KIO 275/12

Sygn. akt: KIO 275/12

WYROK

z dnia 21 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant : Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: „MAS” spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Żeliwna 38 i „PCC

PRODEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

Artemidy 24 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu-

Zdroju, ul. Towarowa 1

przy udziale wykonawcy Minova Ekochem Spółka Akcyjna z siedzibą w Siemianowicach

Śląskich, ul. Budowlana 10 zgłaszającego przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 275/12

po stronie zamawiającego

orzeka :

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany

ogłoszenia o zamówieniu w sekcji VI.3) ogłoszenia - Informacje dodatkowe ,

w wykaz ie dokumentów wymaganych przy złożeniu oferty w pkt 2.1.3 i

nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w rozdziale 8 siwz Oświadczenia i dokumenty potwierdzające

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego w

pkt 8.1.3 poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia tych

postanowień brzmieniem :

1

„wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonywanych dostaw środków chemicznych bezpośrednio lub

pośrednio do podziemnych zakładów górniczych o łącznej wartości co

najmniej:

Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto

Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto

Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto

Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto

wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4

do SIWZ) (…)” ,

2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z

siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum

firm: „MAS” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Katowicach, ul. Żeliwna 38 i „PCC PRODEX” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Artemidy 24 tytułem wpisu

od odwołania,

2.2. zasądza od Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w

Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 na rzecz Konsorcjum firm: „MAS” spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Żeliwna 38 i

„PCC PRODEX” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Artemidy 24 kwotę 18 791 zł 40 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, zastępstwa

prawnego i kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 275/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu

nieograniczonego na dostawy dla kopalń JSW S.A. dwuskładnikowych klejów

poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-formaldehydowych w łącznej ilości 1

301 665 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy zostało wszczęte

przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w

Jastrzębiu-Zdroju, ul. Towarowa 1 zostało wszczęte ogłoszeniem w siedzibie i na stronie

internetowej, opublikowanym także w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej w dniu 31

stycznia 2012r. za numerem2012/S 20-032724.

Odwołanie na treść ogłoszenia i siwz wnieśli w dniu 9 lutego 2012r. wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm: „MAS” spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Żeliwna 38 i „PCC PRODEX”

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Artemidy 24 – zwani

dalej odwołującym.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z dnia

29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.

– dalej ustawy) tj. naruszenie zasad: równości udziału w postępowaniu i zachowania przez

zamawiającego uczciwej konkurencji poprzez:

- ustalenie dla uczestników postępowania niejasnego i sprzecznego z prawem i celem

postępowania, kryterium podmiotowego: dostaw „wyrobów chemicznych stosowanych w

podziemnych wyrobiskach górniczych" , wskazanego w Ogłoszeniu i Pkt. VI 2.1.3 i SIWZ

pkt.8.1.3, niejasnego i nie odnoszącego się do przedmiotu postępowania :

i dwuskładnikowych klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych mocznikowo-

formaldehydowych o cechach i funkcjonalności wymaganych w ppkt.3 Załącznika nr 1 do

SIWZ oraz w ppkt. VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu ,

Oraz art.25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy przez żądanie dokumentów, które nie mogą służyć

celom prowadzonego postępowania (wybraniu najkorzystniejszej oferty w przedmiocie

objętym postępowaniem) na skutek zamieszczenia warunku przedłożenia przez

wykonawców dokumentów poświadczających fakt i wartości dostaw „wyrobów chemicznych

stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych" a więc poświadczających tylko znane

zamawiającemu dostawy do górnictwa (ppkt. 8.1.3.SIWZ i pkt.VI2.1.3 Ogłoszenia), a nie

poświadczających wykonanie dostaw mających za przedmiot dwuskładnikowe kleje

poliuretanowe, organiczno-mineralne i mocznikowo-formaldehydowych o cechach

określonych specyfikacją zamawiającego .

