WYROK

KIO 238/12

Krajowa Izba Odwoławcza · 28 lutego 2012

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 28 lutego 2012
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Ryszard Tetzlaffprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Skarb Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów
Hasła tematyczne: Zamiana zakresu świadczenia wynikającego z ofertyZmiana umowy w trakcie realizacji zamówieniaZarzutCiężar dowoduSpecyfikacja istotnych warunków zamówieniaNiezgodna z ustawą prawo zamówień publicznych lub innymi przepisamiSpecyfikacja warunków zamówieniaSWZKryteria oceny ofertOpis przedmiotu zamówieniaProjektowane postanowienia umowy zasady udzielania zamówień zasada uczciwej konkurencji zasada równego traktowania wykonawców oferta równoważna
Podstawa prawna: art. 139 ust. 1 ; art. 140 ust. 1 ; art. 144 ust. 1 ; art. 180 ust. 3 ; art. 29 ust. 1 ; art. 29 ust. 2 ; art. 29 ust. 3 ; art. 36 ; art. 7 ust. 1 ; art. 91 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 229/12

Sygn. akt: KIO 238/12

Sygn. akt: KIO 239/12

Sygn. akt: KIO 242/12

Sygn. akt: KIO 245/12

Sygn. akt: KIO 247/12

WYROK

z dnia 28.02.2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członek: Justyna Tomkowska

Paweł Trojan

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 15.02.2012 r., 17.02.2012 r.,

20-22.02.2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 03.02.2012 r. przez wykonawcę SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5,

02-675 Warszawa (sygn. akt: KIO 229/12)

B. w dniu 03.02.2012 r. przez wykonawcę IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8,

02-134 Warszawa (sygn. akt: KIO 238/12)

C. w dniu 03.02.2012 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,

ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt: KIO 239/12)

D. w dniu 03.02.2012 r. przez wykonawcę ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14,

35-322 Rzeszów (sygn. akt: KIO 242/12)

E. w dniu 03.02.2012 r. przez wykonawcę Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180,

02-486 Warszawa (sygn. akt: KIO 245/12)

F. w dniu 03.02.2012 r. przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,

31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 247/12)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministra Finansów,

reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916

Warszawa

przy udziale:

A. wykonawców ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Oracle

Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Hewlett-Packard

Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 229/12 po stronie odwołującego

B. wykonawców ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Oracle

Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Hewlett-Packard

Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa; SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675

Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 238/12 po stronie odwołującego

C. wykonawców ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; ATM

Systemy Informatyczne SA, ul. Grochowska 21 A, 04-186 Warszawa; Oracle

Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa; SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675

Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 239/12 po stronie odwołującego

D. wykonawców Oracle Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa;

Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa;

Bull Polska Sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa; SAP Polska Sp. z o.o.,

ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 242/12 po stronie odwołującego

E. wykonawców ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Oracle

Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa

2A, 02-678 Warszawa; SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

245/12 po stronie odwołującego

F. wykonawców ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Oracle

Polska Sp. z o.o., ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o.,

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 247/12 po stronie zamawiającego

orzeka:

1 B, C i E. Uwzględnia odwołania wniesione przez IBM Polska Sp. z o.o.,

ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa

2A, 02-678 Warszawa i Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa

i nakazuje zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w sposób wskazany w uzasadnieniu,

z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji w nim

wskazanych,

1 A, D i F. Oddala odwołania wniesione przez SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5,

02-675 Warszawa; ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i ComArch

S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministra Finansów,

reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916

Warszawa i SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa i ASSECO POLAND

SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864

Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr

(słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SAP Polska

Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa; IBM Polska Sp. z o.o.,

ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,

ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa; ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14,

35-322 Rzeszów; Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa

i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisów od

odwołań,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez

Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa kwotę 52 200 zł

00 gr (słownie: pięćdziesiąt dwa tysiącę dwieście złotych zero groszy)

w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) na rzecz IBM Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) na rzecz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678

Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

C. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: pietnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz

Sygnity S.A, ul. Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

2.3. zasądza od SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa i ASSECO

POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II

39a, 31-864 Kraków na rzecz Skarbu Państwa - Ministra Finansów,

reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916

Warszawa kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) od SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675

Warszawa i w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) od ASSECO POLAND SA ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i w tym kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od ComArch

S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członek:

………………………………

Sygn. akt: KIO 229/12

Sygn. akt: KIO 238/12

Sygn. akt: KIO 239/12

Sygn. akt: KIO 242/12

Sygn. akt: KIO 245/12

Sygn. akt: KIO 247/12

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na realizację zamówienia pn.: „Budowa, wdrożenie i utrzymanie Systemu

e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi" [nr sprawy: R/102/11/AP/B/371/A-1/66;

zostało przez - Ministra Finansów, FR4/253/BKT/12], wszczęte Skarb Państwa

reprezentowanego przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa

zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 16-025379 z 25.01.2012 r. Specyfikacja

Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” została opublikowana na stronie

internetowej Zamawiającym w tym samym dniu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 229/12 - SAP Polska Sp. z o.o.:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o.,

ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa zwany dalej: „SAP Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym

w sprawie o sygn. akt: KIO 229/12” wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.

zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający

otrzymał w dniu 03.02.2012 r. (faxem i emialem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie: art. 7, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16, art. 144 ust. 1 Pzp oraz

innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienie odwołania,

w szczególności poprzez:

1. Opis przedmiotu zamówienia treści SIWZ w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący,

który powoduje możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji w - przedmiotowym przetargu,

w szczególności w postanowieniach Załącznika nr 10 do SIWZ tj.

2. Wprowadzenie w Załączniku nr 10 do SIWZ (Wzór Umowy), postanowień

uniemożliwiających określenie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu

zamówienia, a co za tym idzie uwzględnienie przez Wykonawcę wszystkich wymagań

i okoliczności niezbędnych i mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,

3. Wprowadzenie w Załączniku nr 10 do SIWZ (Wzór Umowy), postanowień sprzecznych

z Pzp i prawem. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Zmianę (względnie nakazanie zmiany) następujących postanowień Załącznika nr 10 do

SIWZ (Wzór Umowy) określonych w: § 2 ust. 1, ust. 2, Załącznik nr 1 do Umowy, § 5 ust. 14,

§ 6 ust. 11, § 9 ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 11, § 10 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 7,

ust. 8, ust. 18, § 16 ustępy od 1 do 6 - poprzez wprowadzenie zapisów wzory umowy

zgodnych z Ustawą i prawem, w tym ustawą z dn. 04 lutego 1994 r. o prawie autorskim

i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. nr 2006 nr 90 poz. 631 z późn. zm., dalej jako „Prawo

Autorskie");

2. Ewentualnie o unieważnienie w całości czynności Zamawiającego dotyczącej

sporządzenia i publikacji SIWZ;

3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego poniesionych przez niego kosztów

Odwołania - zgodnie z przepisami.

II.1. Zamawiający w treści SIWZ, zawarł n/w postanowienia, którym dokonał opisu

przedmiotu Zamówienia:

a) [Rodz.1.3. SIWZ]: Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i sposób jego realizacji

zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ. Definicje pojęć używanych w SIWZ, w tym w szczególności

w Opisie Przedmiotu Zamówienia znajdują się w Załączniku 1 do SIWZ oraz we Wzorze

Umowy stanowiącym Załącznik 10 do SIWZ.

b) Tak Załącznik 1 do SIWZ, jak i Załącznik 10 do SIWZ (Rozdz. V. SIWZ w zw.

z Załącznikiem 10 (Wzór Umowy) w § 1 pkt 44 w zw. z § 2 ust. 1), wskazują że Przedmiot

Zamówienia [Rozdz. I.1. SIWZ] mają być zgodne z „Wymaganiami", przez które

Zamawiający rozumie - wszelkie wymagania dotyczące Usług i Produktów w szczególności

odnoszące się do zakresu, składu, sposobu realizacji, i jakości określone w Umowie,

Załącznikach do Umowy oraz określone lub zaakceptowane przez Zamawiającego w trakcie

realizacji Umowy, bez względu na sposób ich wyrażenia (tj. np.: bez względu na to czy, są

sformułowane jako opis, czy też wprost są nazwane wymaganiami). Powyższe

postanowienie przesądza, o tym że Zamawiający już na etapie realizacji Umowy może

dokonywać zmian ww. Wymagań dotyczących przedmiotu Zamówienia, poprzez

jednostronne określenie ww. Wymagań w dowolny sposób i w dowolnej formie, m.in. bez

zachowania trybu właściwego w art. 144 ust. 1 Pzp. Dla tak niedookreślonych w SIWZ

Wymagań, Zamawiający już na etapie składania oferty i podpisywania Umowy, wymaga od

Wykonawcy złożenia przez niego zapewnienia, że Wdrożenie Systemu e-Podatki w zakresie

określonym Wymaganiami oraz jego dalsze Utrzymanie w okresie realizacji Umowy, ani

