KIO 266/12

Sygn. akt KIO 266/12

WYROK

z dnia 14 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Rafał Komoń

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2012 r. przez

wykonawcę: Zakład Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul.

Heweliusza 11, 80-890 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Gminę Miasto Szczecin Urząd Miasta Szczecin pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie,

1.1. nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

1.2. nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

1.3. nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,

poprzedzone wezwaniem odwołującego do uzupełnienia dokumentu – wersji

testowych oprogramowania rekrutacji.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin Urząd

Miasta Szczecin pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin,

2.1. Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Zakład

Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Heweliusza 11, 80-

890 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania.

1

2.2. Zasądza od zamawiającego: Gminy Miasta Szczecin Urzędu Miasta Szczecin pl.

Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin, na rzecz odwołującego: Zakładu Usług

Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ul. Heweliusza 11, 80-890

Gdańsk, kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

…………………..

2

Sygn. akt KIO 266/12

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie

przetargu nieograniczonego pn.: „Organizacja i przeprowadzenie rekrutacji do żłobków,

przedszkoli, szkół podstawowych, gimnazjów i szkół ponadgimnazjalnych z wykorzystaniem

systemu teleinformatycznego" o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Biuletyn Zamówień Publicznych z dnia 05.01.2012, numer ogłoszenia: 5739 – 2012), w dniu

8 lutego 2012 r. zostało złożone odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: Zakład

Usług Informatycznych OTAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w kopii przesłane

zamawiającemu przed upływem ustawowego terminu określonego art. 180 ust. 5 ustawy

Pzp.

Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem faksu

dnia 3 lutego 2012 r. o odrzuceniu oferty odwołującego.

Wobec podjętych, niżej opisanych czynności oraz zaniechań czynności nakazanych

ustawą, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miastu Szczecin, naruszenie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759, ze zm.), tj.:

1) art. 26 ust. 3 ustawy, przez niezastosowanie i niewezwanie odwołującego do

brakujących lub zawierających błędy dokumentów (wersji testowych uzupełnienia

oprogramowania);

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez uznanie, że treść oferty odwołującego nie

odpowiada treści SIWZ i odrzucenie tej oferty, pomimo, że zamawiający stwierdził, iż

odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu, a nadto nie został wezwany do jego

uzupełnienia - więc ocena zgodności oferty z SIWZ nie mogła zostać przeprowadzona.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący

wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu

1) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,

2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej, poprzedzonego czynnością wezwania odwołującego do

uzupełnienia dokumentów (próbki - wersji testowej oprogramowania),

4) odwołujący wnosił również o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

3

odwoławczego.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań podał, że przedmiotem zamówienia

jest wdrożenie we wszystkich jednostkach organizacyjnych przeprowadzających rekrutację

kandydatów na lata szkolne 2012/2013; 2013/2014; 2014/2015 oraz organu prowadzącego i

nadzorującego przebieg naboru (Wydział Oświaty oraz Wydziału Zdrowia i Polityki

Społecznej Urzędu Miejskiego w Szczecinie), oprogramowania wspierającego proces

rekrutacji do żłobków, przedszkoli, szkół podstawowych, gimnazjów i szkół

ponadgimnazjalnych oraz monitoring tego procesu wraz z dokumentacją techniczną i

niezbędnymi instrukcjami obsługi w formie pisemnej.

Wyjaśniał, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty podano, że oferta

odwołującego podlega odrzuceniu. Jako podstawę prawną czynności zamawiający wskazał

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3. W uzasadnieniu zamawiający wskazał m.in., iż oferta odwołującego nie spełnia

wymogów formalnych, - „nie zawiera podstawowego dokumentu - testowej wersji

oprogramowania rekrutacji, która powinna być oceniana przez komisję przetargową."

Wskazał też, że na płycie załączonej do oferty znajdowały się tylko dwa foldery w tym

dokument z linkiem do oprogramowania do wersji demonstracyjnej dostępnej w Internecie.

Odnosząc się do pierwszego z powołanych zarzutów, a mianowicie naruszenia art. 26

ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie

oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia

lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lub przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych

warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

To, jakiego rodzaju dokumentów może żądać zamawiający od wykonawcy oraz formy,

w jakich dokumenty te mogą być składane zostało sprecyzowane w rozporządzeniu Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz.1817,). Zamawiający może żądać więc wyłącznie dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i mieszczących się w katalogu dokumentów

wskazanych w powołanym rozporządzeniu. Przywołał poglądy piśmiennictwa, że „katalog

dokumentów jest zamknięty, zamawiającemu nie wolno więc żądać innych dokumentów, niż

wymienione w rozporządzeniu." (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Jerzy Pieróg,

Wydawnictwo C.H. Beck 2012 r. s. 144).

