KIO 1645/16

Sygn. akt: KIO 1645/16

WYROK

z dnia 23 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez

Transition Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Centrala Spółki PGE GiEK Spółka

Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Transition Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Transition

Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Transition Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na

rzecz Centrala Spółki PGE GiEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Sygn. akt: KIO 1645/16

Zamawiający, Centrala Spółki PGE GiEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie,

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie Systemu Monitorowania Produkcji w PGE GiEK S.A..

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 3 października 2015 r. w Dz. Urz. UE

Nr 2015/S 192- 348814

W dniu 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W dniu 5 września 2016 r. Transition Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w

Warszawie wniosła odwołanie względem ww. czynności Zamawiającego, a konkretnie względem:

a. wadliwej ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

(dalej „Wniosek"), w tym zaniechania wykluczenia Merrid Controls Sp. z o.o. (dalej:

„Merrid") ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania;

b. z ostrożności - przyznania Merrid Controls Sp. z o.o. (dalej: „Merrid") większej ilości

punktów w rankingu Wykonawców na podstawie punktów przyznanych za spełnienie

warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Według Odwołującego, powyższe miało stanowić naruszenie następujących

przepisów ustawy:

- art. 57 ust.2 i 3 Ustawy w zw. z art. 24 ust.2 pkt 3 Ustawy (w brzmieniu

obowiązującym do przedmiotowego postępowania) poprzez nieprawidłową

ocenę wniosku złożonego przez Merrid, podczas gdy Merrid w pkt.3 Wykazu

podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, w

związku czym Merrid podlega wykluczeniu z udziału ww. Postępowaniu,

2

- z ostrożności - art. 57 ust. 2 i 3 Ustawy (w brzmieniu obowiązującym do

przedmiotowego postępowania), poprzez nieprawidłową ocenę wniosku

Merrid - uznanie przedstawionego przez Merrid w Wykazie zamówienia

„Migracja systemu scada na 13 terminalach paliw PKN Orlen S.A." za

spełniającego warunek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia

postawiony przez Zamawiającego w treści pkt. 1.2, sekcja 111.2.1)

Ogłoszenia, co skutkowało nieprawidłowym przyznaniem Wnioskowi Merrid

ilości punktów 6,46 i sklasyfikowaniem Merrid na 8 miejscu rankingu, przed

Odwołującym;

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia ponownej czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, w tym wykluczenia Merrid z Postępowania ze względu na to, iż złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania;

alternatywnie:

- dokonania ponownej czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, i zakwalifikowaniu Odwołującego na pozycji rankingowej, która

wiąże się z wystosowaniem przez Zamawiającego zaproszenia do złożenia oferty

wstępnej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:

„[…]

1. PODANIE PRZEZ MERRID W PKT. 3 WYKAZU ZAŁĄCZONEGO DO WNIOSKU

NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI MAJĄCYCH WPŁYW NA WYNIK POSTĘPOWANIA.

1.1. Zamawiający w treści pkt.1.2 sekcja III.2.1 treści Ogłoszenia wskazał wymóg

posiadania wiedzy i doświadczenia tj. Wykonawca powinien był wykazać, że w okresie

ostatnich pięciu iat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

co najmniej jeden projekt wdrożenia systemu odpowiadającego swoim zakresem

przedmiotowi zamówienia, obejmującego akwizycję danych w czasie rzeczywistym,

archiwizację, udostępnianie i analizę parametrów procesów technologicznych/produkcyjnych,

który spełnia poniższe wymagania:

a) zakres wdrożenia minimum 150 000 zmiennych procesowych,

3

b) wartość kontraktu z wykluczeniem dostaw licencji na oprogramowanie i sprzęt o

wartości minimum 500 000PLN netto,

c) został zrealizowany dla klientów będących przedsiębiorstwem energetycznym

(rozumianym zgodnie z Ustawą z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne).

1.2. Na potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania w pozycji numer 3 „Wykazu

wykonanych projektów" Wykonawca Merrid wykazał projekt „Migracja systemu „SCADA" na

13 terminalach paliw PKN Orlen S.A."