żadnego z jego Podsystemów, nie jest uzależnione od nabycia przez Zamawiającego lub

innych użytkowników dodatkowych licencji na oprogramowanie gotowe lub oprogramowanie

wytworzone przez Wykonawcę lub osoby trzecie [§ 6 pkt 11 Wzoru Umowy]. Powyższe

powoduje, że już na etapie składania oferty Zamawiający winien uwzględnić w niej

ewentualny nieznany mu zakres zobowiązania do udzielenia Zamawiającemu np.:

dodatkowych licencji na oprogramowanie gotowe, gdyż zgodnie z definicją Wymagań

Zamawiający ma prawo do określenia takiego wymagania w przyszłości.

c) Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot Umowy (tożsamy

z Przedmiotem Zamówienia) ma nie tylko spełnić ww. Wymagania, ale również służy on

celowi „dostarczenia usług aplikacyjnych", przez które rozumie się usługi/funkcje, które

będzie realizować System e-Podatki szczegółowo określone m.in. w pkt 2.3. OPZ (OPZ to

wg. § 1 pkt 16 Wzoru Umowy: opis Przedmiotu Zamówienia wraz z Załącznikami do OPZ,

stanowiącymi łącznie Załącznik nr 1 do Umowy.) stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy

[§ 1 pkt 41 Wzoru Umowy], W załączonym do Wzoru Umowy Załączniku nr 1 do Umowy -

brak jest jakiejkolwiek jego treści opisującej przedmiot zamówienia/przedmiot umowy/poza

jego tytułem: Opis przedmiotu Zamówienia wraz z jego załącznikami. A zatem, nie sposób

również ustalić np. do czego odwołuje się m.in. podany w definicji „usługi aplikacyjnej" np.

pkt 2.3. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy, albowiem NIE MA TAKIEGO PUNKTU

W ZAŁĄCZNIKU NR 1 DO UMOWY.

d) Zamawiający wymaga, aby w Wykonawca gwarantował mu w Umowie, że

Zamawiającemu będzie prawo do przysługiwało wykonywania majątkowych praw

autorskich bez nie w jakichkolwiek ograniczeń zastrzeżonych wyraźnie umowie

(w szczególności ograniczeń terytorialnych) samodzielnie lub będzie mógł upoważnić to tego

osobę trzecią [§ 9 pkt 3 Wzoru Umowy], Dodatkowo, w § 10 pkt 8 Wzoru Umowy

Zamawiający oczekuje od Wykonawcy kolejnego zapewnienia polegającego na tym, że

zakres udzielonych Zamawiającemu przez Wykonawcę licencji/sublicencji dla

nie może być ograniczony co Oprogramowania gotowego terytorialnie, oznacza

w szczególności że jego użytkownicy mogą korzystać z tych licencji/sublicencji w innych

państwach niż w Polsce. Zgodnie z powszechną praktyką dostawców Oprogramowania

gotowego, u podstawy której legły przepisy wprowadzającego restrykcje w zakresie obrotu

nowymi technologami IT, nie jest możliwe przyjęcie przez Zamawiającego i złożenie

skutecznie ww. zapewniania oczekiwanego ww. zakresie tj. nieograniczonego terytorialne

korzystania z ww. Oprogramowania. Jedynie przykładowo należy wskazać, że np. firma

Microsoft udzielając licencji na bazę danych Microsoft SQL Server zobowiązuje

licencjobiorcę do przestrzegania wszelkich międzynarodowych i krajowych przepisów

prawnych odnoszących się do Oprogramowania, w tym przepisów eksportowych USA

[U.S. Export Administration Regulations) oraz ograniczeń dotyczących użytkowników

końcowych, korzystania przez nich z oprogramowania oraz ograniczeń wydanych przez USA

i rządy innych krajów (http://www.microsft.com/exporting/). Na gruncie prawa polskiego

obrót Oprogramowaniem może być poddany ograniczeniom terytorialnym na podstawie

ustawy z dn.29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami

o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania

międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315 z późn.

zm.).

e) W § 10 pkt 4 Wzoru Umowy, Zamawiający pomimo, że ponownie posługując się

niedookreślonym pojęciem „usługi aplikacyjne" [lit. c)], nakłada na Wykonawcę obowiązek

uzupełnienia przez niego brakujących licencji/sublicencji, bez dodatkowego wynagrodzenia.

W związku z faktem, że definicja pojęcia „usługi aplikacyjne", odwołuje się do Załącznika nr 1

do Umowy pozbawionego treści - Wykonawca nie może w sposób racjonalny dokonać

wyceny kosztów, jakie miałby potencjalnie ponieść realizują zobowiązanie określone w § 10

pkt 4 Wzoru Umowy.

f) Zgodnie z treścią zobowiązania nałożonego na Wykonawcę w § 10 pkt 5 Wzoru Umowy,

jest on zobowiązany do nieodpłatnego udzielenia licencji/sublicencji na polach eksploatacji

nie wymienionych w Umowie, w przypadku, gdy okaż się to niezbędne do prawidłowej

realizacji zadań resortu finansów. Powyższe przesądza, iż ryzyko związane z tym

zobowiązaniem - dla nieokreślonych w przyszłości zadań resortu finansów - w całości ma

ponosić Wykonawca i to w sposób naruszający postanowienia Prawa Autorskiego. Zgodnie

bowiem z bezwzględnie obowiązującym przepisem art. 41 ust. 2 Prawa Autorskiego: Umowa

(...) o korzystanie z utworu, zwana dalej "licencją", obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej

wymienione, zaś zgodnie z przepisem art. 41 ust. 4 Prawa Autorskiego: Umowa może

dotyczyć tylko pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia. Powyższe przesądza,

o tym że Zamawiający wymaga od Wykonawców zaakceptowania ww. zakresie postanowień

Wzoru Umowy [Zał.10 do SIWZ), sprzecznych z prawem (Komentarz do Ustawy o prawie

autorskim i prawach pokrewnych. J. Barta i in. [w] Dom Wyd. ABC. 2001. str. 313 i następ.).

M.in. zgodnie z poglądami doktryny prawa względy wykładni językowej nie upoważniają do

odstępowania od wymogu wyraźnego wymieniania w umowie pól eksploatacji (Janusz

Sarta (red.), Ryszard Markiewicz (red.), Komentarz do art. 41 ustawy o prawie autorskim

i prawach pokrewnych [wj Lex).

g) W § 16 Wzoru Umowy, Zamawiający wprowadził nieznaną Ustawie instytucję prawną

„Zawieszenia Umowy", zgodnie z którą „ze względu na brak środków finansowych

wskazanych w budżecie Zamawiającego, Zamawiający może zawiesić Umowę, wysyłając do

Wykonawcy pisemną notę (...)" Powyższe zawieszenie ma obowiązywać na czas jaki

Zamawiający uznał za konieczny [§16 ust. 2 Wzoru Umowy], zaś za okres zawieszenia

Umowy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie Wykonawcy [§16 ust. 5 Wzoru Umowy].

Po otrzymaniu przez Wykonawcę informacji od Zamawiającego o ustaniu przyczyn

zawieszenia. Wykonawca ma obowiązek niezwłocznego podjęcia dalszych prac w ramach

Umowy [§ 16 ust. 5 Wzoru Umowy]. Powyższe postanowienia nie znajdują uzasadnienia

w przepisach Ustawy, ale również godzą w sposób jaskrawy w zasadę równości stron

określonej w Kodeksie cywilnym w zw. z art.139 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim zaś

uniemożliwiając Wykonawcy dokonać kalkulacji i oszacowania ceny ryzyka i kosztów jakie

miałby ponosić Wykonawca w związku z takim jednostronnym zawieszeniem wykonania

Umowy przez Zamawiającego np.: kosztów utrzymywania w gotowości do prac zespołu

wdrożeniowego po stronie Wykonawcy w okresie zawieszenia wykonywania Umowy, który to

zespół zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ma być zespołem stałym i dedykowanym do

jej wykonania przez Wykonawcę.

2. Potencjalny Wykonawca, zgodnie z treścią Załącznika nr 2 SIWZ (Formularz Ofertowy) do

Umowy, chcąc złożyć skutecznie Ofertą musi złożyć Zamawiającemu oświadczenia, o treści

ustalonej przez Zamawiającego ww. załącznik, tj. że zobowiązuje się do zawarcia Umowy na

warunkach określonych we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik 10 do SIWZ. A zatem

treść ww. Załącznika 10 nie podlega jakimkolwiek negocjacjom pomiędzy Zamawiającym,

a Wykonawcą. W przypadku, dokonania przez Wykonawcę zmian lub zastrzeżeń do treści

Załącznika 10 do SIWZ (Wzoru Umowy) jego oferta podlegałaby odrzuceniu z postępowania

na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiadałaby SIWZ.