4

W niniejszym postępowaniu zamawiający w ogłoszeniu i pkt. 6 Rozdziału V SIWZ

zatytułowanym: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków „Wymagane dokumenty" wskazał, że w zakresie innych

dokumentów wymaganych przez zamawiającego wykonawca ma złożyć „wersje testowe

oprogramowania rekrutacji", ...umożliwiające przetestowanie jego funkcjonalności."

Odwołujący mając na uwadze treść rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,

wyraził pogląd, że dokument ten (wersja testowa oprogramowania) winien być traktowany

przez zamawiającego jako próbka (o której mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia) z uwagi

na fakt, iż inna interpretacja intencji zamawiającego doprowadziłaby do wniosku, że wymaga

on od potencjalnych wykonawców dokumentów wykraczających poza katalog określony w

rozporządzeniu (co byłoby działaniem bezprawnym). Dalej odwołujący wywodził, że skoro

zamawiający w treści SIWZ nie zawarł żadnego wskazania czy też pouczenia, że brak

dołączenia do oferty dokumentu w postaci wersji testowej oprogramowania skutkować

będzie od razu odrzuceniem oferty, nie może tego uczynić. Podkreślał, że w pkt 7 Rozdziału

V SIWZ zamawiający zapowiedział, że „wezwie wykonawców, którzy w określonym terminie

nie złożą oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie

złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w

którym upłynął termin składania ofert." Zapis ten jest więc powtórzeniem art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp.

Odwołujący wskazywał, że tryb określony w art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy uzupełnienia

dokumentów i oświadczeń. Chodzi o przypadek, w którym wykonawca w ogóle nie złożył w

określonym terminie dokumentów lub oświadczeń albo je złożył, ale zawierają one błędy lub

są wadliwe. Przywołał poglądy piśmiennictwa, że obecne brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp „idzie

maksymalnie daleko, jeżeli chodzi o możliwość uzupełnienia dokumentów. Obejmuje nie

tylko dokumenty odnoszące się do wymagań podmiotowych, lecz także dokumenty

dotyczące przedmiotu zamówienia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2, a także

oświadczenia i pełnomocnictwa." (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Jerzy Pieróg,

Wydawnictwo C.H. Beck 2012 r. s. 153). Fakt, iż zakres zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp jest

bardzo szeroki potwierdza również w swym komentarzu Stefan Babiarz wskazując, iż

„Przepis art. 26 ust. 3 Pzp(…) wprost odwołuje się do dokumentów i oświadczeń, o jakich

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a więc dotyczących zarówno warunków udziału wykonawcy w

5

postępowaniu (podmiotowe), jak i tych, które mają potwierdzać spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

(przedmiotowe)." (Prawo zamówień publicznych. Komentarz Janda Paweł, Pełczyński Piotr,

Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew, Warszawa 2011 LexisNexis (Wydanie II) Lexpolonica

Perfecta - komentarz do art. 26 ust. 3 Pzp).

Z powyższego odwołujący wywiódł wniosek, że w związku z faktem, iż próbki są

wymienione w przedstawionym wyżej rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów -

zawsze będą podlegać uzupełnieniu.

Ponadto wskazywał, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obowiązkiem

zamawiającego, a zatem co do zasady zamawiający nie może nie zawezwać wykonawcy do

uzupełnienia wymaganych dokumentów, jeśli zachodzi taka okoliczność (poza dwoma

wyjątkami, które nie mają zastosowania w niniejszym postępowaniu tj. zamawiający może

odstąpić od wzywania wykonawcy do uzupełnienia wymaganych dokumentów lub

oświadczeń, gdy złożona oferta pomimo uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu bądź

zachodziłaby uzasadniona podstawa do unieważnienia prowadzonego postępowania).