1.3. Odwołujący stwierdza, że wskazany powyżej projekt nie spełnia wymagań

zacytowanych na wstępie, ponieważ nie obejmuje on wdrożenia jednego systemu,

spełniającego wszystkie wymagania (w szczególności co do liczby zmiennych procesowych i wymaganej wartości), lecz stanowi 13 niezależnych wdrożeń. Wynika to w szczególności ze

specyfiki oprogramowania SCADA, które nie jest wdrażane w wielu lokalizacjach jako system

centralny, lecz właśnie jako niezależne instancje oprogramowania. Oprogramowanie to

funkcjonuje w danej lokalizacji całkowicie niezależnie. Oznacza to więc, że Wykonawca

Merrid nie wykazał spełnienia warunku w postaci wdrożenia jednego systemu o określonych

parametrach, a jedynie wykazał wdrożenie wielu systemów, o jednostkowych wartościach i

parametrach znacząco niższych, niż wymagane przez Zamawiającego. Jest oczywiste, że

jest to wprost sprzeczne z istotą warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia - inne jest

bowiem doświadczenie podmiotu, który zrealizował duże wdrożenie jednego złożonego

rozwiązania informatycznego, a inne jest doświadczenie wykonawcy, który realizuje drobne

wdrożenia w pojedynczych lokalizacjach.

1.4. Powyższe było przedmiotem wątpliwości Zamawiającego w toku dotychczasowego

wyjaśnień ze strony Merrid. Zamawiający wszczął procedurę postępowania oraz

wyjaśniającą pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r., wzywając do wyjaśnienia „czy wykazany

projekt był wdrożeniem pojedynczego, zintegrowanego systemu SCADA o komponentach

rozproszonych w trzynastu lokalizacjach, czy też projekt był wdrożeniem 13 niezależnych

instancji systemu SCADA."

1.5. W odpowiedzi na zadane pytanie Merrid wyjaśnił, iż przedmiotowe zadanie polegało

na wdrożeniu (migracji) w trzynastu rozproszonych lokalizacjach systemów SCADA, dla potrzeb akwizycji danych rozliczeniowych do jednego systemu centralnego SAMER®Net.

1.6. Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy Merrid za wystarczające i dnia 6 maja

2016 r. poinformował o dokonaniu oceny wniosków, w której sklasyfikował Wykonawcę

Merrid na pozycji 8, uwzględniając wykazane przez Merrid zamówienie za spełniające

wymagania.

1.7. Czynność ta została zakwestionowana przez Odwołującego, który dnia 16 maja 2016

r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący stwierdził w szczególności, że

4

w jego ocenie odpowiedź Merrid z dnia 29 kwietnia 2016 r. potwierdzała jedynie, iż

wykonawca Merrid wdrożył w 13 rozproszonych lokalizacjach 13 niezależnych, lokalnych

systemów SCADA, które realizują archiwizację i przetwarzanie danych i zmiennych z

pojedynczego terminala. Odwołujący wskazał ponadto, że brak jest we wniosku jakichkolwiek

informacji o centralnym systemie SAMER@Net, na który powołuje się Odwołujący w

wyjaśnieniach.

1.8. W ramach gromadzenia materiału dowodowego, Odwołujący pozyskał w

szczególności pismo PKN Orlen z dnia 23 maja 2016 r., z którego wprost i jednoznacznie

wynika, że projekt migracji systemu SCADA obejmował 13 niezależnych wdrożeń i że „w

ramach tych prac nie wykonano pojedynczego zintegrowanego systemu SCADA" (załączone

do niniejszego odwołania).

1.9. W efekcie Zamawiający zdecydował się na uwzględnienie odwołania i zapowiedział

dokonanie ponownej oceny wniosków. W toku ponownej oceny, Zamawiający zwrócił się do Merrid oraz do PKN Orlen z wnioskami o przedstawienie informacji umożliwiających

ustalenie, czy przedmiotowy projekt migracji systemu SCADA wykazany przez Merrid spełnia

postawione wymagania. Pisma Zamawiającego załączone są do niniejszego odwołania.

1.10. Zamawiający uzyskał odpowiedź PKN Orlen (pismo z dnia 25 lipca 2016 r. -

załączone do niniejszego odwołania), z której nie wynikają żadne nowe informacje, w

szczególności PKN Orlen stwierdza, że nie jest podmiotem zobowiązanym do udzielania

informacji Zamawiającemu - i do tego w istocie sprowadza się stanowisko PKN Orlen.