Ponadto, Odwołujacy wskazał, że art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego

obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładanych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis ten musi być na

tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do

złożenia przez potencjalnych wykonawców ważnych i porównywalnych ofert (m.in. E. Norek.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd.4 [w] Komentarze LexisNexis. W-wa 2009,

str.105 i następ.). Opis przedmiotu zamówienia, tym również zawarty w Załącznikach do

SIWZ (m.in. Załączniku 10), a co za tym idzie również wymagania w samej treści Wzoru

Umowy załączonej do SIWZ muszą być dokonane przez Zamawiającego w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez

dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, nie tylko co jest przedmiotem

zamówienia, ale i jakie są wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia i co

w związku z tym winno być uwzględnione w ofercie. Opis przedmiotu zamówienia

powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem

wszystkich czynników wpływających na nią (M. Stachowiak. Komentarz do art. 29 - Prawo

Zamówień Publicznych [w] LEX.). Opis przedmiotu zamówienia nie spełniający ww.

warunków może utrudniać uczciwą konkurencję, albowiem czynni oferty nieporównywalnymi,

a zatem preferuje nie obiektywne przesłanki warunki oferty, lecz dopuszcza dowolną

„interpretację" warunków SIWZ przez potencjalnych Wykonawców, w ważnych i kluczowych

zakresach ich obowiązków (M. Filipek artykuł [w] Zam. Pub. Dor., podaję za LEX: Wystarczy

do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia jedynie zaistnienie

możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów

w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.).

Przywołał orzecznictwo KIO związane ze stosowaniem art. 29 Pzp, tj. wyrok KIO

z dn. 27.12.2011 r. sygn. akt: KIO 2649/11. Reasumujac, stwierdził, że SIWZ nie spełnia ww.

wymagań Pzp. Odwołania w zakresie w jakim w Załączniku 10 Wzór Umowy, opisuje

przedmiot zamówienia/przedmiot umowy oraz zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego

do Wykonawcy zobowiązań. Uniemożliwia również ich wyceną/skalkulowanie w ofercie.

Ponadto, a w zakresie wyżej opisanym narusza również bezwzględnie obowiązujące

przepisy Prawa Autorskiego.

Zamawiający w dniu 06.02.2012 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania

oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA,

ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej: „ASSECO POLAND SA” albo

„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o.,

ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej: „Oracle Polska Sp. z o.o.” albo

„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska

Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.

z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o.,

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Bull Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana

Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Przystępującym” zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań

rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało

cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego

zgłoszenia.

W dniu 14.02.2012 r. (faxem, oryginał na posiedzeniu 15.02.2012 r.) Zamawiający

wobec wniesienia odwołań (sprawy o sygn. akt: KIO 229/12; sygn. akt: KIO 238/12; sygn.

akt: KIO 239/12; sygn. akt: KIO 242/12; sygn. akt: KIO 244/12; sygn. akt: KIO 245/12; sygn.

akt: KIO 247/12) do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź

na odwołania, w której wnosił o oddalenie w części zarzutów odwołań, w pozostałej części

uwzględnił część zarzutów (82 strony). Kopia została przekazana Odwołującemu na

posiedzeniu. Stanowisko merytoryczne Zamawiajacego odnośnie zarzutów dotyczących

przedmiotowego odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia w ramach

ustaleń dotyczacych poszczególnych zarzutów.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 238/12 - IBM Polska Sp. z o.o.:

W dniu 03.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBM Polska Sp. z o.o.,

ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa zwany dalej: „IBM Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym

w sprawie o sygn. akt: KIO 238/12” wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1

i ust. 4 Pzp odwołanie na postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał

w dniu 03.02.2012 r. (faxem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie (pkt II):

1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC, a także art. 58 § 1 KC, poprzez nałożenie w § 12

wzoru umowy zobowiązań dotyczących zawarcia umowy ubezpieczenia pokrywającego

wszelkie szkody majątkowe, w tym szkodę wynikłą z winy umyślnej i rażącego niedbalstwa,

a ponadto art. 387 KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie obowiązku zawarcia umowy

ubezpieczenia majątkowego, który jest niemożliwy do wykonania;

2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC, a także art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. - o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.)

(„Uznk") poprzez sformułowanie w § 6 ust. 15 wzoru umowy zobowiązania, które jest

sprzeczne z art. 11 ust. 4 Uznk, stanowi nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 KC), a także

jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego, który ma zostać nawiązany pomiędzy stronami,

poprzez wymaganie, aby wykonawca oświadczył, że wszelkie dane i informacje uzyskane

przez Zamawiającego w wyniku wykonania umowy nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

wykonawcy, podwykonawców lub osób trzecich w sposób naruszający § 6 ust. 14;

3. art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 25 Pzp, a także § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez sformułowanie w § 6 ust. 3 wzoru umowy

wymogu, że skład zespołu wykonawcy określony w załączniku nr 7 do wzoru umowy ma być

tożsamy ze składem przedstawionym w ofercie, a także zawartego w Załączniku nr 7 do

wzoru umowy wymogu aby skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem

umowy, w oparciu o wykaz osób stanowiący załącznik do oferty;

4. art. 36 ust. 5 Pzp poprzez sformułowanie w § 19 wzoru umowy wymogu wyrażania

zgody na zawarcie umowy powierzającej podwykonawcom wykonanie części przedmiotu

umowy oraz zgody na kształt relacji pomiędzy wykonawcą a jego podwykonawcami,

ewentualnie poprzez sformułowanie treści § 19 ust. 4 wzoru umowy, w sposób który

umożliwia Zamawiającemu odmowę wyrażenia zgody na wykonywanie części przedmiotu

umowy przez podwykonawcę, wskazanego przez wykonawcę nie tylko, jeżeli nie zostaną

spełnione wymagania wskazane w umowie, ale także z innych uzasadnionych powodów;

5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC, art. 5 KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1

Pzp poprzez sformułowanie w § 21 wzoru umowy możliwości wprowadzania zmian do

zawartej umowy przez Zamawiającego bez określenia warunków zmiany, a także w sposób

subiektywny i nieprecyzyjny;

6. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC poprzez zobowiązanie wykonawców w § 6 ust. 14

wzoru umowy do świadczenia niemożliwego, polegającego na tym, iż wykonawca ma

oświadczyć, że we wszelkich oświadczeniach i dokumentacji składanej w związku

z realizacją przedmiotu umowy nie będą zamieszczane zapisy, których wynikiem mogłoby

być powstanie prawnego, technicznego lub faktycznego ograniczenia Zamawiającego

w dokonaniu w przyszłości swobodnego (według własnego uznania) wyboru niezależnej od

wykonawcy firmy trzeciej wspierającej rozwój i utrzymanie systemu e-Podatki lub podjęcia

decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju systemu e-Podatki;

7. naruszenie art. 34 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp poprzez nieuwzględnienie

w ogłoszeniu faktu, iż sposób ustalania świadczeń wykonawcy, przewidziany

w postanowieniach § 8 wzoru umowy ma charakter opcji w rozumieniu Pzp;

8. naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC oraz art. 5 KC, a także art. 29 ust. 1

Pzp, a także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie przez Zamawiającego zobowiązań,

które są sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz stanowią nadużycie prawa

podmiotowego Zamawiającego, poprzez:

(a) sformułowanie w § 16 wzoru umowy zobowiązania polegającego na zagwarantowaniu

Zamawiającemu szerokiego prawa do zawieszenia wykonywania umowy ze skutkiem

natychmiastowym i na dowolny czas, w szczególności bez zawarcia jakichkolwiek

postanowień umożliwiających dokonanie rozliczeń z tego tytułu;

(b) sformułowanie w § 14 ust. 1-9 wzoru umowy szerokich uprawnień do nakładania przez

Zamawiającego kar umownych na wykonawcę, przy jednoczesnym braku ograniczenia

odpowiedzialności wykonawcy na podstawie umowy do określonej sumy pieniężnej;

Europejskiej stanowi stratę Zamawiającego w rozumieniu art. 361 § 2 KC;

(d) nałożenie w § 10 ust. 4 wzoru umowy na wykonawcę obowiązku uzupełniania

brakujących licencji/sublicencji bez dodatkowego wynagrodzenia, w przypadku gdy w trakcie

trwania umowy okaże się, że dostarczone licencje/sublicencje nie zapewnią pełnej realizacji

usług aplikacyjnych zgodnie z wymaganiami wskazanymi we wzorze umowy;

9. naruszenie art. 139 Pzp, w zw. z art. 365 1 KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie

na wykonawcę zobowiązania bezterminowego, które zgodnie z zapisami wzoru umowy

ma obowiązywać bez jakiegokolwiek ograniczenia czasowego:

(a) w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę wymogu, że wraz

z dowodem złożenia do depozytu kodów źródłowych oprogramowania gotowego,

wykonawca dostarczy jednocześnie potwierdzenie nieodwołalnego, bezterminowego

upoważnienia Zamawiającego do wydobycia i dalszego wykorzystania kodów źródłowych we

wskazanych we wzorze umowy przypadkach;

(b) w § 18 ust. 11 wzoru umowy poprzez nałożenie na wykonawcę wymogu, że wykonawca

będzie odpowiadał za szkodę wyrządzoną Zamawiającemu poprzez ujawnienie,

przekazanie, wykorzystanie, zbycie lub oferowanie do zbycia informacji otrzymanych od

Zamawiającego, wbrew postanowieniem umowy, również po jej rozwiązaniu, wygaśnięciu

lub odstąpieniu bez względu na przyczynę oraz beż żadnych ograniczeń czasowych.