3

Wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie ogłoszenia i SIWZ w zaskarżonej

częściach względnie nakazanie ich zmiany przez zastąpienie po słowach „dostaw środków

chemicznych" słów :"stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych"

słowami: „objętych przedmiotem niniejszego postępowania", nakazanie zamawiającemu

powtórzenia czynności ogłoszenia o przetargu z uwzględnieniem zmiany, zasądzenie na

rzecz odwołującego się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego w

sprawie i opłaty od pełnomocnictwa, a nadto o zobowiązanie zamawiającego do

przedstawienia dokumentacji sprawy 61 /P/DZZ/12.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu i siwz zamawiający wymaga, by

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniali m.in. warunek posiadania

wiedzy i doświadczenia, określony jako: „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw środków chemicznych

stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co

najmniej:...", Zawarty w ogłoszeniu układ słów tworzących warunek posiadania wiedzy i

doświadczenia, zdaniem odwołującego, stwarza nadto (w odróżnieniu od SIWZ) wrażenie,

że zamawiający oczekuje aby środki chemiczne były stosowane w podziemnych

wyrobiskach górniczych przez trzy lata. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu

zamówienia, gdyż jest wykonawcą oferującym, objęte przedmiotem zamówienia, wyroby

chemiczne o parametrach określonych specyfikacją techniczną zamówienia i spełnia warunki

obiektywnie możliwe do wykazania, ale ze względu na wskazany warunek zarówno on jak i

inni wykonawcy nie może złożyć oferty gdyż nie może obiektywnie wykazać dokumentami

żądanymi przez zamawiającego. Podkreślił, że wykonawca może być wykluczony z udziału

w postępowaniu pomimo, iż przepisy prawa wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ

jak i inne przepisy prawa odnoszące się do przedmiotu zamówienia nie uzależniają

możliwości wykorzystania wyrobów objętych zamówieniem w wyrobiskach górniczych, a więc

od tego czy były one już wcześniej oferowane i wykorzystywane w wyrobiskach górniczych.

Warunek postawiony uczestnikom: legitymowania się dowodami dostaw „środka

chemicznego stosowanego w wyrobiskach górniczych" nie jest uzasadniony również

interesem zamawiającego. Warunek ten jest niejasny także z tego względu, że jego

spełnienie nie może być obiektywnie zweryfikowane przed przystąpieniem do udziału jak i

później. Przedmiot zamówienia może mieć zastosowanie w różnych dziedzinach aktywności

gospodarczej. Nie tylko w działalności zamawiającego. Zatem z okoliczności, kto jest

nabywcą produktu nie wynika jeszcze, gdzie produkt będzie zastosowany. Zamawiający,

zdaniem odwołującego, nie wskazał obiektywnego kryterium oceny pojęcia " stosowany w

wyrobisku górniczym" ani źródła danych, z którego wykonawcy mogliby, przed złożeniem

oferty ani później, czerpać wiedzę czy ich produkt, obiektywnie nadający się do

zastosowania w wyrobiskach górnych (spełniający warunki opisane w Załączniku nr 1 do

4

SIWZ) był stosowany w takich wyrobiskach. W tym stanie rzeczy wskazany zapis ogłoszenia

i SIWZ powoduje, iż odwołujący nie może przygotować oferty, która wg jego najlepszej

wiedzy mogłaby umożliwić mu udział w postępowaniu, ani nie będzie mógł tego wykazać

takimi dokumentami, które obiektywnie fakt stosowania by potwierdzały, pomimo tego, że

oferowane przez odwołującego wyroby spełniają wszystkie warunki techniczne określone

przez zamawiającego a on spełnia warunek zdolności do wykonania zamówienia.

Odwołujący nie będzie mógł także zweryfikować spełnienia warunku udziału innych

uczestników postępowania. Zatem faktycznie od zamawiającego będzie zależało czy uzna

,iż dany Wykonawca spełnia warunek udziału czy nie, gdyż tylko on może wiedzieć czy są te

wyroby stosowane w wyrobisku górniczym. Taka sytuacja może prowadzić do preferowania

przez zamawiającego dotychczasowych dostawców. Odwołujący w dniu 1 lutego 2012r.