1.11. Wykonawca Merrid wyjaśnił natomiast, iż wykonał na rzecz PKN Orlen „system

rozproszony, składający się z 13 lokalnych systemów [...] i jednego centralnego systemu”.

Jakkolwiek nie wynika to wprost z odpowiedzi Merrid, można zakładać, że wspomnianym w

wyjaśnieniach „centralnym systemem" jest system „SAMER®Net", który byt przywoływany

we wcześniejszych wyjaśnieniach.

1.12. Odwołujący stwierdza, że wyjaśnienia Merrid potwierdzają, że zamówienie wskazane

w pozycji 3 wniosku, to jest „Migracja systemu „SCADA" na 13 terminalach paliw PKN Orlen

S.A.", nie spełnia wymagań Zamawiającego. Dokonana przez Zamawiającego powtórna

ocena wniosków jest więc wadliwa w zakresie oceny wniosku Merrid.

1.13. Należy podkreślić, że we wniosku Merrid, jako jeden wdrożony system informatyczny,

spełniający postawione przez Zamawiającego wymagania, został wskazany wyłącznie

system SCADA. Merrid nie wspomina tam o żadnym „systemie rozproszonym", na który

miało się składać zarówno 13 systemów SCADA, jak i inne oprogramowanie. Oznacza to, że

na obecnym etapie postępowania, Wykonawca Merrid powołuje się na inny system

informatyczny, niż opisany we wniosku, w szczególności nie ma we wniosku żadnej wzmianki

o oprogramowaniu SAM ER® Net. W związku z treścią wyjaśnień Merrid oraz pisma PKN

5

Orlen z dnia 23 maja 2016 r., należy też założyć, że wdrożenie „centralnego systemu", czyli

oprogramowania SAM ER® Net, było realizowane w oparciu o odrębną umowę, oraz że

oprogramowanie to samodzielnie nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego.

Już tylko z tego powodu wyjaśnienia Merrid nie powinny zostać przez Zamawiającego

uwzględnione. Potwierdzają one bowiem, że informacje dotyczące systemu SCADA

przedstawione we wniosku nie były prawdziwe, ponieważ nie jest sporne, że samo

oprogramowanie SCADA z pewnością nie spełnia wymagań postawionych przez

Zamawiającego (potwierdza to w szczególności punkt 1 pisma Merrid z dnia 29 czerwca

2016 r.).

1.14. Wykonawca Merrid usiłuje zreinterpretować treść postawionego przez

Zamawiającego warunku, stwierdzając, że wymagane funkcjonalności systemu, czyli

akwizycja danych w czasie rzeczywistym, archiwizacja, udostępnianie i analiza parametrów

proce sów techno logicznych/produkcyjnych, nie musiały być realizowane w jednej centralnej

bazie, więc dopuszczalna jest realizacja ich na serwerach lokalnych systemów. Trzeba

jednak przypomnieć, że treść warunku Zamawiającego mówi jasno o jednym projekcie

wdrożenia systemu, który jako całość posiada określone parametry, nie tylko funkcjonalne, ale też definiujące jego skalę. Parametrami tymi były:

a) zakres wdrożenia minimum 150 000 zmiennych procesowych,

b) wartość kontraktu z wykluczeniem dostaw licencji na oprogramowanie i sprzęt o

wartości minimum 500 000PLN netto,

Oznacza to, że w ramach pojedynczego wdrożenia, realizowanego w oparciu o jedną umowę

konieczne było wykonanie jednego systemu spełniającego wymagania nie tylko w zakresie

wymaganych funkcjonalności, ale też w zakresie zmiennych procesowych oraz określonej

wartości. Wyjaśnienia Merrid całkowicie pomijają ten aspekt, co w ocenie Odwołującego jest

oczywistą konsekwencją faktu, iż Merrid dysponuje doświadczeniem polegającym na

realizacji kilkunastu wdrożeń niewielkich systemów informatycznych, a nie na realizacji

jednego dużego systemu spełniającego łącznie postawione warunki. Tak więc nawet przy

założeniu, że możliwe byłoby rozszerzenie wniosku o dodatkowe zamówienie na wdrożenie

oprogramowania SAMER0Net/ to przedmiotowe wyjaśnienia Merrid nadal nie potwierdzają

spełnienia postawionych przez Zamawiającego wymagań. Z wyjaśnień tych wynika jedynie,