W związku z powyższym. Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania

oraz nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zakwestionowanych powyżej postanowień

dokumentacji przetargowej lub ich doprecyzowanie, zgodnie ze szczegółowym

uzasadnieniem zawartym w dalszej części niniejszego odwołania. Odwołujący wnosił

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego

odwołania na okoliczności tam wskazane. Dodatkowo, Odwołujący zastrzegł możliwość

rozbudowania zaprezentowanej w niniejszym odwołaniu argumentacji oraz powołania

dalszych dowodów i twierdzeń w trakcie rozprawy. Ponadto, Odwołujący wnosił

o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie

przedłożone do akt sprawy.

Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC, art. 387 KC oraz art. 58

§ 1 KC (pkt 3.1). Zamawiający naruszył art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 827 KC poprzez

zawarcie w § 12 wzoru umowy zobowiązania dotyczącego obowiązku zapewniania

Zamawiającemu ubezpieczenia od wszelkich szkód majątkowych, które mogą zaistnieć

również w związku ze zdarzeniami losowymi zaistniałymi w trakcie wykonywania umowy,

a w szczególności polegających na utracie, zniszczeniu lub uszkodzeniu mienia. Dodatkowo,

w § 12 pojawiają się dalsze szczegółowe wymogi dotyczące tego ubezpieczenia, jak

chociażby obowiązek pokrycia szkody wynikłej z winy umyślnej i rażącego niedbalstwa

wykonawcy. Odwołujący chciałby podkreślić, iż takie wymogi naruszają przepisy KC.

Zgodnie bowiem z art. 827 § 1 KC ubezpieczyciel jest wolny od odpowiedzialności, jeżeli

ubezpieczający wyrządził szkodę umyślnie; w razie rażącego niedbalstwa odszkodowanie

nie należy się, chyba że umowa lub ogólne warunki ubezpieczenia stanowią inaczej lub

zapłata odszkodowania odpowiada w danych okolicznościach względom słuszności. Jak

wyraźnie przewiduje art. 827 § 2 KC, jedynie w przypadku ubezpieczenia odpowiedzialności

cywilnej można ustalić inne zasady odpowiedzialności ubezpieczyciela niż te określone

w § 1. W publikacjach dotyczących umowy ubezpieczenia podkreśla się, że zasada

wyrażona w art. 827 § 1 KC ma charakter bezwzględnie wiążący w zakresie, w jakim

wyłącza odpowiedzialność ubezpieczycie la w ramach ubezpieczenia majątkowego za

szkody wyrządzone umyślnie - tak np. Zdzisław Gawlik w komentarzu do art. 827 KC,

Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, pod red.

Andrzej Kidyba (red.), LEX 2010. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie „wyłączenie

odpowiedzialności ubezpieczyciela w przypadku umyślnego wyrządzenia szkody nie

jest sankcją wobec ubezpieczającego, lecz wyłączeniem spod ochrony zdarzeń, które ze

wzglądu na swoją naturą i cel ubezpieczenia nie mogą być objęte ochroną, gdyż nie

stanowią zdarzeń losowych" - zob. Katarzyna Malinowska w komentarzu do art. 827 KC,

Komentarz do niektórych przepisów ustawy - Kodeks cywilny, [w:] Prawo ubezpieczeń

gospodarczych. Tom II. Komentarz, wyd. II, pod red. Marcina Glicza, LEX 2010. W związku

z tym, o ile w przypadku umowy OC wykonawcy możliwe jest przyjęcie przez zakład

ubezpieczeń zobowiązania do wypłaty odszkodowania także w przypadku, gdy szkoda

wyniknie z winy umyślnej wykonawcy lub osób, za które ponosi on odpowiedzialność, to

samo nie jest możliwe w przypadku umowy ubezpieczenia majątkowego. Jest to przepis

o naturze ius cogens, a zatem jego umowne wyłączenie byłoby sprzeczne z ustawą, a przez

to na podstawie art. 58 § 1 KC nieważne. Ponadto, Zamawiający naruszył art. 139 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 387 KC nakładając na wykonawcę konieczność zaciągnięcia zobowiązania

niemożliwego do wykonania. Biorąc pod uwagę argumenty wskazane powyżej, strony

umowy nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie jest

w stanie zrealizować już w chwili zawierania umowy. Co więcej. Odwołujący wskazuje, że

zgodnie z uzyskanymi informacjami, żadna ze znanych mu instytucji ubezpieczeniowych

istniejących na rynku polskim nie oferuje ubezpieczenia od wszelkich szkód majątkowych na

postawie którego zakład ubezpieczeń byłby zobowiązany do pokrycia szkody wyrządzonej

przez ubezpieczającego (wykonawcę) lub osób, za które ubezpieczający (wykonawca)

ponosi odpowiedzialność z winy umyślnej czy też nie zawierających wyłączenia

odpowiedzialności (za straty, szkody lub przywrócenie stanu pierwotnego (§ 12 ust. 3 pkt 7)

wzoru umowy). W związku z powyższym Zamawiający nałożył w § 12 ust. 3 pkt 5) i 7) wzoru

umowy zobowiązanie niemożliwe do spełnienia, co w świetle art. 387 KC sprawia, że

klauzula ta jest nieważna. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o nakazanie

wykreślenia ze wzoru umowy § 12 ust. 3 pkt 5 i 7 wzoru umowy, jako niezgodnych

z powołanymi przepisami lub w razie nieuznania w całości żądania w tym zakresie, co

najmniej nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 12 ust. 3 pkt 5) wzoru umowy jako

niezgodnego z art. 827 § 1 KC i art. 58 § 1 KC, w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.

Odnośnie, naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC, art. 11 ust. 4 Uznk

oraz art. 5 KC (pkt 3.2). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 353' KC poprzez sformułowanie w § 6 ust. 15 wzoru umowy zobowiązania, które

jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego. Naruszenie to polega na nałożeniu na

wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia, że wszelkie dane i informacje uzyskane przez

Zamawiającego w wyniku wykonania umowy nie są objęle tajemnicą przedsiębiorstwa

wykonawcy, podwykonawców lub osób trzecich, w sposób naruszający § 6 ust. 14. W tym

kontekście Odwołujący wskazuje, że żądanie przez Zamawiającego złożenia tego rodzaju

oświadczenia jest nieuprawnione w odniesieniu do informacji, które zgodnie z art. 11 ust. 4

Uznk stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreśla, że dla celów realizacji

umowy przetwarzany jest szereg informacji i danych, które siłą rzeczy stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa wykonawcy, czy też podwykonawców wykonawcy lub także osób trzecich.

Odwołujący nie może zobowiązać się wobec Zamawiającego do oświadczenia, że

uzyskiwane przez Zamawiającego informacje związane w naturalny sposób

z wykonywaniem umowy nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i w związku z tym mogą

być swobodnie przekazywane dalej na zewnątrz, jeżeli spełniają one wszystkie przesłanki

nakazujące traktować je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 Uznk za

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje, które (i) są nieujawnione do wiadomości

publicznej (ii) stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą oraz (iii) co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W efekcie, jeżeli jakiekolwiek informacje, jakie Zamawiający może uzyskać w związku

z wykonywaniem umowy wypełniają wskazane powyżej przesłanki, korzystają z ochrony,

jaką przewiduje Uznk. Ochrona ta ma skutek erga omnes. Konsekwentnie, należy przyjąć, że

korzystając z zasady swobody umów przewidzianej w art. 353 1 KC, strony umowy nie mogą

kształtować swojego stosunku prawnego w ten sposób, że jedna ze stron jest zobowiązana

do zrzeczenia się ochrony prawnej skutecznej erga omnes i w konsekwencji do ujawnienia

informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa (swoją, swoich podwykonawców lub

nawet osób trzecich), objętej ochroną na podstawie przepisów Uznk. Takie ukształtowanie

zobowiązania byłoby sprzeczne z naturą stosunku prawnego nakazującą ochronę informacji

objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem wykracza poza zasadę swobody umów.

