Cl.

Następnie pismem z 12 grudnia 2011 roku Zamawiający udzielając odpowiedzi na zadane

pytanie Czy Zamawiający dopuści analizator o wydajności ISE 100 próbek surowicy

na godzinę? Zamawiający dopuścił taki analizator (Zamawiający dopuszcza).

W ofercie Odwołującego na stronie 9. został załączony wypełniony przez Odwołującego

załącznik nr 2, gdzie w wierszu 4. Odwołujący w kolumnie Wartości oferowane podał:

TAK, Możliwość wykonania jonogramów Na, K, Cl o wydajności 240 ozn./h

W ocenie Izby zaoferowany przez Odwołującego analizator biochemiczny BS-400

producenta Mindrey nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań. Problem, jaki

należało rozstrzygnąć, aby rozpoznać postawiony przez Odwołującego zarzut, sprowadza

się do rozumienia ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań. Pierwotna regulacja

zawarta w SIWZ stawiała wymóg zaoferowania aparatu, który wykonywałby 200 lub więcej

jonogramów Na, K, Cl, co oznacza, uwzględniając wyjaśnienia Zamawiającego

z 28 listopada 2011 roku, że przez jonogram rozumie się wykonanie jednoczesne

oznaczenie Na, K i Cl. Zamawiający pierwotnie wymagał zaoferowania aparatu

biochemicznego z przystawką ISE za pomocą której można wykonać 600 lub więcej

oznaczeń/testów (≥200 jonogramów x jednoczesne oznaczenie Na, K, Cl (3

oznaczenia/testy) = ≥600 oznaczeń/testów). Dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości

14

zaoferowania urządzenia o wydajności ISE 100 próbek surowicy na godzinę oznaczało,

możliwość wykonania 300 oznaczeń/testów na godzinę (100 próbek x jednoczesne

oznaczenie Na, K, Cl (3 oznaczenia/testy) = 300 oznaczeń/testów). Zasługuje na uwagę w

tym miejscu fakt, iż sam Odwołujący w treści odwołania potwierdził, że takie dopuszczenie

Zamawiającego oznaczało dopuszczenie urządzenia o wydajności ISE 300

oznaczeń/testów). W ocenie Izby Zamawiający dopuszczając, na wniosek Odwołującego,

możliwość zaoferowania urządzenia o wydajności 100 próbek (czyli 300 oznaczeń/testów)

surowicy na godzinę obniżył pierwotne wymagania, bowiem w innym przypadku (tzn.:

wykładni dokonanej przez Odwołującego, że „≥200” odnosi się do oznaczeń/testów a nie

jonogramów) dopuszczenie na jakie zezwolił Zamawiający nie byłoby potrzebne. Tym

samym należy wskazać, że jednoznaczne były wymagania Zamawiającego określone w

SIWZ oraz dopuszczone pismem z 12 grudnia 2011 roku. W ocenie Izby sam Odwołujący

potwierdził ową prawidłowość rozumowania w treści złożonego odwołania (str. 4 od wersu

czwartego) wskazując: w dołączonej do naszej oferty ulotce do aparatu BS-400 zawarte były

informacje o możliwości pracy analizatora z wydajnością zarówno 240 testów/godzinę (640

testów z modułem ISE, w tym 400 ozn./h biochemicznych i 240 ozn./h ISE) jak i do 320

testów/h. Taka możliwość pracy analizatora biochemicznego z przystawką ISE została

potwierdzona w dokumentach dołączonych do oferty na stronie 54 gdzie w pozycji Funkcje

systemu podana została wydajność 400 testów/godz. bez ISE; do 640 testów/godz. z ISE.

Na stronie 53 oferty podane zostało w dokumentach dołączonych do oferty Moduł ISE –

selektywne elektrody dla K, Na, Cl, Li. Wracając do strony 54 oferty czytamy w dalszej

części, że podano Moduł ISE: Elektrody jonoselektywne dla: K, Na, Cl, Li Wydajność modułu

– do 320 testów /godz.