Biorąc pod uwagę powyższe i fakt, iż sam zamawiający w treści SIWZ wskazał, że

dokumentem są wersje testowe oprogramowania i w przypadku niezłożenia dokumentów lub

złożenia ich ale z błędami, skutkować to będzie wezwaniem do uzupełnienia takiego

dokumentu, za niezrozumiałe poczytał działanie zamawiającego, który mimo tych wskazań i

uznaniu, że dany dokument nie został złożony – pominął uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3

Pzp i od razu odrzucił ofertę odwołującego jako niezgodną z SIWZ. Za niezrozumiałą uznał

dalszą część uzasadnienia, ponadto sprzeczną logicznie. Zamawiający wskazał bowiem na

początku, iż odwołujący nie złożył de facto dokumentu (wersji testowej oprogramowania), a

potem oświadcza, że sprawdzał oprogramowanie on-line, które za dokument ten być nie

może być uznane (jako błędny). Odwołujący zaznaczał, że art. 26 ust. 3 Pzp nakazuje

wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentu również w przypadku gdy dokument

zawiera błędy. Konkludując, podtrzymał zarzut, że zamawiający naruszył dyspozycję art. 26

ust. 3 Pzp, gdyż nie zastosował wskazanego przepisu i odrzucił ofertę odwołującego.

Czynność uznał za co najmniej przedwczesną, wobec braku poprzedzenia jej wezwaniem w

trybie art. 26 ust. 3 Pzp, umożliwiającym odwołującemu uzupełnienie braków w załączonych

do oferty dokumentach.

Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, skoro bowiem

zamawiający stwierdził, że odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu w postaci wersji

testowej oprogramowania, jak mógł zatem stwierdzić, że oferta odwołującego nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie było więc żadnej podstawy do

odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż zamawiający nie mógł stwierdzić, czy oferta jest zgodna

z SIWZ, czy też nie.

6

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 lutego 2012 r. odwołujący wnosił o oddalenie

odwołania. Wyjaśnił, że na podstawie pkt 6 ppkt 4 Rozdziału V SIWZ zatytułowanego:

„Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych

warunków. Wymagane dokumenty" wykonawca miał dołączyć do oferty wersje testowe

oprogramowania rekrutacji, złożone na dowolnym nośniku elektronicznym, z fikcyjną bazą

danych, w pełni funkcjonalne umożliwiające przetestowanie jego funkcjonalności, zgodnie z

kryteriami oceny oferty określonymi w rozdziale XI SIWZ. Wersja testowa powinna

umożliwiać przeprowadzenie symulacyjnego procesu rekrutacji do wymienionych w dalszej

części jednostek. Zaznaczył, że bezsporne pomiędzy stronami jest, że do oferty OTAGO nie

została dołączona wymagana wersja testowa oprogramowania, co przyznał odwołujący

żądając, aby zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wystosował wezwanie do

uzupełnienia braku.

Zamawiający wyjaśniał, że na dołączonej do oferty odwołującego płycie CD znajdują się

dwa katalogi:

1. „Dokument," obejmujący dwustronicowy dokument tekstowy (standard docx)

zawierający informacje o drodze i sposobie dostępu do wersji demonstracyjnej

oprogramowania zlokalizowanego na serwerze w Krakowie,

2. „Firefox", w którym jest darmowa wersja programu Firefox Setup 9.0.1.exe,

będącego przeglądarką internetową.

Zaznaczył, że odwołujący całkowicie pomija fakt, iż wersja testowa oprogramowania

jest niezbędna do przyznania ofertom punktów, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi

w SIWZ. Stwierdził, że odwołujący w sposób wybiórczy cytuje zapisy SIWZ i pomija fakt, że

w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie wypełnił sekcji III.5, w której wymieniane są

dokumenty przedmiotowe podlegające ewentualnemu uzupełnieniu, tylko zapisał wymóg

złożenia wraz z ofertą wersji testowej oprogramowania w sekcji III.6) pkt 4). Z powyższego

zamawiający wywiódł wniosek, że nie żądał oprogramowania w celu weryfikacji, czy spełnia

ono wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, lecz do oceny ofert w oparciu o

kryterium „funkcjonalność - 60 %."

Za funkcjonalność została przyznana punktacja w drodze indywidualnej oceny oferty

przez członków komisji przetargowej, na podstawie informacji zawartych w dokumentach

wymienionych w Rozdziale V pkt 6 ppkt 4 tj.: wersji testowej oprogramowania rekrutacji

złożonym na dowolnym nośniku elektronicznym, z fikcyjną bazą danych, w pełni

funkcjonalną, umożliwiającą przetestowanie jego funkcjonalności zgodnie z kryteriami oceny

oferty określonymi w rozdziale XI SIWZ.