Dodatkowo, kwestionowane zapisy wskazują na to, iż wprowadzanie ich do kształtowanego

jednostronnie przez Zamawiającego wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego

Zamawiającego i jako takie na podstawie art. 5 KC nie korzysta z ochrony, szczególnie, że

zapisy te mają skutki negatywne dla całej działalności wykonawcy, również i przyszłej, gdyż

dalece wykraczają poza sferę przedmiotową potencjalnej umowy o udzielenie zamówienia

publicznego. Mając na uwadze powyższe argumenty, Odwołujący wnosił o nakazanie

Zamawiającemu wykreślenia ze wzoru umowy § 6 ust. 15 wzoru umowy, jako niezgodnego

z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353' KC, a także art. 11 ust. 4 Uznk oraz stanowiącym

nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego - co zgodnie z art. 5 KC nie korzysta

z ochrony.

Odnośnie, naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 25 Pzp, a także § 1 ust. 1

pkt 6) Rozp. (pkt 3.3). Powyższe naruszenie polega na nałożeniu na wykonawcę w § 6 ust. 3

wzoru umowy obowiązku przedstawionego w Umowie tożsamego składu zespołu biorącego

udział w wykonywaniu zamówienia w stosunku do składu przedstawionego w ofercie

wykonawcy. Dodatkowo, w Załączniku nr 7 do wzoru umowy zawarty został wymóg, aby

skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem umowy, w oparciu o wykaz

osób stanowiący załącznik do oferty. Stawianie takich wymogów przez Zamawiającego jest

nieuprawnione i stanowi naruszenie przepisów wskazanych w niniejszym punkcie

odwołania. Jak wskazuje bowiem KIO w swych orzeczeniach, wykaz osób, który wykonawcy

dołączają do swoich ofert stanowi jedynie dokument przedstawiany dla celów spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Inaczej mówiąc wykaz ten stanowi oświadczenie

wykonawcy, które ma pokazać zamawiającemu, że wykonawca dysponuje osobami

niezbędnymi do prawidłowego wykonania zamówienia. Przywołał wyrok KIO z dnia

16.12.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2626/10. Możliwość delegowania przez wykonawcę do

realizacji umowy jedynie wskazanych wcześniej osób stanowiłaby bowiem istotne

ograniczenie wykonawcy w swobodnym doborze personelu, z którego wykonawca może

korzystać przy wykonywaniu umowy. Tego rodzaju wymóg mógłby również doprowadzić do

paradoksalnych sytuacji, gdy przed zawarciem przez wykonawcę umowy z Zamawiającym

jedna z osób wskazanych początkowo w wykazie osób stanowiącym załącznik do oferty,

zmieniłaby miejsce pracy, ciężko zachorowała lub zmarła, a bez wyraźnej zgody

Zamawiającego zawartej na piśmie wykonawca nie będzie miał żadnej możliwości

wynika bowiem wykonania umowy zgodnie z jej treścią. Z treści § 6 ust. 3 wzoru umowy

jednoznacznie, że wykonawca nie ma możliwości samodzielnie wskazać innej osoby

posiadającej wymagane uprawnienia i kompetencje na miejsce osoby wskazanej wcześniej

w wykazie osób załączonym do oferty. Dodał, iż poparcie tezy, zgodnie z którą wykazu osób

potwierdza jedynie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, lecz nie przekłada się to

na konieczność wykorzystania tych samych osób przy wykonywaniu umowy, znaleźć można

również w orzecznictwie sądowym. Przykładowo, podał wyrok SO we Wrocławiu z dnia

09.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 227/09. W związku z tym, stawianie wymogu, żeby skład

zespołu wykonawcy biorącego udział w wykonywaniu zamówienia był tożsamy ze składem

przedstawionym w ofercie, stanowi naruszenie przedmiotowych regulacji. Biorąc pod uwagę

wskazaną powyżej niezgodność z przepisami Pzp, Odwołujący wnosił o zobowiązanie

Zamawiającego do wykreślenia § 6 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do

SIWZ, a w konsekwencji także wykreślenia zawartego w Załączniku nr 7 do wzoru umowy

wymogu aby skład zespołu wykonawcy został uzupełniony przed zawarciem umowy,

w oparciu o wykaz osób stanowiący załącznik do oferty.

Odnośnie, naruszenia art. 36 ust. 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp (pkt 3.4). Zamawiający

stawiając w § 19 wzoru umowy wymóg wyrażania zgody na podwykonawców oraz

gwarantując Zamawiającemu wpływ na kształt relacji pomiędzy wykonawcą, a jego

podwykonawcami, a w szczególności z uwagi na treść § 19 ust. 4 wzoru umowy, zgodnie

z którym Zamawiający ma prawo nie wyrazić zgody na wykonywanie części przedmiotu

umowy przez wskazanego przez wykonawcę podwykonawcę nie tylko, jeżeli nie zostaną

spełnione wymagania wskazane w umowie, ale także z innych uzasadnionych powodów,

narusza art. 36 ust. 5 Pzp. Skoro bowiem Zamawiający nie zdecydował się wskazać

w SIWZ, że część tub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom,

oznacza to, że Zamawiający wyraża zgodę na podzlecanie przez wykonawcę wykonania

zamówienia, a zgoda ta nie powinna być uzależniana przez Zamawiającego od żadnych

dodatkowych powodów, tym bardziej powodów pozostawionych w całości subiektywnemu

uznaniu Zamawiającego. Na takie stanowisko wskazuje orzecznictwo KIO, przykładowo

w wyroku z dnia 02.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 476/08. Odwołujący podkreślił, że wymóg

uzyskania zgody Zamawiającego na skorzystanie przez wykonawcę przy realizacji umowy

z usług podwykonawców mógłby ewentualnie znaleźć wyraźne umocowanie prawne jedynie

w przypadku umów o roboty budowlane.. W takiej bowiem sytuacji do umów o roboty

budowlane znajdzie zastosowanie art. 647 1 §2 KC, zgodnie z którym aby doszło do zawarcia

umowy pomiędzy wykonawcą (wybranym w trybie Pzp) a podwykonawcą niezbędna jest

zgoda inwestora (zamawiającego). Przepisy Pzp, ani KC nie uprawniają jednak

Zamawiającego do wyrażania zgody na zawarcie umowy, czy też treść umowy z

podwykonawcą w przypadku dostaw lub usług. Wskazał orzeczenie KIO z dnia

05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2765/11. Odwołujący podnosił z ostrożności procesowej, że

nawet jeżeli przyjąć, że Zamawiający miałby prawo zastrzec we wzorze umowy, że

przekazanie podwykonawcom wykonania części umowy jest możliwe jedynie po uprzednim

wyrażeniu przez Zamawiającego zgody na piśmie, to minimalnym wymogiem,

gwarantującym prawa wykonawcy do swobodnego doboru swoich kontrahentów oraz

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach Postępowania, byłoby

zawarcie we wzorze umowy jasnych i precyzyjnych postanowień wskazujących podstawy

odmowy udzielenia zgody przez Zamawiającego. Podobne poglądy znajdują także

odzwierciedlenie w niektórych orzeczeniach K.IO - tak np. wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r.,

sygn. akt: KIO/UZP 3/09, przywołany także w S. Babiarz w P. Janda et al., Prawo zamówień

publicznych. Komentarz do art. 36, Warszawa 2011 LexisNexis (Wydanie II). Zaznaczył, iż

dobór podwykonawcy przekłada się na sprawne i fachowe zrealizowanie zamówienia,

a także wysokość kosztów, które przyjmuje każdy wykonawca za podstawę kalkulowania

swojej oferty. Ustanowienie kwestionowanego wymogu narusza art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ

pozwala ono na nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w Postępowaniu - na

etapie wykonania umowy Zamawiający uzyskuje instrument pozwalający mu na wyrażanie

zgody na podwykonawców wobec jednych podmiotów, a te same postanowienia mogą

służyć do odmowy wyrażania zgody w przypadku, gdy najkorzystniejszą ofertę złoży inna

firma. Składając oferty wykonawcy muszą uwzględnić takie ryzyko w kwotowaniu, podczas

gdyby potencjalnie istniał podmiot, który mógłby takie ryzyko pominąć, ma on możliwość

złożenia bardziej korzystnej oferty i w efekcie wygrania Postępowania. Celem zasad Pzp

zawartych w art. 7 ust. 1 PZP jest wyeliminowanie wszelkich, nawet potencjalnych, naruszeń

uczciwej konkurencji i równego traktowania. W razie uznania, iż Zamawiający może jednak

ustanawiać określone przesłanki wyrażania zgody. Odwołujący chciałby podkreślić, iż

Zamawiający zgodnie z § 19 ust. 4 wzoru umowy, ma prawo nie wyrazić zgody na

wykonywanie części przedmiotu umowy przez podwykonawców „z innych uzasadnionych

powodów". Powody te nie mogą być jednak zupełnie dowolne i pozostawione całkowicie

swobodnemu uznaniu Zamawiającego. Tego rodzaju zapis jest sprzeczny z art. 36 ust. 5

Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do

wykreślenia § 19 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ, ewentualnie w razie

uznania, iż Zamawiający może ustanawiać pewne warunki, w których zobowiązany jest

wyrażać zgodę na realizację umowy przez podwykonawców, do wykreślenia słów

„albo z innych uzasadnionych powodów" w § 19 ust. 4 wzoru umowy.