Odwołujący zaoferował możliwość wykonywania jonogramów Na, K, Cl o wydajności 240

ozn./h, tym samym zaoferował urządzenie o wydajności ISE 80 jonogramów

(240 ozn/h : jednoczesne oznaczenie Na, K, Cl (3 oznaczenia/testy) = 80 jonogramów)

co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.

W złożonych przez Odwołującego na rozprawie dokumentach znajduje się potwierdzenie

powyżej zawartych informacji, i tak: na stronie 1. została zawarta Deklaracja producenta,

w której czytamy jedynie, że prędkość testowania modułu ISE (opcjonalny) w analizatorze

chemicznym BS-400 wynosi do 320 testów na godzinę. Deklaracja ta nie potwierdza dla

jakich jonogramów przewidziane są podane w deklaracji wartości. W kolejnych dokumentach

– Specyfikacja techniczna – na stronie 4. została zawarta informacja Moduł ISE: opcjonalny

wybór K, Na, Cl lub K, Na, Cl, Li Maksymalna wydajność: 320 testów/godz. Informacje

te nie są w żaden sposób sprzeczne z zawartymi w ofercie, są jedynie mniej precyzyjne.

Nie może stanowić dowodu w sprawie sporządzona w języku angielskim specyfikacja

15

techniczna pochodząca ze strony producenta a złożona przez Odwołującego na rozprawie,

jednakże przywołał ją uczestnik postępowania odwoławczego wskazując, że właśnie w treści

tego dokumentu została określona najbardziej precyzyjnie (str. 8 złożonego na rozprawie

pakietu dokumentów) wydajność modułu ISE, które to parametry znajdują odzwierciedlenie

w innych dokumentach złożonych przez Odwołującego na rozprawie i w ofercie.

Uwzględniając powyższe w ocenie Izby czynność oceny oferty Odwołującego była

prawidłowa, a niezgodność treści oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia

została wykazana należycie co prowadzi do wniosku, że Zamawiający prawidłowo

zastosował art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. W ocenie Izby nie doszło również do naruszenia

regulacji art. 87 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.- bowiem z

treści oferty jednoznacznie wynikało, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań

określonych w SIWZ. Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że brak

było jednoznaczności w regulacjach SIWZ.

Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy przez odrzucenia

oferty na podstawie tego, że zaoferowany analizator biochemiczny o wydajności ISE 240

testów /godz., co jest równoznaczne z wydajnością 80 jonogramów Na, K, Cl na godz., nie

spełnia wymagań SIWZ nie został uwzględniony przez Izbę.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z powodu

nieuwzględnienia przez Odwołującego w formularzu materiałów eksploatacyjnych

do drukarki Izba uznała zarzut za bezzasadny.

Zamawiający w SIWZ w załączniku nr 3 w tabeli IV zatytułowanej Akcesoria i części

zużywalne potrzebne do automatycznego analizatora biochemicznego i drukarki do ilości

badań biochemicznych określonych w Części I, a także w Załączniku nr 2 dla Zadania I –

Opis przedmiotu zamówienia i wymagania techniczne analizatora do badań biochemicznych

z przystawką ISE w wierszu 28. w kolumnie – dane techniczne aparatu – właściwości

Zamawiający sprecyzował następujące wymaganie: Wykonawca zapewni dodatkowe

stanowisko komputerowe klasy PC wraz z drukarką laserową klasy HP 20xx(1 szt.) … Z

treści powyższych dokumentów wynika jednoznacznie, że wykonawcy składający ofertę mieli

zapewnić Zamawiającemu na okres trwania umowy drukarkę, oraz (zgodnie z załącznikiem

nr 3 w tabeli IV) zobowiązani byli do wyceny materiałów zużywalnych do tej drukarki.