Zamawiający podnosił, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29

7

czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1222/10) - nie ma możliwości uzupełnienia wersji testowej

oprogramowania rekrutacji w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, gdy kryteriami w

przedmiotowym postępowaniu są oprócz ceny także funkcjonalność oferowanego

przedmiotu zamówienia, przez co uzupełnienie oferty o próbki i dokumenty określające

jakość oferowanego programu miałoby wpływ na ocenę oferty w ww. kryterium, prowadząc

do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego postulowane

wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów prowadziłoby do

naruszenia art. 87 ust 1 ustawy Pzp oraz fundamentalnej zasady wyrażonej w art. 7 tej

ustawy. W prowadzonym postępowaniu wykonawca poprzez to, że nie przedłożył wraz z

ofertą wersji testowej oprogramowania rekrutacji, w sytuacji wezwania go do uzupełnienia

oferty w trybie art. 26. ust. 3 ustawy Pzp, mógłby zdaniem zamawiającego, w sposób

nieskrępowany jakąkolwiek wcześniejszą deklaracją czy dokumentem załączonym do oferty

podjąć decyzję przedstawienia funkcjonalnej (skorygowanej) wersji testowej

oprogramowania rekrutacji. Dokonałby w ten sposób nie tylko uzupełnienia oferty o

dokument potwierdzający spełnienie przez niego wymagań zamawiającego, ale także

uzupełnienia jej treści, co doprowadziłoby do naruszenia zakazu określonego art. 87 ust. 1

ustawy Pzp - prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty. Podkreślał, że do

podobnych wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 28 stycznia

2010 r., sygn. akt II Ca 1211/09. Ponadto wezwanie do uzupełnienia dokumentów i próbek

prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca mógłby w takiej

sytuacji przedstawić wersje testowe oprogramowania rekrutacji po zapoznaniu się z drugą

ofertą złożoną w postępowaniu, a tym samym stawiałoby to tego wykonawcę w

uprzywilejowanej sytuacji. Z dokumentów oraz próbek wynikać miała deklaracja wykonawcy

co do oferowanego oprogramowania, a zatem stanowiła ona element oświadczenia woli

wykonawcy. Nie miała ona charakteru wyłącznie informacyjnego - nie podlegała

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, zamawiający

przyjął, iż w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty odwołującego, uznając że podlega ona

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zaznaczał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29 czerwca 2011r. (Sygn. akt

KIO 1292/11), sformułowano tezę: „Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp nakazuje odrzucić ofertę,

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawa nie

ustaliła definicji własnej pojęcia „oferta", w związku z czym z mocy art. 14 Pzp zastosowanie

znajdzie definicja zawarta w art. 66 paragraf 1 Kodeksu cywilnego. Oświadczenie woli

stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne postanowienia umowy. Zindywidualizowany przedmiot

usługi stanowi element przedmiotowo istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia

publicznego, jej essentialia negotii." W konkluzji zamawiający stwierdził, że nie

skonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wersji testowej oprogramowania rekrutacji,

8

uniemożliwia weryfikację tej oferty, co do zgodności z SIWZ, a nadto daje dużą dowolność

wykonawcy na etapie realizacji umowy, jeśli zważyć na fakt, iż oferta jest integralną częścią

umowy.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 lutego 2012 r. do postępowania odwoławczego

nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.

189 ust. 2 ustawy Pzp. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołanie

zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty odwołującego, zatem jest dopuszczalne na

podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z załącznikami i wyjaśnieniami, oferty odwołującego,

protokołu postępowania z załącznikami. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron

przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest Organizacja i przeprowadzenie rekrutacji do żłobków,

przedszkoli, szkół podstawowych, gimnazjów i szkół ponadgimnazjalnych z wykorzystaniem

systemu teleinformatycznego."

1. Wdrożenie we wszystkich jednostkach organizacyjnych przeprowadzających rekrutację

kandydatów na lata szkolne 2012/2013; 2013/2014; 2014/2015 oraz organu prowadzącego

nadzorującego przebieg naboru (Wydział Oświaty oraz Wydziału Zdrowia i Polityki

Społecznej Urzędu Miejskiego w Szczecinie), oprogramowania wspierającego proces

rekrutacji do żłobków, przedszkoli, szkół podstawowych, gimnazjów i szkół

ponadgimnazjalnych oraz monitoring tego procesu wraz z dokumentacją techniczną i

niezbędnymi instrukcjami obsługi w formie pisemnej, umożliwiającego:

1) definiowanie i automatyczne publikowanie w Internecie informatora o wszystkich

jednostkach Miasta Szczecin z podziałem na typy, który zawierałby następujące dane do

odczytania: a) wykazu jednostek w zależności od typu, b) sposobu postępowania kandydata

starającego się o przyjęcie do danego typu jednostki, c) harmonogramu danej rekrutacji, d)

zasad punktacji jeżeli ona obowiązuje w rekrutacji do danego typu jednostki, 2.)

dostosowanie sposobu punktowania osiągnięć kandydatów do przepisów, które zostaną

narzucone przez Zachodniopomorskiego Kuratora Oświaty i Wydział Oświaty Urzędu

9

Miejskiego w Szczecinie,

3) stosowanie indywidualnych zasad dodatkowej punktacji w poszczególnych jednostkach

gwarantujących zachowanie autonomii jednostek zgodnie z zasadami ustalonymi przez

komisje rekrutacyjne,

4) wprowadzanie i nieprzerwaną modyfikację: a) danych o kandydatach ubiegających się o

przyjęcie do poszczególnych jednostek na terenie Miasta Szczecin, b) danych dotyczących

preferowanych przez kandydatów jednostek oraz oddziałów,

5) wprowadzenie: a) wyników testów (wiedzy ogólnej, przedmiotowego) i sprawdzianów

umiejętności (predyspozycji językowych lub sportowych) oraz w przypadku rekrutacji do

gimnazjów, także ocen za pierwszy semestr klasy VI i ocen ze świadectwa klasy V, b)

wyników egzaminu gimnazjalnego oraz ocen ze świadectwa ukończenia gimnazjum w

przypadku rekrutacji do szkół ponadgimnazjalnych, c) punktacji za dodatkowe osiągnięcia dla

każdego ucznia i dla każdego jego wyboru, d) dodatkowej informacji o uczniu przez szkołę,

do której on kandyduje,

6) automatyczne generowanie jednoznacznego przydziału kandydatów do oddziałów na

podstawie określonych przez nich preferencji i liczby uzyskanych punktów, 2. Ujednolicenie

interfejsu użytkownika tak, aby dla każdego typu jednostki posiadał takie same funkcje

podstawowe np.: wyszukiwanie kandydatów po numerze PESEL, 3. Coroczne przeszkolenie

w miejscach wskazanych przez Zleceniodawcę, co najmniej 4 pracowników wyznaczonych

przez Dyrektora Wydziału Oświaty do nadzorowania procesu rekrutacji oraz po dwóch

pracowników wszystkich szkół i żłobków biorących bezpośredni udział w procesie rekrutacji.

Szkolenie powinno mieć formę warsztatów z możliwością pracy przy komputerze co najwyżej

dwóch pracowników jednocześnie, w grupach nie większych niż 34 osoby. Zakres szkolenia

powinien obejmować praktyczną obsługę oprogramowania na wszystkich poziomach

dostępu w zależności od uprawnień operatora, próbną symulację, pobieranie odpowiednich

raportów oraz sposoby rozwiązywania problemów. 4. Uruchomienie i utrzymanie w gotowości

przez cały czas trwania umowy do wszystkich typów jednostek specjalnie wydzielonego

serwera zbierającego, przetwarzającego i udostępniającego dane o jednostkach i

kandydatach, spełniającego wymogi bezpieczeństwa danych. 5. Wyznaczenie, co najmniej

dwóch osób do obsługi rekrutacji do wszystkich typów jednostek w Szczecinie, które będą

merytorycznie znały program obsługujący i będą posiadały pełnomocnictwa do

podejmowania decyzji w sprawach bezpośrednio związanych z wykonaniem zamówienia dla

Szczecina.

W rozdziale I Forma oferty.

Pkt 1. Na ofertę składają się oferta cenowa oraz wszystkie pozostałe wymagane dokumenty

(w tym oświadczenia, załączniki itp.) zgodnie z rozdziałem V SIWZ.

Pkt 2. Wykonawcy sporządzą oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ.

10

Pkt 3. Oferta cenowa musi być sporządzona na formularzu według wzoru zał. nr 1.

Pkt 5. Oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w

imieniu wykonawcy.

Rozdział V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków Wymagane dokumenty" pkt 6. inne dokumenty wymagane przez

zamawiającego: (ppkt 4) wykonawca ma złożyć „wersje testowe oprogramowania rekrutacji

na dowolnym nośniku elektronicznym, z fikcyjną bazą danych, w pełni funkcjonalną,

umożliwiającą przetestowanie funkcjonalności systemu zgodnie z kryteriami oceny oferty

określonymi w rozdziale XI SIWZ. Wersja testowa powinna umożliwiać przeprowadzenie

symulacyjnego procesu rekrutacji do podanych niżej jednostek.