że poza systemami SCADA Wykonawca Merrid dostarczył jeszcze inne oprogramowanie,

które umożliwia przetwarzanie danych z systemów SCADA. Nie zmienia to jednak faktu, iż

przedmiotem umów realizowanych na rzecz PKN Orlen było 13 niezależnych wdrożeń

systemów SCADA, oraz kolejne, 14-te wdrożenie systemu SAM ER® Net. Żadne z wdrożeń

samodzielnie nie spełnia więc postawionych przez Zamawiającego wymagań dla wdrożenia jednego systemu informatycznego o określonych cechach.

6

Reasumując - złożone przez Merrid wyjaśnienia nie tylko nie rozwiały dotychczasowych

wątpliwości {w szczególności potwierdzonych pismem PKN Orlen z 23 maja 2016 r.), ale

wręcz potwierdziły, że informacje zawarte w pozycji 3 wniosku Merrid nie są prawdziwe, czyli

nie jest prawdą, że Merrid wdrożył jeden system SCADA spełniający postawione wymagania.

Nie ulega też wątpliwości, że informacje te mają wprost wpływ na wynik postępowania,

ponieważ mają na celu podniesienie punktacji wniosku i zakwalifikowanie do dalszego

postępowania wykonawcy, który w istocie nie wykazał przesłanek takiej kwalifikacji. W

związku z powyższym, Zamawiający powinien byt wykluczyć tego Wykonawcę z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym w

przedmiotowym stanie faktycznym.

2. NIEPRAWIDŁOWA OCENA WNIOSKU MERRID W ZAKRESIE ZAMÓWIENIA

WSKAZANEGO W PKT. 3 WYKAZU

2.1. Jak już zostało wskazane, w opinii Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, by uznać,

że sporne zamówienie spełnia postawione przez Zamawiającego warunki. W

konsekwencji, nawet, jeżeli Wykonawca Merrid nie podlegał wykluczeniu na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 Pzp, to Zamawiający nie powinien był zakwalifikować wdrożeń wskazanych w poz. 3 wniosku Merrid w toku oceny wniosków, jako zamówienia punktowanego.

2.2. Odwołujący podkreśla też, że składając przedmiotowe wyjaśnienia Wykonawca

Merrid rozszerza treść wykazu o dodatkowe oprogramowanie („system centralny"

SAMER®Net), nie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz w

celu uzyskania określonej punktacji umożliwiającej zaproszenie do składania ofert

wstępnych. O ile można by rozważać dopuszczalność uzupełnienia wniosku w sytuacji, w

której byłoby to konieczne w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

(co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca, ponieważ Zamawiający nie sformułował

wezwania do uzupełnienia), o tyle uzupełnienie takie nie jest dopuszczalne w celu

polepszenia pozycji rankingowej Wykonawcy. Ewentualne wezwanie Zamawiającego do

uzupełnienia wniosku nie jest więc możliwe. Gdyby przyjąć inną wykładnię, dopuszczającą

takie uzupełnienie, to postępowanie o zamówienie publiczne nigdy nie mogłoby się

zakończyć, bowiem Zamawiający musiałby w nieskończoność wzywać wykonawców do

uzupełnienia wniosków o informacje, które mogłyby ewentualnie polepszyć ich pozycję w

rankingu wniosków. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp pozwala jedynie na uzupełnienie takich

oświadczeń i dokumentów, które służą do wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, a nie takich, których celem jest uzyskanie wyższego miejsca w rankingu

wykonawców.

2.3. Podsumowując - ponieważ zamówienia wskazane w poz. 3 wniosku Merrid nie

stanowią wdrożenia jednego systemu spełniającego wymagania Zamawiającego, nie mogą

7

być wzięte pod uwagę przy punktacji wniosków. Równocześnie brak ten nie jest możliwy do

uzupełnienia w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli więc nawet nie byłoby uzasadnionym

wykluczenie Wykonawcy Merrid z postępowania, to z pewnością Wykonawca ten nie

powinien uzyskać punktów za zamówienia wykazane w poz. 3 wykazu.