Zamawiający zaoferował drukarkę, natomiast nie zawarł w złożonym na podstawie

załącznika nr 3 tabeli IV wykazie materiałów eksploatacyjnych, niezbędnych materiałów

16

do drukarki. Jednocześnie w żadnym miejscu oferty nie zawarł informacji o jakimkolwiek

innym sposobie dostarczenia tych materiałów Zamawiającemu. Nie znajduje uzasadnienia

argumentacja (oświadczenie) Odwołującego zawarta w odwołaniu i przedstawiona

na rozprawie sprowadzająca się do stwierdzenia, że materiały zużywalne zawarte

są w zestawie startowym, który jest dostarczany wraz z aparatem biochemicznym.

Odwołujący nie podał takich informacji w ofercie. Należy natomiast wskazać, że Odwołujący

podpisał w ofercie oświadczenie zamieszczone pod tabelą z Załącznika nr 2 dla Zadania I –

Opis przedmiotu zamówienia i wymagania techniczne analizatora do badań biochemicznych

z przystawką ISE o następującej treści: Oświadczamy, że oferowany powyżej automatyczny

analizator biochemiczny jest kompletny i będzie po zainstalowaniu i uruchomieniu gotowy do

podjęcia działalności diagnostycznej – bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji (poza

materiałami zużywalnymi – eksploatacyjnymi). W obliczu braku wyceny materiałów

zużywalnych do drukarki, braku informacji w ofercie dotyczących sposobu ich dostarczenia w

zestawie startowym, braku informacji o dostarczeniu zestawu startowego oraz podpisania

oświadczenia o treści wyżej przytoczonej nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie

uwzględnił w żadne sposób w złożonej ofercie materiałów eksploatacyjnych do drukarki.

Przedmiot złożonej oferty nie odpowiada zatem wymaganiom Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy przez odrzucenia oferty

na podstawie tego, że nie zostały ujęte w formularzu materiały eksploatacyjne do drukarki

nie został uwzględniony przez Izbę.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy

zgodnie z którymi Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych

przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub

którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego

oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy

złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo

ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert . - i art. 26 ust. 4

ustawy - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia

wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 przez

17

odrzucenie oferty Odwołującego z powodu zastosowania dla lampy halogenowej i wężyków

stawki podatku VAT 8% i braku złożenia w ofercie dokumentów tj. deklaracji zgodności

potwierdzających, że są to wyroby medyczne, Izba uwzględniła ten zarzut i uznała za

zasadny. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy - Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia – Izba nie uwzględniła odwołania, ponieważ

stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta

Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy co zostało

wykazane we wcześniejszej części wyroku.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego należy zaznaczyć,

że Zamawiający w SIWZ w punkcie VIII Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonania oceny spełnienia tych warunków w punkcie 3 lit. f wskazał, że wykonawcy muszą

spełniać dodatkowe wymagania tj. zaoferują odczynniki do analizatora i aparaty posiadające

ważne dokumenty dopuszczające do obrotu na rynku polskim i odpowiadający określonym

normom oraz spełniające wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w zał. nr 2

i zał. nr 3 do SIWZ – Zadanie I, II, III. Następnie w punkcie IX Dokumenty wymagane

od Wykonawcy, w punkcie 1, podpunkt 16 Świadectwa dopuszczenia do stosowania

wymagane prawem zgodnie z klasyfikacją danego wyrobu, Dyrektywami UE i ustawą z dnia

25.05.2010 r. o Wyrobach Medycznych (Dz. U. z 2010r. Nr 107, poz. 679), tj. deklaracje

zgodności CE producenta lub wpis / potwierdzenie zgłoszenia oferowanego wyrobu

do Rejestru wyrobów medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzanie

do obrotu i używania, zgodnie z warunkiem w Części VIII pkt3 ppkt f SIWZ (…).