wystąpił do zamawiającego z pytaniem i wnioskiem o zmianę SIWZ .Nie uzyskał odpowiedzi

ani też nie zostały dokonane zmiany w ogłoszeniu i SIWZ . Wątpliwości podobnej natury

powziął odwołujący w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym

uczestniczy. Ówczesny zamawiający podzielając wątpliwości odwołującego dokonał zmiany

postanowień SIWZ. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów załączonych do

odwołania oraz o dopuszczenie dowodu z umowy konsorcjum, którą złoży na rozprawie, a

także przesłuchania stron. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego

na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez lidera konsorcjum i podpisanego,

przez członka zarządu i prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji lidera, zgodnie z

odpisem KRS załączonym do odwołania, oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego

udzielonego liderowi przez partnera konsorcjum z dnia upoważniającego także do udzielania

dalszych pełnomocnictw i podpisanego przez dwóch członków zarządu partnera, zgodnie z

zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS partnera, z którego odpis załączono do

odwołania. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana drogą elektroniczną w dniu

9 lutego 2012r.

W dniu 10 lutego 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jej kopię i zamieszczając zawiadomienie i kopię na swojej stronie internetowej

oraz wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 13 lutego 2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła

swoje przystąpienie Minova Ekochem Spółka Akcyjna z siedzibą w Siemianowicach

Śląskich, ul. Budowlana 10 wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego polegający na zapobieżeniu unieważnieniu postępowania lub jego

znacznemu wydłużeniu oraz wnosząc o oddalenie odwołania, przystępujący wskazał także,

5

iż na rynku istnieje wielu wykonawców legitymujących się wiedzą i doświadczeniem

niezbędnym do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie wskazał,

że nie dostrzega sprzeczności pomiędzy powołanymi przez odwołującego postanowieniami

ogłoszenia i siwz. Podniósł, że zgodnie z art. 138 c ustawy zamawiający sektorowy ma

prawo żądać dokumentów innych ponad katalog dokumentów określonych w rozporządzeniu

z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jednak podkreślił,

że zamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał, a żądany przez niego dokument mieści

się w §1 ust. 3 rozporządzenia. Wskazał, że w jego ocenie za spełnienie warunku będzie

uznane wykazanie się w załączniku nr 4 do siwz wykonaniem dostaw produktów

chemicznych dla podmiotów prowadzących działalność w podziemnych wyrobiskach

górniczych. Potwierdzeniem dostawy będą wówczas referencje wystawione przez odbiorcę,

co uczyni, według przystępującego, zadość wymogom postawionym w kwestionowanych

przez odwołującego postanowieniach ogłoszenia i siwz. Podniósł, że zamawiający nie

dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż nie istnieje możliwość wytyczenia

sztywnych rozgraniczeń, z góry przesadzających o kwalifikacji konkretnych czynności

postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania

konkurencji. W tym zakresie należy każdorazowo badać stan sprawy, a dopuszczalne jest

ograniczenie konkurencji usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podał,

że górnictwo jest branżą, w której dochodzi do licznych wypadków powodujących ciężkie

obrażenia lub śmierć, stad konieczne jest zapewnienie bezpieczeństwa produktów

wykorzystywanych w warunkach dołowych. Nadto warunek postawionych przez

zamawiającego, ma wedle przystępującego, zapobiegać nieprawidłowym sytuacją

wewnętrznych dostaw w ramach grupy kapitałowej, gdzie wystawiane są referencje, a towar

wraca do dostawcy. Dodatkowo na rynku funkcjonuje wielu dostawców, którzy są zdolni

spełnić postawiony przez zamawiającego warunek. Zgłoszenie zostało podpisane przez

pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 lutego 2012r.

udzielonego przez prezesa zarządu zgłaszającego przystąpienie upoważnionego do

jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia

zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 13 lutego

2012r., na dowód czego załączono wydruki transmisji faksowej.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, pytania odwołującego z

dnia 1 lutego 2012r., wyjaśnienia treści siwz z dnia 28 listopada 2011r. udzielone przez

6

Katowicki Holding Węglowy S.A. i wyjaśnienia treści siwz z dnia 13 października 2011r.