Pkt 6. Wersja testowa musi zawierać próbny informator elektroniczny o szkołach/ żłobkach.

Dokumentacja techniczna musi zawierać opis techniczny programów wraz z opisem

użytkowym rozwiązań oraz wzory dokumentów, którymi będzie posługiwał się kandydat.

Pkt 7. Zamawiający wezwie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożą

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie złożyli

pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i

dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe

pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w

którym upłynął termin składania ofert.

Rozdział XI Wybór oferty najkorzystniejszej.

Cena – 40%,

Funkcjonalność – 60%

Ocena zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w dokumentach wymienionych

w Rozdziale V pkt 6 ppkt 4 SIWZ.

W wyżej przedstawionym zakresie postanowienia SIWZ nie stanowiły przedmiotu wyjaśnień

(bezsporne).

Odwołujący zamieścił w dokumentacji oferty formularz ofertowy podpisany przez osobę

uprawnioną do reprezentacji podmiotu, płytę CD i inne wymagane dokumenty podmiotowe.

Bezsporne pomiędzy stronami było, że do oferty OTAGO Sp. z o.o. nie została dołączona

wymagana wersja testowa oprogramowania. Na dołączonej do oferty odwołującego płycie

CD znajdują się dwa katalogi:

11

1. Dokument," obejmujący dwustronicowy dokument tekstowy (standard docx)

zawierający informacje o drodze i sposobie dostępu do wersji demonstracyjnej

oprogramowania zlokalizowanego na serwerze w Krakowie,

2. „Firefox", w którym jest darmowa wersja programu Firefox Setup 9.0.1.exe,

będącego przeglądarką internetową,

- co strony przyznały.

W terminie składania ofert, wyznaczonym do dnia 20 stycznia 2012 r. wpłynęły 2 oferty tj.

oferta odwołującego ZUI OTAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, cena 225 336,00 zł,

oraz oferta Instytutu Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum Superkomputerowo-

Sieciowe, cena 420 168,00 zł.

Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2012 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego,

„gdyż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - jej treść nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia; oferta nie spełnia wymogów formalnych. Zgodnie z

informacją zawartą w Rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis

sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wymagane dokumenty", w pkt 6

ppkt 4. Wykonawca, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wskazanym

wymaganiom, miał dołączyć do oferty wersje testowe oprogramowania rekrutacji złożone na

dowolnym nośniku elektronicznym, z fikcyjną bazą danych, w pełni funkcjonalne,

umożliwiające przetestowanie jego funkcjonalności zgodnie z kryteriami oceny oferty

określonymi w rozdziale XI SIWZ. Wersja testowa powinna umożliwiać przeprowadzenie

symulacyjnego procesu rekrutacji do wymienionych jednostek. Na dołączonym do oferty

nośniku (płyta CD) znajdują się dwa katalogi:

1) „Dokument", w którym znajduje się dwustronicowy dokument tekstowy (standard

docx) zawierający informacje o drodze i sposobie dostępu do wersji

demonstracyjnej oprogramowania zlokalizowanego na serwerze w Krakowie.

2) „Firefox", w którym jest darmowa wersja programu Firefox Setup 9.0.1.exe,

będącego przeglądarką internetową.

„Dokumenty przetargowe każdego Wykonawcy powinny umożliwiać zbadanie oferty w

każdym czasie, w stanie na dzień jej złożenia. W przypadku dokumentów złożonych

przez Firmę OTAGO jest to niemożliwe, gdyż dokumentacja nie zawiera podstawowego

dokumentu - testowej wersji oprogramowania rekrutacji, która powinna być oceniana

przez komisję przetargową. Sposób wybrany przez Firmę OTAGO, udostępnienia

testowej wersji oprogramowania rekrutacji na serwerze podanym przez Wykonawcę nie

gwarantuje braku dostępności i ingerencji przez osoby inne niż członkowie komisji

przetargowej. W trakcie sprawdzania testowej wersji oprogramowania rekrutacji,

12

komisja natknęła się na wiele niedociągnięć podczas korzystania, jak również na oznaki

logowania się przez inne osoby (spoza komisji), oraz na ślady zmian treści wersji

testowej oprogramowania, już po terminie składania ofert. Zgodnie z Rozdziałem II