[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w

pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym

przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi

przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub

miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w

art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym, z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Nadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o

udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba

wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru

8

dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na

wywodzącym zeń skutki prawne.

Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba

uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W świetle art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach przetargowych – np.

wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i ekonomiczny … etc.,

materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania

powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego

ustanowionymi przez zamawiającego.

Przy czym wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3

Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył.

Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania – art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak

najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w

postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie.

Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób

okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich

informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc

materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie

nie są prawdziwe.

Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej

definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc

jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z

rzeczywistością.

W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż w

świetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia

przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na

tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się

9

wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu

spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt

nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.

Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż zaistnienie

przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione

należycie. Teza ta znajduje np. potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z

dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy

na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości.

Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych

informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami

powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca

2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia

2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.

sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,

dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego

wprowadzenia zamawiającego w błąd.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanego przypadku stwierdzić należało, iż

Odwołujący nie udowodnił, że Merrid podał nieprawdziwe na informacje temat

wykazywanego wdrożenia projektowego, tj. nie udowodnił jaki był rzeczywiście charakter i

zakres tego projektu, w sposób który pozwalałby stwierdzić, iż nie może on materialnie

odpowiadać warunkowi udziału w postępowaniu opisanemu w ogłoszeniu o zamówieniu.

Izba uwzględniła w tym zakresie i oceniła wszystkie dowody powoływane przez strony. Na ich podstawie nie sposób stwierdzić,

że fałszywe są oświadczenia wykonawcy

Merrid składane w wykazie usług załączonym do wniosku, jak też w późniejszych

wyjaśnieniach, na temat charakteru i rodzaju wdrożenia projektowego jako odpowiadającego

wymaganiom Zamawiającego sformułowanym w pkt 1.2 sekcja III.2.1 ogłoszenia o

zamówieniu (cytowane powyżej).

Z pisma PKN Orlen z 23 maja 2016 r. skierowanego do Odwołującego zestawionego

z pytaniem Odwołującego wynika jedynie, że przedmiotowy projekt nie polegał na wykonaniu

i instalacji jednego systemu SCADA, ale 13 odrębnych oprogramowani tego rodzaju na

poszczególnych stacjach.

Jednakże wykonawca Merrid opisując wykazywane przez siebie wdrożenie wcale

powyższego nie twierdził, a sam tytuł zadania podany we wniosku nie przesądza niczego o

jego kształcie i zakresie.

10

Odwołujący nie wykazał natomiast, iż projekt informatyczny polegający na instalacji

rozproszonych oprogramowań SCADA i ich integracji z centralnym oprogramowaniem

SAMERNet, nie jest lub nie może być wdrożeniem/systemem posiadającym cechy

wymagane w pkt 1.2 sekcja III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu. W szczególności nie wykazał

jakie są w rzeczywistości funkcje centralnych komponentów systemu oraz że nie

odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Nie udowodnił również, iż oprogramowanie

SAMERNet zostało wykonane w ramach odrębnej umowy.

To nie tylko Zamawiający spekulował na temat rzeczywistego kształtu systemu

zrealizowanego w PKN ORLEN przez Merrid i wskazanego we wniosku tego wykonawcy, ale

czyni to przede wszystkim Odwołujący (poza wykazanym rozproszeniem oprogramowania

SCADA). Przy czym to na Odwołującym spoczywał w tym przypadku ciężar dowodu w

przedmiocie wykazania okoliczności świadczących o podaniu nieprawdziwych informacji we

wniosku wykonawcy Merrid, który w aspekcie formalnym wykazał spełnianie warunków

udziału w postępowaniu w sposób dokładnie wymagany przez Zamawiającego, a więc za

pomocą stosownych oświadczeń (wykazy i informacje załączane do wniosku są de facto

oświadczeniami wykonawców). Natomiast przy tej konstrukcji zarzutów, materialną

nieprawdziwość tego rodzaju oświadczeń winien ponad wszelką wątpliwość wykazać

Odwołujący. Należy jeszcze raz podkreślić, że dowodem okoliczności tego typu nie mogą być spekulacje, domysły i interpretacje oświadczeń wykonawcy.

Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu są w tym

przypadku wtórne do zarzutów opisanych powyżej.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..

11