Odnośnie, naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 353 1 KC. art. 7 ust. 1 Pzp oraz

art. 140 ust.1 Pzp (pkt 3.4). Podkreślił, iż Zamawiający naruszył również art. 144 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 353 1 KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1 Pzp. Naruszenie to polega na

sformułowaniu w § 21 wzoru umowy możliwości wprowadzania zmian do zawartej umowy

przez Zamawiającego bez określenia wymaganych przez art. 144 Pzp warunków zmiany

umowy. Zmiany do umowy mogą być przy tym wprowadzane w sposób subiektywny

i nieprecyzyjny, co stoi w sprzeczności z zasadami prawa zamówień publicznych,

przewidującymi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust.

1 Pzp). Odnośnie postanowień dotyczących zmiany umowy Odwołujący pragnie wskazać na:

§ 21 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy przewidujący możliwość zmiany umowy przez

Zamawiającego z powodu zmian założeń strategicznych Zamawiającego, w tym m.in.

dotyczących programu e-Podatki, które w istotny sposób wpływają na sposób realizacji

przedmiotu umowy; § 21 ust. 3 pkt 4) wzoru umowy stanowiący, że do zmiany umowy może

dojść, o ile w toku realizacji umowy wyniknie uzasadniona potrzeba realizacji produktu lub

wykonania usługi, niezbędnych dla prawidłowej realizacji celu przedmiotu umowy, a których

strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy; oraz § 21 ust. 3 pkt 6) wzoru umowy

stanowiący, że do zmiany umowy może dojść w przypadku powstania możliwości

zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań technologicznych

lub technicznych, niż te istniejące w chwili podpisania umowy. Treść powołanych wyżej

zapisów nie wskazuje warunków zmiany umowy, wymaganych zgodnie z art. 144 Pzp dla

ważności zmiany. W przypadku tych postanowień do wprowadzenia modyfikacji umowy

upoważniają „zmiana założeń strategicznych Ministerstwa", uzasadniona potrzeba realizacji

produktu lub wykonania usługi, czy też „możliwość zastosowania nowszych

i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań". Sformułowanie tak ogólnych i zależnych

całkowicie od woli Zamawiającego przesłanek rodzi dodatkowo wątpliwości odnośnie

zgodności z art. 140 Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający

z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jak wyraźnie stanowi

bowiem § 21 ust. 3 pkt 4) wzoru umowy, uzasadniona potrzeba realizacji produktu lub

wykonania usługi, dotyczy zobowiązań nie przewidzianych przez strony przy zawieraniu

umowy. Skutkować to może włączeniem do przedmiotu umowy produktów lub usług,

nieprzewidzianych przy zawieraniu umowy, a tym samym wykraczających poza pierwotny

zakres przedmiotu zamówienia. Tak szerokie sformułowania mogą całkowicie zaburzać

uczciwą konkurencję w postępowaniu, gdyż mogą pozwolić na zamawianie nowych usług

i dostaw już po zawarciu umowy zgodnie z subiektywnymi decyzjami Zamawiającego, co

całkowicie naruszyć może pierwotny kształt relacji pomiędzy stronami przyszłej umowy.

Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł w § 21 ust. 5 wzoru umowy, że wszelkie zmiany do

umowy nie mogą spowodować wzrostu łącznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie

przedmiotu umowy (o którym mowa w § 8 ust. 3 umowy), co narusza w istotny sposób

równowagę pomiędzy stronami. Podobnie jak w przypadku innych kwestionowanych

postanowień to Zamawiający jest stroną narzucającą zapisy umowy. Jedyną możliwością

wywierania realnego wpływu na treść przyszłej umowy, jaką przepisy dają wykonawcy, jest

złożenie odwołania do KIO na tym etapie Postępowania. Zapisy projektu umowy powołane

w treści niniejszego odwołania są często dalece niekorzystne dla wykonawców, co przy

braku wpływu na ich kształt oznacza, iż Zamawiający narusza postanowienia art. 353' KC,

a także nadużywa swojego prawa podmiotowego, gdyż zgodnie z art. 5 KC nie można czynić

ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jak wyraźnie stanowi

art. 5 KC, takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie

prawa i nie korzysta z ochrony. Działanie Zamawiającego polegające na narzucaniu tak

niekorzystnych dla wykonawców postanowień jest sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Fakt, iż Zamawiający ma

możliwość wprowadzenia zmian do umowy w razie gdy pojawią się nowsze i korzystniejsze

dla Zamawiającego rozwiązania (co przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia nastąpi

wielokrotnie), przy niezmienionym wynagrodzeniu dla wykonawcy pokazuje, iż zapisy wzoru

umowy są jednoznacznie niekorzystne dla Odwołującego, a tym samym naruszają art. 353 1

oraz art. 5 KC. Na marginesie należy także podkreślić, iż głównym kryterium wyboru

wykonawcy jest cena. Stanowi ona aż 40 % wagi kryteriów oceny ofert. Z perspektywy

wykonawcy oznacza to, iż musi niezwykle konkurencyjnie skalkulować swoją ofertę cenową,

aby mieć realne szansę w rywalizacji z pozostałymi uczestnikami postępowania. Dlatego

oferowanie dodatkowych, nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań, przy

braku jakiejkolwiek możliwości wprowadzenia korekty wynagrodzenia z tego tytułu oznacza

wprowadzenie zapisów niezgodnych z zasadami współżycia społecznego, a tym samym

takich, które nie powinny być chronione. Ewentualna swobodna decyzja Zamawiającego

dotycząca zmiany postanowień zawartej już umowy stoi w sprzeczności z art. 144 ust. 1.

Przywołał wyrok KIO z dnia 01.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1756/10. Zamawiający przewidział

w § 21 ust. 3 pkt 6) wzoru umowy aneksowanie umowy m.in. w przypadku gdy powstanie

możliwość zastosowania korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań. W tym kontekście

Odwołujący wskazuje, że możliwość zmiany umowy gdy jest to korzystne dla zamawiającego

była dopuszczalna w oparciu o treść art. 144 ust. 1 Pzp, ale przed nowelizacją z dnia 4

września 2008 r. W aktualnym brzmieniu Pzp nie jest już dozwolone dokonywanie zmian

w umowie w sprawie zamówienia publicznego, tylko dlatego iż są one korzystne dla

zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji Ustawy

z 2008 r.: „Obecnie ustawa - Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość

wprowadza u a zmian zawartej umowy, gdy zmiany te są korzystne dla zamawiającego (art.

144 ust. 1). W związku z uwagami Komisji Europejskiej w projekcie przewidziano, że

możliwa będzie zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści ofert, ale tylko

w szczególnie uzasadnionych okolicznościach, których nie można było przewidzieć w chwili

jej zawarcia. Zmiana umowy nie będzie mogła jednak dotyczyć zwiększenia wielkości lub

zwiększenia zakresu zamówienia. W ten sposób zmiany w zawartej umowie nie będą

oceniane przez zamawiającego w sposób uznaniowy i nieprzejrzysty.'' (Uzasadnienie do

ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia

24 kwietnia 2008 r., dostępne na stronie:

http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/0/0025C9E4EE3560D7FC1257442002685881/$file/471.pdf ).

Mając na uwadze cel przyświecający nowelizacji art. 144 ust. 1 Pzp należy uznać za tym

bardziej nieuprawnione zastrzeżenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie możliwości

wprowadzenia zmian do umowy, gdy ich skutkiem będzie zastosowanie korzystniejszych dla

Zamawiającego rozwiązań. Reasumując, tak szerokie i nieprecyzyjne sformułowanie

przesłanek zmiany umowy stoi w sprzeczności z art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC, art.

5 KC, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 140 ust. 1 Pzp. Dlatego Odwołujący wnosił o nakazanie

wykreślenia § 21 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 wzoru umowy jako niezgodnych z powołanymi przepisami

Pzp.

Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC (pkt 3.6).

Postanowienia wzoru umowy naruszają również art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 KC.