SIWZ „Zmiana, wycofanie i zwrot oferty," od momentu złożenia oferty każda jej zmiana

lub uzupełnienie wymaga odpowiedniej procedury. Po otwarciu kopert z ofertami

niemożliwa jest jakakolwiek ingerencja przez wykonawcę w treść oferty. Dlatego też

wszystkie złożone dokumenty, w tym nośniki zawierające oprogramowanie będące

przedmiotem postępowania przetargowego powinny zawierać pełną ostateczną treść

podlegającą ocenie przez zamawiającego, czego brakowało w ofercie przedstawionej

przez firmę OTAGO.”

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

albowiem zamawiający odrzucił ofertę, w przekonaniu odwołującego z naruszeniem

przepisów ustawy Pzp. W przypadku, gdyby zamawiający nie dokonał tej czynności - oferta

odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący z uwagi na

odrzucenie jego oferty stracił szansę na uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, a

ewentualna szkoda pozostaje w związku z zarzucanym naruszeniem przez zamawiającego

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podana w ofercie odwołującego cena była

najkorzystniejsza, a jednym z 2 kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu została

ustanowiona cena. Potwierdzenie się zarzutu naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp

miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Na tle wyżej przytoczonych wymagań zamawiającego i oferty odwołującego

przypomnienia wymagała definicja treści oferty. Za treść oferty uznaje się zobowiązanie

wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w SIWZ świadczenia, w

sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 K.c. w związku

z art. 14 ustawy Pzp, musi przybrać postać oświadczenia osoby umocowanej do

reprezentowania wykonawcy - złożonego w formie pisemnej, gdyż taką szczególną formę dla

ważności tej czynności wyznacza art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, jednocześnie stanowiąc w ust. 3

tej normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Przepis art. 82 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza złożenie oferty w postaci elektronicznej,

lecz dla swej ważności musi być ona opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

13

W odnośnych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zamawiający nie wymagał aby żądany przez niego „podstawowy dokument - testowej wersji

oprogramowania rekrutacji, na płycie CD, która powinna być oceniana przez komisję

przetargową” miał zostać podpisany przez osoby reprezentujące wykonawcę w przewidziany

przepisem ustawy sposób. Z wymienionych względów nie mógł statuować treści oferty.

Treść oferty, na gruncie przedmiotowego postępowania, w ocenie Izby, wyznacza

zatem podpisany przez wykonawcę dokument, tj.: formularz ofertowy – ogólny.

Z powyższego wynika, że zamawiający - uwzględniając konstrukcję postanowień

SIWZ, - w odniesieniu do stawianych zarzutów odwołującemu, bezzasadnie utożsamiał treść

oferty, z ogólną jej zawartością, to jest ze wszystkimi wymaganym dokumentami. Tego

rodzaju dokumenty jak: katalogi wyrobów, karty charakterystyki produktów, opisy zewnętrzne,

certyfikaty, próbki wchodzące nawet w skład dokumentacji oferty, nie tworzą treści oferty w

ścisłym tego słowa znaczeniu, są bowiem dokumentami składanymi jedynie na

potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego - jak stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Kategorię

tych dokumentów wymienia przepis § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817),

w tym dopuszczalne jest żądanie próbek zamawianej dostawy czy usługi, potwierdzających

ich zgodność z opisem przedmiotu zamówienia.

W warunkach tego postępowania, Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że

„wersje testowe oprogramowania rekrutacji," na nośniku elektronicznym – płycie CD

„...umożliwiające przetestowanie jego funkcjonalności" wpisują się w rozumienie próbki

wyrobu, skoro nawet nie zostały opatrzone podpisem.

W przeciwieństwie do zakazu uzupełniania treści oferty po upływie wyznaczonego

terminu jej złożenia, przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem

postanowień ust. 2 tej normy, dokumenty na wykazanie, iż oferowane (objęte treścią oferty)

dostawy, usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego - podlegają

uzupełnieniu na obligatoryjne wezwanie zamawiającego z mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

stanowiącego, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli

wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, lub złożyli dokumenty zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym

terminie, chyba, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Złożone na wezwanie

zamawiającego dokumenty (…) powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy,

usługi (…) wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym

14

upłynął termin składania ofert.