udzielone przez Kompanię Węglową SA.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że :

W sekcji VI.3) ogłoszenia - Informacje dodatkowe, zamawiający zawarł wykaz dokumentów

wymaganych przy złożeniu oferty w tym w pkt 2.1.3. wykaz wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw środków chemicznych

stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych o łącznej wartości co

najmniej:

Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto

Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto

Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto

Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto

wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4 do SIWZ),

W rozdziale 8 siwz Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału

w postępowaniu oraz wymagań zamawiającego w pkt 8.1.3 do oferty należało dołączyć

wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, dostaw środków chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach

zakładów górniczych o łącznej wartości co najmniej:

Dla zadania 1: 3 200 000,00 PLN netto

Dla zadania 2: 230 000,00 PLN netto

Dla zadania 3: 1 700 000,00 PLN netto

Dla zadania 4: 170 000,00 PLN netto

wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 4 do SIWZ) oraz zgodnie z pkt 8.1.4.

siwz dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane

należycie.

W pytaniu z dnia 1 lutego 2012r. odwołujący zapytał, czy z postanowienia pkt. 8.1.3. siwz

wynika, że dla spełnienia warunku posiadania doświadczenia dla zadania I (dwuskładnikowy

klej poliuretanowy szybko reagujący do konsolidacji i wzmacniania spękanych i

rozluzowanych suchych i wilgotnych skał oraz pokładów węgla) wystarczy wykazać dostawy

systemów poliuretanowych ( w tym klejów poliuretanowych) o identycznych właściwościach,

7

jak te stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych, lecz wykonane do podmiotów

innych niż górnictwo.

Z wyjaśnień treści siwz dokonanych przez Kompanię Węglową SA z dnia 13 października

2011r. wynika, iż w odpowiedzi na pytanie nr 1 zamawiający zmodyfikował treść siwz

określając, iż za zakres dostaw niezbędnych do wykazania spełniania warunku zamawiający

uważa dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot

zamówienia tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu jak również

dostawy materiałów rodzajowo podobnych tj. dostawy :

- klejów poliuretanowych,

- pianek izolacyjnych fenolowych,

- pianek mocznikowych,

- ładunków klejowych,

- spoiw przeznaczonych do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych,

- środków chemicznych do profilaktyki przeciwpożarowej i przeciwpyłowej przeznaczonych

do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych.

Z wyjaśnień treści siwz dokonanych przez Katowicki Holding Węglowy S.A. z dnia 21

listopada 2011r. z którego wynika, że zamawiający dokonał modyfikacji siwz poprzez

dopuszczenie dostaw klejów do profilaktyki górniczej lub klejów podobnych do górnictwa lub

do branż pozagórniczych.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie dopatrzyła się podstaw mogących skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie

art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest dostawcą środków

chemicznych będących przedmiotem zamówienia (okoliczność bezsporna) ma zamiar

ubiegać się o przedmiotowe zamówienia, a może ponieść szkodę w postaci nie możności

złożenia oferty najkorzystniejszej i uzyskania zysku, z uwagi na określony przez

zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania nie będzie w stanie

wykazać, że oferowane przez niego środki chemiczne są stosowane w podziemnych

wyrobiskach górniczych.

W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 4 poprzez niejasnego i

sprzecznego z prawem i celem postępowania, kryterium podmiotowego: dostaw „wyrobów

8

chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych", wskazanego w

Ogłoszeniu i Pkt. VI 2.1.3 i SIWZ pkt.8.1.3, niejasnego i nie odnoszącego się do przedmiotu

postępowania: dwuskładnikowych klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i

mocznikowo-formaldehydowych o cechach i funkcjonalności wymaganych w ppkt.3

Załącznika nr 1 do SIWZ oraz w ppkt. VI.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz zarzut naruszenia

przez zamawiającego art. 25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy przez żądanie dokumentów, które

nie mogą służyć celom prowadzonego postępowania (wybraniu najkorzystniejszej oferty w

przedmiocie objętym postępowaniem) na skutek zamieszczenia warunku przedłożenia przez