Naruszenia te polegają na nałożeniu w § 6 ust. 14 wzoru umowy obowiązku świadczenia

niemożliwego do wykonania. Wzór umowy przewiduje bowiem, że wykonawca oświadczy, iż

we wszelkich oświadczeniach i dokumentacji składanej przez wykonawcę w związku

z realizacją przedmiotu umowy nie będą zamieszczane zapisy, których wynikiem mogłoby

być powstanie prawnego, technicznego lub faktycznego ograniczenia Zamawiającego

w dokonaniu w przyszłości swobodnego (według własnego uznania) wyboru niezależnej od

wykonawcy Firmy trzeciej wspierającej rozwój i utrzymanie systemu e-Podatki lub podjęcia

decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju systemu e-Podatki. Odwołujący wskazuje, że

tego rodzaju zobowiązanie jest niemożliwe do realizacji, gdyż wykonawca nie jest w stanie,

nawet przy dochowaniu najwyższej staranności, oświadczyć i zobowiązać się wobec

Zamawiającego w chwili zawierania umowy, że nie powstaną żadne więzy prawne,

techniczne lub faktyczne, które ograniczałyby Zamawiającego w przyszłości w doborze

partnerów odpowiedzialnych za rozwój i utrzymanie systemu. Wykonawca nie jest bowiem

w stanie przewidzieć tego, co może wydarzyć się w przyszłości, zwłaszcza mając na uwadze

szybkość, z jaką dokonuje się postęp techniczny w branży IT, a w efekcie zagwarantować

Zamawiającemu, iż żaden z zapisów dokumentacji składanej w związku z realizacją umowy

nie doprowadzi do ograniczenia Zamawiającego w możliwości wyboru niezależnej firmy lub

samodzielnego utrzymania i rozwoju systemu e-Podatki. Odwołujący jest oczywiście gotowy

przygotować rozwiązania zmierzające do otwarcia systemu e-Podatki na inne podmioty, ale

wymaga to przede wszystkim precyzyjnych zapisów umowy i wyboru takich rozwiązań

technicznych, które ze swej natury umożliwiają współpracę z szeroką grupą innych,

niezależnych podmiotów. Podkreślił, iż przedmiotem zamówienia jest budowa, wdrożenie

i utrzymanie systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi, czyli stworzenie

kompleksowych, a przy tym bardzo skomplikowanych technicznie rozwiązań

informatycznych i zapisów dokumentacji, dedykowanej dla Zamawiającego. Dlatego

złożoność takiej dokumentacji skutkuje tym, iż nie jest możliwe zapewnienie przez

wykonawcę bez udziału Zamawiającego, iż Zamawiający nie będzie prawnie, technicznie

lub faktycznie ograniczony w dokonaniu w przyszłości swobodnego wyboru niezależnej od

Odwołującego firmy trzeciej lub podjęcia decyzji o samodzielnym utrzymaniu i rozwoju

systemu e-Podatki. Odwołujący wskazuje, że ograniczenie faktyczne, o którym wiadomo, że

na pewno będzie wynikało z przedstawionej przez wykonawcę Zamawiającemu

dokumentacji będzie polegało choćby na tym, że jakakolwiek osoba - czy to Zamawiający,

czy to wybrana przez niego niezależna firma trzecia – będzie musiała dysponować wiedzą

z zakresu utrzymania i rozwoju adekwatną do poziomu skomplikowania systemu, tak żeby

móc świadczyć na rzecz Zamawiającego dalsze usługi utrzymania i rozwoju systemu. Bez

tego rodzaju wiedzy żaden podmiot trzeci nie będzie w stanie dokonać analizy dokumentacji

dotyczącej systemu, która jest warunkiem koniecznym dla prowadzenia jakichkolwiek prac

w zakresie utrzymania i rozwoju systemu. Zgodnie z art. 387 KC umowa o świadczenie

niemożliwe jest nieważna. Oznacza to, że strony umowy nie mogą skutecznie zobowiązać

się do zachowania, którego nikt nie jest w stanie zrealizować już w chwili zawierania umowy.

Dlatego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 6 ust. 14 wzoru

umowy.

Odnośnie, naruszenia art. 34 ust. 5 Pzp, w zw. z art. 12 ust. 2 Pzp (pkt 3.7).

Zamawiający w § 8 wzoru umowy przewidział szereg postanowień, które wskazują, iż ma on

możliwość kształtowania ostatecznej wielkości świadczeń wykonawcy. Są to postanowienia

dotyczące wynagrodzenia za rozwój (§ 8 ust. 1 pkt 5) lit. d) wzoru umowy), wsparcie

konsultanckie (§ 8 ust. 1 pkt 6) lit. d) wzoru umowy), wynagrodzenia za szkolenia

i przekazywanie wiedzy (§ 8 ust. 1 pkt 6) lit. e) wzoru umowy). Zgodnie z tymi zapisami,

Zamawiający uzyskuje możliwość skorzystania z pewnej puli świadczeń (wyrażonej np.

w godzinach), a ostateczna decyzja o ich wykorzystaniu pozostawiona jest Zamawiającemu.

Może to oznaczać, iż liczba wykorzystanych świadczeń z puli będzie dalece odmienna od tej,

na którą wykonawca złoży ofertę. Taki sposób ukształtowania świadczeń wykonawcy

oznacza, iż mamy do czynienia z tzw. prawem opcji. To Zamawiającemu przyznana jest

możliwość ostatecznego ukształtowania zakresu danego świadczenia. Możliwość taka nie

została jednak przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż punkt dotyczący opcji nie

zawiera żadnej wzmianki na ten temat. Prawo to jest istotne dla wykonawcy,

w szczególności dla podmiotów z zagranicy, które decyzję o zainteresowaniu się udziałem

w Postępowaniu podejmują przede wszystkim w oparciu o treść ogłoszenia. Dlatego też

konieczne jest skorygowanie ogłoszenia w zakresie faktycznie odzwierciedlającym prawo

opcji. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 2 Pzp ogłoszenia przekazywane do Urzędu Oficjalnych

Publikacji Unii Europejskiej powinny być przekazywane zgodnie z formą i procedurami

wskazanymi w przepisach.

Odnośnie, naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC oraz art. 5 KC oraz art.

29 ust. 1 Pzp, a także art. 7 Pzp (pkt 3.8). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający naruszył

również art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie we

wzorze umowy zobowiązań, które są sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz stanowią

nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego. Dodatkowo, postanowienia te nakładają

bardzo szerokie obowiązki na wykonawcę, a tym samym stoją w sprzeczności z art. 29 ust. 1

Pzp, który wymaga opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wzór umowy stanowi

jeden z podstawowych elementów SIWZ i wyznacza szczegółowy zakres obowiązków

wykonawcy, powinien zatem spełniać wszelkie przesłanki wymienione w art. 29 ust. 1 Pzp.

Dodatkowo, istnienie tych postanowień wzoru umowy wpływa także na równe traktowanie

wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący

wskazuje poniżej szczegółowo kwestionowane postanowienia wzoru umowy. Na podstawie §

16 wzoru umowy, Zamawiający ma prawo do jednostronnej możliwości podjęcia decyzji

o zawieszeniu umowy ze skutkiem natychmiastowym i na dowolny czas trwania. Co więcej,

następuje to bez jednoczesnego zobowiązania Zamawiającego do tytułu jakiegokolwiek

dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu. Tego rodzaju zobowiązanie może, więc rodzić

doniosłe niekorzystne skutki dla wykonawcy, gdyż daje Zamawiającemu szerokie prawo

dotyczące możliwości zawieszania umowy na dowolny okres, a jednocześnie stawia

wykonawcy wymóg pozostawania w gotowości do wykonywania swoich świadczeń przez

(kształtowany dowolnie przez Zamawiającego) okres zawieszenia wykonywania umowy.

Z tym z kolei wiąże się konieczność ponoszenia przez wykonawcę kosztów związanych

z przestojem, gdyż w przypadku ustania przyczyn zawieszenia wykonawca jest zobowiązany

do niezwłocznego podjęcia dalszych prac, bez możliwości domagania się jakiegokolwiek

dodatkowego wynagrodzenia, co wynika jednoznacznie z § 16 ust. 5 wzoru umowy. W opinii

Odwołującego, sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego i wykraczające poza zasadę

swobody umów (art. 5 K.C) jest zobowiązanie wykonawcy do pozostawania w pełnej

gotowości do dalszego świadczenia umowy w przypadku zawieszenia przez Zamawiającego

realizacji umowy. Skoro wykonawca ma być gotowy do podjęcia zawieszonych prac

w każdej chwili, wykonawca powinien otrzymywać od Zamawiającego wynagrodzenie za

okres przestoju, który jest ustalany arbitralnie przez Zamawiającego. Biorąc to pod uwagę,

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie § 16 ze wzoru umowy jako

sprzecznego z powołanymi powyżej przepisami. Z kolei na podstawie § 14 pkt 1-9 wzoru

umowy Zamawiający zarezerwował dla siebie szerokie uprawnienie do nakładania kar

umownych na wykonawcę, przy nieograniczonej odpowiedzialności całkowitej wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego tego rodzaju uprawnienie Zamawiającego jest sprzeczne z naturą

stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 5 KC.