Z powyższych ustaleń wynika jednoznacznie, że Zamawiający wymagał złożenia stosownych

dokumentów dla aparatów (zgodnie z SIWZ postępowanie prowadzone jest dla trzech zadań

w przedmiocie trzech różnych aparatów) oraz odczynników. Zgodnie z przedstawionym

na rozprawie stanowiskiem Zamawiający domniemywał, że stawka VAT została źle podana

bowiem dla lampy halogenowej i wężyków Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów

potwierdzających, że są to wyroby medyczne. W ocenie Izby Zamawiający nie powinien

odrzucać oferty na podstawie domniemanych przesłanek, a powinien wyjaśnić w oparciu

o procedurę z art. 87 ust 1 ustawy treść złożonej oferty. Odwołujący na rozprawie

przedstawił Deklaracje Zgodności wystawioną dla analizatora chemicznego BS-400, która

w załączniku o nazwie BS-400/BS-420 Analizator chemiczny Jednostki usuwane do naprawy

zawiera wymienione przez Zamawiającego elementy (poz. 231 – Zestaw wężyków pompy

ISE, poz. 250 – Lampa halogenowa (50W)). Jak słusznie wskazał uczestnik postępowania

odwoławczego pomiędzy złożonym na rozprawie tłumaczeniem deklaracji zgodności a jej

wersją anglojęzyczną istnieje rozbieżność w datach wydania, co Odwołujący uzasadnił

18

pomyłką tłumacza. W ocenie Izby, uwzględniwszy wyżej przytoczoną treści ukształtowanych

w SIWZ wymagań w zakresie złożenia dokumentów, argumentacja Odwołującego mająca

potwierdzić niewłaściwość postępowania Zamawiającego, a opierająca się na twierdzeniu,

że Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów nie jest

zasadna, ponieważ Zamawiający nie wymagał złożenia tych dokumentów dla części

zużywalnych oferowanych aparatów. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 6 ustawy w

ocenie Izby było przedwczesne, ponieważ czynność tą Zamawiający powinien poprzedzić

wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

W zakresie podnoszonego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 26 ust. 3

ustawy w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego przez dołączenie do oferty ulotek, które

nie potwierdzają spełnienia wymagań określonych w SIWZ w zakresie możliwości pobierania

materiału z próbek pierwotnych o różnych rozmiarach (od 13x75 mm do 16x100 mm) próbek

pediatrycznych z kodami lub bez kodów kreskowych a także braku potwierdzenia możliwości

wykonywania badań w surowicy, osoczu, moczu, płynie mózgowo-rdzeniowym Izba nie

uwzględniła tego zarzutu.

Zamawiający w SIWZ w punkcie VIII Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonania oceny spełnienia tych warunków w punkcie 3 lit. e wskazał, że wykonawcy muszą

spełniać dodatkowe wymagania tj. dołączą do oferty prospekty, foldery oferowanego

analizatora (oryginały) potwierdzające opis wymaganych parametrów technicznych w języku

polskim – Zadanie I, II, III. Następnie w punkcie IX Dokumenty wymagane od Wykonawcy,

w punkcie 1, podpunkt 15 Prospekty, foldery analizatora, zgodnie z warunkiem

w Części VIII pkt3 ppkt e SIWZ (…).

Odwołujący złożył oświadczenie w załączniku nr 2 dla zadania I – Opis przedmiotu

zamówienia i wymagania techniczne analizatora do badań biochemicznych z przystawką ISE

w wierszu 5 w kolumnie – wartości oferowane – TAK, możliwość pobierania materiału

z próbek pierwotnych o różnych rozmiarach (od 13 x 75 mm do 16 x 100 mm) próbek

pediatrycznych bez kodów kreskowych (zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego

z 12 grudnia 2012 roku), a w wierszu 7. w kolumnie – Wartości oferowane – TAK możliwość

wykonywania badań w surowicy, osoczu, moczu, płynie mózgowo- rdzeniowym.

Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego nie znalazł potwierdzenia dla złożonych

oświadczeń Odwołującego w załączonych dokumentach technicznych. Nie było sporne

między Stronami, iż brak jest tych informacji w dołączonych dokumentach do oferty.

Odwołujący na rozprawie złożył dokumenty, które potwierdzają spełnienie wyżej

wymienionych wymagań. Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z argumentacją

Odwołującego odnoszącą się do braku jakichkolwiek wymagań Zamawiającego

19

w kwestionowanym zakresie, co zostało powyżej wykazane przez odniesienie się

do stosownych regulacji SIWZ.

Postępowanie Zamawiającego było prawidłowe, Zamawiający dokonał oceny oferty i z uwagi

na fakt, iż podlegała ona odrzuceniu, nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,

które potwierdziłyby spełnienie wymagań z oświadczenia zawartego na stronie 9 oferty.

Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na Zamawiającego został nałożony bezwzględny

obligatoryjny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, jednakże istnieją wyjątki od tego obowiązku. Ustawodawca

wskazał enumeratywnie sytuacje (art. 26 ust. 3), w których Zamawiający może pominąć

wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów tj.: gdy konieczne

byłoby unieważnienie postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia oświadczeń lub

dokumentów, podlegałaby odrzuceniu. W rozpoznawanej sprawie zaistniała okoliczność,

która uprawniała Zamawiającego do odstąpienia od wzywania wykonawcy do uzupełnienia

dokumentów. Odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie w tym konkretnym stanie

prawnym nie przesądza faktu niespełnienia wymagań Zamawiającego, a stanowi jedynie o

tym, że Odwołujący w złożonej ofercie nie wykazał za pomocą dokumentów technicznych

spełnienia tych wymagań co do których oświadczył w ofercie.

W zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Zamawiający poprawia w ofercie:

inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści – przez brak dokonania poprawy

w tabelach II, IIIa i IV w pozycjach wykazanych w odwołaniu Izba uznała, zarzut

za bezzasadny.

W załączniku nr 3 dla zadania I tabeli nr II, IIIa i IV Zamawiający nie opisał żadnej procedury

wskazującej na sposób wypełnienia tabeli, w części VII SIWZ – Instrukcja dla Wykonawcy -

Zamawiający zobowiązał wykonawców do wypełnienia załączników według postanowień

i warunków zawartych w SIWZ bez dokonywania jakichkolwiek zmian.

W załączniku nr 3 dla zadania I tabela II Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania

w kolumnie trzeciej ilości kalibratorów na okres 24 miesięcy, jednocześnie zamieszczając

pod tabelą oświadczenie, które wykonawcy mieli złożyć, o treści: Oświadczamy, że powyżej

wymienione ilości kalibratorów wystarczą do wykonania badań określonych przez

Zamawiającego w Części I. Zamawiający również wymagał podania wielkości opakowań

(kolumna 4.), ilości opakowań (kolumna 5.), ceny za 1 opakowanie netto (kolumna 6.),

a następnie w kolumnie 7 wymagał podania wartości netto wskazując, że jest to ilość

opakowań x cena za 1 opakowanie netto. W pozycjach 4, 7, 8, 9, 10 Odwołujący oświadczył,

że inna ilość kalibratorów jest niezbędna do wykonania badań określonych przez

20

Zamawiającego a inną ilość kalibratorów wycenił. W tym stanie rzeczy poprawa w kolumnie

trzeciej ilości kalibratorów na okres 24 miesięcy przez przyjęcie, że w tej kolumnie należy

podać iloczyn wielkości opakowania i ilości opakowań nie jest jednoznaczna. Odwołujący nie

wykazał, że przeliczenie, jakiego dokonał w treści odwołania, jest jedynym sposobem

poprawy oferty. Odwołanie się przez Odwołującego do uzasadnienia odrzucenia oferty, jakie

poczynił Zamawiający, wskazuje jedynie na to, że Zamawiający wykazał brak potwierdzenia

oświadczonych przez Odwołującego ilości kontroli na okres 24 miesięcy w stosunku

do wielkości opakowań przeliczonych przez ich ilość, jaką zaoferował Odwołujący. Ten sam

mechanizm odnosi się do zadania I tabela IIIa pozycje 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11 oraz tabeli IV

pozycje 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11.