wykonawców dokumentów poświadczających fakt i wartości dostaw „wyrobów chemicznych

stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych" a więc poświadczających tylko znane

zamawiającemu dostawy do górnictwa (ppkt. 8.1.3.SIWZ i pkt.VI2.1.3 Ogłoszenia), a nie

poświadczających wykonanie dostaw mających za przedmiot dwuskładnikowe kleje

poliuretanowe, organiczno-mineralne i mocznikowo-formaldehydowych o cechach

określonych specyfikacją zamawiającego

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, (w tym warunku

posiadania wiedzy i doświadczenia wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy) powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa dla kopalń JSW SA dwuskładnikowych

klejów poliuretanowych, organiczno-mineralnych i mocznikowo-formaldehydowych w łącznej

ilości 1 301 665 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W załączniku

nr 1 do siwz zamawiający opisał warunki dostawy związane z wymaganymi parametrami

technicznymi, sposobem opakowania, oznakowana oraz dostawą ewentualną agregatów do

przeprowadzania iniekcji środkami klejącymi wykonawcy, określił obowiązek dostawy do

magazynu zamawiającego, w załączniku nr 5 do siwz nie określił żadnych dodatkowych

usług związanych z dostawą, w szczególności usług określonych w pkt 2.2. załącznika nr 6

do siwz (OWU). Z powyższego zatem wynika, że przedmiotem niniejszego zamówienia nie

jest zastosowanie zamawianych przez zamawiającego środków chemicznych w

podziemnych wyrobiskach górniczych. Zastosowanie środka chemicznego pozostawiono w

gestii zamawiającego i ma ono być wykonywane przez pracowników zamawiającego. Tym

samym w zakresie przedmiotu zamówienia nie mieści się stosowanie środków chemicznych

w podziemnych wyrobiskach górniczych. Oznacza to, że wymóg określony w sekcji

VI.3.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, jak i w pkt 8.1.3. siwz wykazania się dostawami

środków chemicznych stosowanych w podziemnych wyrobiskach górniczych nie pozostaje w

związku z przedmiotem niniejszego zamówienia, a więc wykracza poza zakres dyspozycji

art. 22 ust. 4 ustawy. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że z określonego przez

9

niego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia w sposób literalny wynika, iż wystarczające jest wykazanie się dostawami

środków chemicznych do podziemnych zakładów górniczych lub dostawami środków

chemicznych do innych odbiorców, którzy następnie dostarczają je do podziemnych

zakładów górniczych. Rację należy przyznać odwołującemu, że użycie przez zamawiającego

słowa „stosowanych” sugeruje rzeczywiste użycie w określonym miejscu środka

chemicznego. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym tak z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy,

jak i art. 36 ust. 1 pkt. 5 i art. 41 pkt 7 ustawy. Dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunków w sposób niejasny, nieprecyzyjny pozwalający zarówno na przyjęcie,

że zamawiający może uznać za spełniającą warunek taką dostawę, która dotyczyła środków

chemicznych mających zastosowanie w podziemnych wyrobiskach górniczych albo że za

taką dostawę można uznać dostawę środków chemicznych, które następnie zostały przez

odbiorcę użyte (zastosowane) w podziemnym wyrobisku górniczym, powoduje, że

wykonawcy pozostają w niepewności, co do tego czy mogą ubiegać się o przedmiotowe

zamówienie publiczne. Fakt, iż zamawiający wyjaśnił, jak w jego ocenie należy rozumieć

postawiony warunek w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, nie zmienia tego, że

pozostawienie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia w niezmienionym brzmieniu może rodzić analogiczne wątpliwości u innych

wykonawców, którzy nie wzięli udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w

charakterze stron czy uczestników postępowania. W konsekwencji brak jednoznaczności

dokonanego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku

udziału w postępowaniu prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Izba uznała za uzasadnioną potrzebę zamawiającego współpracę z wykonawcami mającymi

doświadczenie w realizacji dostaw w miejscu, czasie, ilości określonych przez

zamawiającego i wynikających z okoliczności niezależnych od zamawiającego, jednakże nie