Jest to rażąco niekorzystne dla wykonawcy i generuje dodatkowe ryzyka, które muszą

zostać przez wykonawcę uwzględnione w cenie, którą przedstawi w swojej ofercie.

W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie tych

postanowień ze wzoru umowy jako sprzecznych z powołanymi powyżej przepisami.

Dodatkowo, Zamawiający nie wprowadził ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy na

gruncie umowy do wartości netto umowy. Tego typu zapis jest typową praktyką przyjętą na

rynku IT i pozwala na ograniczenie ryzyka wynikającego z zawarcia umowy. Dlatego

z perspektywy Zamawiającego umożliwia on uzyskanie bardziej korzystnych cenowo ofert.

Odwołujący wnosi zatem o zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia we wzorze

umowy zapisu dotyczącego ograniczenia całkowitej odpowiedzialności wykonawcy do

wysokości wartości netto wynagrodzenia wynikającego z umowy, np. jako nowego, kolejnego

ustępu w § 14 wzoru umowy. Odwołujący podkreśla również, iż Zamawiający uznał w § 14

ust. 11 wzoru umowy, że utrata dofinansowania ze środków Unii Europejskiej stanowi stratę

Zamawiającego w rozumieniu art. 361 § 2 KC. W ten sposób Zamawiający narzuca

sposób traktowania środków przyznanych z Unii Europejskiej jako szkody, podczas gdy

w opinii Odwołującego istnieją co najmniej duże wątpliwości odnośnie potraktowania

niewypłaconych jeszcze środków z funduszy unijnych jako szkody Zamawiającego. W opinii

Odwołującego wykracza to po za zakres przyznanej stronom swobody umów. Biorąc to

pod uwagę. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie tego postanowienia

ze wzoru umowy jako sprzecznego z powołanymi powyżej przepisami. Dodatkowo, w § 10

ust. 4 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek uzupełniania

brakujących licencji/sublicencji, bez dodatkowego wynagrodzenia, w przypadku gdy w trakcie

trwania umowy okaże się, że dostarczone licencje/sublicencje nie zapewnią pełnej realizacji

usług aplikacyjnych zgodnie z wymaganiami wskazanymi nieprecyzyjnie we wzorze umowy.

Tego rodzaju uprawnienie nakłada bardzo szerokie obowiązki na wykonawcę, nie przyznając

mu jednakże z tego tytułu jakiegokolwiek dodatkowego wynagrodzenia. Zdaniem

Odwołującego tak sformułowane zobowiązanie jest dalece niekorzystne dla wykonawcy

i podobnie jak postanowienia zakwestionowane powyżej, stanowi przekroczenie zasady

swobody umów. W związku z tym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu

wykreślenie tego postanowienia ze wzoru umowy jako sprzecznego z powołanymi powyżej

przepisami. Powyższe postanowienia narzucają rażąco niekorzystne obowiązki na

wykonawcę. Jest to wynikiem tego, iż Zamawiający jednostronnie ustanawia bardzo

uciążliwe wymagania dla wykonawcy, a wykonawca nie ma jakiejkolwiek możliwości ich

negocjowania. Pozostawiono wykonawcy wyłącznie możliwość kwestionowania ich

w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Wskazane powyżej postanowienia

wzoru umowy zostały omówione łącznie, gdyż wszystkie one są wynikiem naruszenia przez

Zamawiającego zasady swobody umów - pozostają one w sprzeczności zarówno z art. 353 1

KC, jak i art. 5 KC. Zamawiający korzystając ze swojej pozycji, która pozwala mu na

narzucenie wykonawcy wzoru umowy nie może formułować zobowiązań sprzecznych

z naturą stosunku zobowiązaniowego, prawem ani zasadami współżycia społecznego, czy

też kreujących dalece posuniętą nierównowagę między stronami umowy. Dlatego też

zdaniem Odwołującego konieczne jest wykreślenie § 16, § 14 ust. 1-9, § 14 ust. 11 oraz § 10

ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do SIWZ, jako sprzecznych z tymi

przepisami.

Odnośnie, naruszenia art. 139 Pzp w zw. z art. 365 1 KC oraz art. 5 KC oraz art. 29

ust. 1 Pzp (pkt 3.9). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył także art. 139 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 365 1 KC oraz art. 5 KC poprzez nałożenie na wykonawcę zobowiązania

bezterminowego, które zgodnie z zapisami wzoru umowy ma obowiązywać bez

jakiegokolwiek ograniczenia czasowego. Zamawiający nałożył na wykonawcę w § 5 ust. 7

wzoru umowy wymóg, że wraz z dowodem złożenia do depozytu kodów źródłowych

oprogramowania gotowego, wykonawca dostarczy jednocześnie potwierdzenie

nieodwołalnego, bezterminowego upoważnienia Zamawiającego do wydobycia i dalszego

wykorzystania kodów źródłowych we wskazanych we wzorze umowy przypadkach.

Zobowiązanie to oznacza, iż wykonawca musi bezterminowo i nieodwołalnie upoważnić

Zamawiającego do dostępu do kodów źródłowych. Co więcej, zobowiązanie takie ma

pozostać ważne także po upływie wielu lat od wykonania umowy, mimo iż po zakończeniu

realizacji umowy kody te staną się bezwartościowe z perspektywy obu stron. Tego rodzaju

bezterminowe postanowienie umowne jest rażąco niekorzystne dla wykonawcy i narusza

wskazane powyżej przepisy prawa, nie jest bowiem możliwe umowne wyłączenie ani

ograniczenie uprawnienia do swobodnego wypowiadania bezterminowego stosunku

zobowiązaniowego o charakterze ciągłym. Z obowiązkiem tym wiążą się również dodatkowe

koszty, których Odwołujący nie jest w stanie oszacować w sposób rzetelny, a przez to

sporządzić ofertę w zgodzie z art. 29 ust. 1 Pzp, tzn. uwzględniającą wszystkie wymagania

i okoliczności mogące mieć wpływ na jej sporządzenie, w tym przede wszystkim wskazanie

w ofercie ceny zgodnie z Pzp. Mając to na uwadze, Odwołujący wnosi o nakazanie

Zamawiającemu wykreślenia § 5 ust. 7 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do

SIWZ. Z kolei w § 18 ust. 11 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę wymóg, że

wykonawca będzie odpowiadał za szkodę wyrządzoną Zamawiającemu poprzez ujawnienie,

przekazanie, wykorzystanie, zbycie lub oferowanie do zbycia informacji otrzymanych od

Zamawiającego, wbrew postanowieniem umowy, również po jej rozwiązaniu, wygaśnięciu

lub odstąpieniu bez względu na przyczynę. Podobnie, jak powyżej, również zobowiązanie

wykonawcy do bezterminowej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez ujawnienie

informacji otrzymanych od Zamawiającego jest rażąco niekorzystne dla wykonawcy, a także

nieuzasadnione gospodarczo. Zamawiający nałożył na wykonawcę zobowiązanie

bezterminowe i jednocześnie nie dopuścił możliwości jego wypowiedzenia, co w świetle

art. 365 1 KC jest niedopuszczalne. Zamawiający zawarł wprawdzie w § 18 ust. 11 wzoru

umowy informację, że zobowiązanie to podlega wygaśnięciu według zasad określonych

w przepisach dotyczących ochrony informacji niejawnych, jednakże wobec niejasności

takiego sformułowania budzi ono istotne wątpliwości. Dodatkowo, tego rodzaju

zobowiązanie, od którego wykonawca nie może się de facto uwolnić stanowi również

przekroczenie zasady swobodnego kontraktowania przewidzianej w art. 353 1 KC. Mając to

na uwadze. Odwołujący jest zdania, że postanowienie to narusza tym samym art. 365 1 oraz

art. 5 KC, w zw. z czym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 18

ust. 11 wzoru umowy, stanowiącego, załącznik nr 10 do SIWZ.

Zamawiający w dniu 06.10.2011 r. zamieścił na stronie internetowej kopie odwołania

oraz wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 09.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ASSECO POLAND SA,

ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane dalej: „ASSECO POLAND SA” albo

„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO), Oracle Polska Sp. z o.o.,

ul. Przyokopowa 31, 01-208 Warszawa zwany dalej: „Oracle Polska Sp. z o.o.” albo

„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska

Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.

z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o.,

ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Bull Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana

Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Przystępującym” zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu

oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie, jak i pozostałe przystąpienia do odwołań

rozpatrywanych łacznie w ramach przedmiotowego postepowania odwoławczego, zostało

cofnięte na posiedzeniu przez Comarch S.A. przed sprawdzeniem skuteczności dokonanego

zgłoszenia.

W dniu 09.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAP Polska Sp. z o.o.,

ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zwany dalej: „SAP Polska Sp. z o.o.” albo