Obowiązkiem zamawiającego określonym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób jasny, wyczerpujący z podaniem wszystkich wymagań co

koniecznej zawartości treści oferty, jak i uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w odniesieniu do dokumentów. Zgodnie z

art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać

od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie (…) przez oferowane

dostawy, usługi (…) wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w

ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do

składania ofert.

Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,

wykonawca zobowiązany jest dostosować się do wymagań SIWZ, nie musi się domyślać nie

wyrażonych wprost intencji zamawiającego, iż ten za treść oferty będzie poczytywał

wszystkie żądane dokumenty dotyczące oferowanego przedmiotu dostawy, czy usługi np.

katalogi producenta, instrukcje, ulotki informacyjne, nie dozwalając na uzupełnienie tego

rodzaju dokumentów. Ponadto zaistniałe wątpliwości wynikające z nieprecyzyjnych instrukcji

zamawiającego, nie mogą powodować negatywnych skutków dla wykonawcy.

Tak niejednoznaczne rozgraniczenie co do zakresu treści oferty i dokumentów na

potwierdzenie spełnienia wymagań, Izba uznała za uchybienie w dokumentacji przetargowej.

Zatem stanowisko, że dołączenie w formie elektronicznej bez nieodzownego podpisu

elektronicznego - testowej wersji oprogramowania stanowiło treść oferty, należało uznać za

pozbawione uzasadnionych podstaw. Niezależnie od tego, że zamawiający uczynił ten

dokument, złożony w formie elektronicznej bez podpisu elektronicznego - dla jego ważności

jako treści oferty - podstawą oceny ofert w wyznaczonym kryterium funkcjonalności.

Izba, dokonując oceny kwestionowanej oferty, w odniesieniu do zarzutu, iż jej treść

nie odpowiada treści SIWZ, zobowiązana była ustalić zakres treści oferty wykonawcy

OTAGO Sp. z o.o., z rozróżnieniem dokumentów składanych na potwierdzenie wymagań.

Nie można było również pominąć, że odwołujący w formularzu ofertowym podał, że

oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach

płatności określonych w SIWZ za cenę …. Zamawiający opisał w SIWZ przedmiot i zakres

zamówienia w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości.

Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba uznała w oparciu o materiał

dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej, że treść oferty odwołującego odpowiada treści

15

SIWZ, przy uwzględnieniu dokonanego sposobu tego opisu w SIWZ. Odwołujący złożył

dokument opatrzony podpisem własnym statuujący treść oferty - na który składa się

formularz ofertowy.

Pozostałe wymagane załączniki, stanowią dokumenty potwierdzające spełnienie

wymagań zamawiającego, według zobowiązania podjętego przez wykonawcę w treści oferty,

wykonania zamówienia w żądany sposób. W tym znaczeniu, należy odróżnić treść oferty, od

dokumentów składnych na jej potwierdzenie. Zamawiający nie wykazał, że oferta

odwołującego podlegałaby odrzuceniu z innych przyczyn niż przyznany przez odwołującego

brak wersji testowej oprogramowania - na potwierdzenie spełnienia wymagań, co w myśl

postanowień art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zwalniałoby zamawiającego od wyczerpania

procedury nakazanej w tej normie.

Izba przyznała rację odwołującemu, iż zachodzą podstawy do nakazania

zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwienia uzupełnienia w ofercie

odwołującego brakującego dokumentu - wersji testowej oprogramowania jako objętego

dyspozycją art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – składanego na potwierdzenie, że oferowane

usługi (…) spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Skarżona czynność zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego była co

najmniej przedwczesna, wobec braku poprzedzenia jej wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, umożliwiającym odwołującemu uzupełnienie braków w załączonych do oferty

dokumentach.

Zamawiający będzie zobowiązany poddać ofertę odwołującego ponownej ocenie i

podjąć decyzję co do spełnienia wymagań jej zgodności z treścią SIWZ, po przeanalizowaniu

oferty wraz z dokumentem uzupełnionym. Nawet jeżeli wykonawca w ofercie zaciąga

zobowiązanie, w którym deklaruje spełnienie wszystkich istotnych wymagań objętych treścią

SIWZ, a okoliczności takich nie potwierdzają złożone dokumenty, zamawiający jest

uprawniony, aby ofertę taką odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W oparciu o powyższe ustalenia dowodowe, Izba podzieliła stanowisko odwołującego

i uznała, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że było możliwe

uzupełnienie brakującego dokumentu,

2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia

brakujących dokumentów,

- znalazły potwierdzenie.

16

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.

192 ust. 1 i ust 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………..

17