stwierdziła, że ta uzasadniona potrzeba daje się w sposób racjonalny i logiczny powiązać z

wymogiem wykazania się dostawami środków chemicznych stosowanych w podziemnych

wyrobiskach górniczych. Taka potrzeba może być zaspokojona poprzez żądanie wykazania

się dostawami na rzecz określonych podmiotów posiadających określone potrzeby, czy

dostawami realizowanymi w określony sposób. W ocenie Izby jednak w żaden sposób nie da

się przypisać doświadczeniu wykonawcy faktu czy odbiorca dostarczony towar zastosował

czy też nie. Doświadczenie w dostawie nie obejmującej dodatkowo usług czy robót

budowlanych polega przede wszystkim na doświadczeniu logistycznym organizacji

określonych partii towaru w określonym czasie, ich transportu do miejsca przeznaczenia,

oraz na zdolnościach finansowych i ekonomicznych wykonawcy mogącego bez uszczerbku

dla funkcjonowania swojej firmy wyrazić zgodę na zmniejszenie przedmiotu dostawy do 50%.

10

Te okoliczności są zależne od wykonawcy i ze sposobu ich realizacji wynika ocena, czy

wykonawca jest zdolny wykonać dane zamówienie czy też nie. Natomiast to co po dokonaniu

dostawy odbiorca uczynił z towarem dostarczonym zgodnie z zamówieniem i nadającym się

do umówionego użytku nie dotyczy już okoliczności składających się na doświadczenie

dostawcy. Tym samym rację ma odwołujący, że zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 i 4

ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez określenie opisu sposobu dokonywania oceny

spełniania warunku w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Izba

zmodyfikowała żądanie odwołującego, który oczekiwał zastąpienia słów „stosowanych w

podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych” słowami „objętych przedmiotem niniejszego

zamówienia” uznając, że określenie takie również prowadziłoby do braku precyzji

dokonanego opisu, gdyż przedmiotem zamówienia są konkretne środki chemiczne, które

mają nadawać się do użytku w podziemnych zakładach górniczych i spełniać określone

parametry, zatem powstawałoby pytanie o stopień zgodności deklarowanego przez

wykonawców w wykazie dostaw przedmiotu dostawy z przedmiotem niniejszego

postępowania. Uwzględniając tę okoliczność Izba postanowiła nakazać zamawiającemu

modyfikację siwz w sposób wskazujący na doświadczenie w realizacji dostaw podobnych do

przedmiotowego zamówienia i zgodny z rozumieniem tego opisu przez zamawiającego

zawartym w odpowiedzi na odwołanie. Izba nie dopatrzyła się natomiast w działaniu

zamawiającego naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy, gdyż żądanie wykazu dostaw i

dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie nie jest żądaniem dokumentu

zbędnego w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy tj. nie służącego wykazaniu warunku udziału w

postępowaniu. Sam odwołujący zauważył na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia

odnosi się do dwóch elementów oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. do

wartości wykazywanej dostawy, jak i faktu stosowania środka chemicznego w określonym

miejscu. Sam odwołujący przyznał także, że wykaz ten może służyć potwierdzeniu wartości

wykazywanych dostaw, tym samym jest to dokument niezbędny dla potwierdzenia spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie postawił natomiast zarzutu naruszenia art.

26 ust. 1 ustawy tj. nie podniósł zaniechania przez zamawiającego żądania dokumentów,

potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, taki zarzut został podniesiony

dopiero na rozprawie i nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę na podstawie art.