Odnosząc się do powyższych ustaleń można skonkludować, iż poprawienie oferty w tych

zakresach, zgodnie z sugestią Odwołującego, prowadziłaby do poprawienia ilości danych

materiałów określonych w każdej z tabeli w kolumnie nr 3 (odpowiednio: ilość kalibratorów na

okres 24 miesięcy – tabela II, ilość kontroli na okres 24 miesięcy – tabela IIIa, ilość na okres

24 miesięcy – tabela IV), które to wartości podane w kolumnie 3. zostały poparte złożonymi

każdorazowo oświadczeniami Odwołującego. Taka ingerencja w treść oferty, po pierwsze

niemożliwa z uwagi na brak wszystkich niezbędnych do dokonania poprawy danych,

co zostało wykazane powyżej, gdyby doszła do skutku, stanowiłaby naruszenie art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy.

Rozpoznając zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający

wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty,

która nie jest najkorzystniejsza z punku widzenia kryteriów oceny ofert, Izba uznała,

iż odwołanie w tym zakresie nie podlega uwzględnieniu. Na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy

ustawodawca nakłada na Zamawiającego obowiązek wyboru oferty w oparciu o kryteria,

które zostały przez Zamawiającego ukształtowane w SIWZ. W rozpoznawanej sprawie

Zamawiający dokonał wyboru oferty stosując ukształtowane kryteria, nie wprowadził innych

kryteriów oraz nie zmodyfikował znaczenia obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów

oceny ofert.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

21

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,

czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one

mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia

faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego

wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei

incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto

zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne z faktu, iż złożona przez niego oferta nie

podlega odrzuceniu z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić, że zaoferowany

analizator biochemiczny BS-400 spełnia wymagania Zamawiającego. Działania

Odwołującego potwierdziły prawidłowość postępowania Zamawiającego i w zakresie

spełnienia wymagań technicznych dopuszczonej/wymaganej wydajności przystawki ISE 300

oznaczeń/testów na godzinę (100 próbek x jednoczesne oznaczenie Na, K, Cl (3

oznaczenia/testy) = 300 oznaczeń/testów) lub 600 lub więcej oznaczeń/ testów (≥200

jonogramów x jednoczesne oznaczenie Na, K, Cl (3 oznaczenia/testy) = ≥600

oznaczeń/testów) Odwołujący nie wykazał, że zaoferowany analizator biochemiczny o

wydajności ISE 240 testów /godz., co jest równoznaczne z wydajnością 80 jonogramów Na,

K, Cl na godz., spełnia wymagania określone w SIWZ. Odwołujący nie wykazał również, że

zaoferował materiały eksploatacyjne do drukarki.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,

że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu

zasad udzielania zamówień publicznych, a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe

obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu

udzielania zamówień publicznych. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego,

stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego

zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i

22

zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja

postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego

działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi

do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie

poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników

procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała,

iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad

zamówień publicznych w tym podnoszonych przez Odwołującego zasad równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych

w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd

Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie

postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących

wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej

miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie

zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w

Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania

wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i

przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie

nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:

Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie

uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów

według spisu kosztów; Izba uwzględniła fakturę VAT oraz poniesioną opłatę skarbową od

udzielonych pełnomocnictw. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

Izba uwzględnia „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości

określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy”, a Zamawiający do

23

zamknięcia rozprawy nie złożył innych rachunków niż faktura VAT oraz potwierdzenie

dokonania opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw.

Przewodniczący: ………………….…………

Członkowie: ………………..…………...

……………………..……..

24

25