192 ust. 7 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie

udzielenia wyjaśnień treści siwz

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że pismo z dnia 31 stycznia 2012r. jest

zwróceniem się przez wykonawcę do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. Przede

11

wszystkim Izba zauważyła, że z art. 38 ustawy nie sposób wywieść, że wykonawcy

przysługuje prawo zwrócenia się o wyjaśnienia treści siwz jedynie w sytuacji, gdy treść tak

jest niejasna, nieprecyzyjna. Przeciwnie art. 38 ust. 3 ustawy odnoszący się wprawdzie do

zebrania wykonawców, ale służący temu samemu celowi, co art. 38 ust. 1 ustawy, a więc

wyjaśnieniu treści siwz, stanowi o wyjaśnianiu przez zamawiającego wątpliwości

dotyczących treści siwz. Oznacza to, że wykonawca może zwrócić się o takie wyjaśnienia

nie tylko wtedy, gdy jakieś postanowienie siwz jest nieprecyzyjne, ale także w sytuacji, gdy

wprowadzenie postanowienia budzi jego wątpliwości, co do zgodności z przepisami prawa,

czy celowością wprowadzenia. Instytucja wyjaśnienia treści siwz powinna być bowiem

interpretowana jako mechanizm służący tak zamawiającemu jak i wykonawcom w celu

usunięcia punktów spornych jakie mogą się pojawić na tle wykładni siwz już na etapie po

złożeniu ofert. Tym samym ustawodawca nie zdefiniował co może być przedmiotem

wyjaśnień posługując się pojemnym pojęciem „wątpliwości”. W ocenie Izby takie właśnie

wątpliwości zostały przez odwołującego zgłoszone, a fakt ich uzasadnienia i przedstawienia

własnego poglądu na wykładnię postanowień siwz i potencjalnych konsekwencji związanych

z odmienną interpretacją tych postanowień, nie zmienia w ocenie Izby oceny pisma z dnia 31

stycznia 2012r. jako pisma stanowiącego zgłoszenie wątpliwości do treści siwz. Uznając

pismo z 31 stycznia 2012r. jako zapytanie odwołującego wobec treści siwz, Izba

jednocześnie uznała, że zamawiający nie dopuścił się zaniechania udzielenia wyjaśnień na

to zapytanie. Izba uznała, że aby stwierdzić zaniechanie zamawiającego, należy w pierwszej

kolejności ustalić istnienie po stronie zamawiającego obowiązku określonego działania i

ustalenie czy istnieje ustawowy termin na dokonanie danej czynności. Niewątpliwie art. 38

ust. 1 pkt 1 ustawy nakazuje zamawiającemu udzielenie wyjaśnień na zapytania

wykonawców – świadczy o tym użycie zwrotu „zamawiający jest obowiązany udzielić

wyjaśnień”. Z obowiązku tego zamawiający jest zwolniony jedynie wówczas, gdy wniosek

został złożony później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu

składania ofert. W dniu 31 stycznia 2012r. nie upłynęła jeszcze połowa wyznaczonego

terminu składania ofert. Z tego wynika, że zamawiający miał obowiązek udzielenia

odpowiedzi na zapytanie. Izba stwierdziła również, że w art. 38 ust. 1 pkt 1 mowa jest o

terminie udzielenia takich wyjaśnień i ustawodawca wskazał termin określając go jako

„niezwłocznie nie później niż 6 dni przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że

ostatnim dniem, w którym zamawiający będzie jeszcze w terminie na udzielenie wyjaśnień

jest 6 dzień przed upływem terminu składania ofert. Dopiero po tym terminie można

powiedzieć, że zamawiający uchybił swojemu ustawowemu obowiązkowi i zaniechał

udzielenia wyjaśnień. W ocenie Izby powołanie się przez odwołującego, że zamawiający

powinien był wcześniej udzielić wyjaśnień, bo ustawodawca posłużył się pojęciem

„niezwłocznie” nie zostało przez odwołującego wykazane. Odwołujący poza przekonaniem,

12

że nie istniały przeszkody dla wcześniejszego udzielenia wyjaśnień nie przedstawia na tę

okoliczność dowodów, Izba nie znalazła podstaw dla uznania, że zamawiający powinien był

udzielić odpowiedzi na zapytanie przed dniem 14 lutego 2012r., a w szczególności przed

dniem 10 lutego 2012r. Tym samym Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 38 ust.1

pkt 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt

1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) ograniczając wynagrodzenie

pełnomocnika odwołującego do wysokości maksymalnej określonej w tym rozporządzeniu tj.

3 600zł. oraz uwzględniając koszty dojazdu zgodnie ze złożonymi rachunkami.

13