KIO 179/12

Sygn. akt: KIO 179/12

WYROK

z dnia 9 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Emil Kawa

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

FCC Construcción S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i

Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.

w postępowaniu prowadzonym przez

Urząd Morski w Słupsku

przy udziale:

A. wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego

przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.

z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)

zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex

S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie

(Hiszpania) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie

omyłek w treści kosztorysu zawartego w ofercie wykonawców wspólnie

1

ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie

i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania) w sposób wskazany

w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Słupsku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC

Construcción S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana

Doraco Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Urzędu Morskiego w Słupsku na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construcción S.A. z siedzibą

w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. kwotę

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: …………..…..………

…………..…..………

…………..…..………

2

Sygn. akt: KIO 179/12

Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „ochronę brzegów morskich na wschód od Portu Darłowo” na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym

UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Prawo zamówień publicznych.

27 stycznia 2012 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec

czynności Zamawiającego, który:

1. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, tj. podlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.

podlegających wykluczeniu,

2. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,

3. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., którzy świadomie wprowadzili

Zamawiającego w błąd, wykazując na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia roboty budowlane

wyszczególnione w pozycji 2. i 15. wykazu wykonanych robót jako roboty zrealizowane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, posiadając jednocześnie

pełną wiedzę na temat sporu toczącego się przed sądem w zakresie wykonania tych robót

oraz braku możliwości uzyskania pozytywnych referencji w tym zakresie,

4. zaniechał czynności polegającej na wezwaniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć

w wykonaniu zamówienia, odpowiedzialnych za kierowanie budową i robotami budowlanymi,

wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia

3

niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności

oraz informacji o podstawie dysponowania tymi osobami, w sytuacji, gdy z załączonego do

oferty wykazu sporządzonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. nie wynika jednoznacznie, że spełniają

oni warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.1.3.2.1 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

5. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

opisanego w punkcie 8.1.3.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

6. nie odrzucił oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., którzy w kosztorysie ofertowym wprowadzili trzy

nieuprawnione zmiany w stosunku do przedmiarów robót:

a) w poz. 24. przedmiaru dotyczącego budowy wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora

Kopań zmieniając opis „Nawierzchnia z płyt wielootworowych – wykonanie podsypki

piaskowej” na „Nawierzchnia z płyt wielootworowych – wykonanie podsypki filtracyjnej”,

gdzie określenie „podsypka filtracyjna” nie jest określeniem tożsamym do określenia

„podsypka piaskowa”, uwzględnił w kosztorysie ofertowym czynność odmienną od czynności

objętej dokumentacją projektową,

b) w poz. 21. przedmiaru dotyczącego budowy wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora

Kopań zamiast opisu „Formowanie i zagęszczanie nasypów ziemnych o wys. do 10 m

z ziemi dostarczonej samochodami przy użyciu spycharki 110 kW (150 KM) kat. gr. I-II”

zawarł opis: „Formowanie i zagęszczanie nasypów ziemnych o wys. do 10 m z ziemi

dostarczonej samochodami przy użyciu spycharki 110 kW (150 KM) kat. gr. I-III”, co

oznacza, iż w sposób niedopuszczony przez Zamawiającego rozszerzył projektowaną

kategorię gruntu.

Zamawiający nie dokonał poprawy dwóch powyższych rozbieżności na podstawie art. 87

ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem oferta, której treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

c) poz. 3. i 6. przedmiaru dotyczącego prac saperskich obejmują czynności wydobycia wraz

z utylizacją niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze

morskim o wielkości od 1,5 I do 20 I oraz wydobycia wraz z utylizacją niewybuchów

i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze lądowym o wielkości od 1,5 l

do 20 I. W kosztorysie ofertowym uwzględniono jedynie wydobycie wraz z utylizacją

niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze morskim

4

i lądowym o wielkości od 5 I do 20 I w pozycjach 3. i 6. oraz większych w pozostałych

pozycjach kosztorysu, pomijając obiekty o wielkości od 1,5 I do 5 I. Brak wyceny tych

obiektów stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

7. nie udostępnił na pisemny wniosek Odwołującego złożony po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

naruszając art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,

2. dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty nie

podlegającej odrzuceniu złożonej przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu

z postępowania oraz o

3. uwzględnienie odwołania i zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że warunek posiadania przez wykonawców

wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie:

1. minimum jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa

falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż trzydzieści milionów złotych brutto oraz

minimum dwie roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów

przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych, o wartości nie mniejszej niż dwa miliony

złotych brutto każda,

2. minimum dwie roboty kafarowe w zakresie wykonawstwa morskich budowli

hydrotechnicznych z użyciem pali, o długości nie mniejszej niż 10,00 m każda budowla

(minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu); za pal uważa się element konstrukcyjny

żelbetowy, stalowy lub drewniany również będący częścią fundamentu pośredniego lub

wykonawstwa jednej budowli hydrotechnicznej z użyciem stalowej ścianki szczelnej

o długości nie mniejszej w planie niż 1000 mb, o długości brusa nie mniejszej niż 5 m.

Termin składania ofert upłynął 7 listopada 2011 r., zatem ostatnie 5 lat przed upływem tego

terminu należy rozpatrywać od 7 listopada 2006 r.

5

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial

Agroman S.A. przedstawili wykaz wykonanych robót obejmujący 15 pozycji.

1. W pozycji 1. wskazano roboty budowlane o tytule „NABRZEŻE AZ-3 PRZYLEGAJĄCE

DO DOKU ZIERBANA”, którą opisano jako „inwestycję polegającą na budowie falochronu

morskiego o długości 600 m, wykonanego w Porcie Bilbao”, wykonywaną w okresie od 24

września 2007 r. do 31 marca 2010 r. Z treści załączonych referencji wynika, iż zakres prac

wykonywanych w ramach tej inwestycji polegał na budowie nabrzeża o długości 600 m,

złożonego ze skrzyń betonowych. Wykonawca błędnie przetłumaczył na język polski treść

oryginalnych referencji wystawionych w języku hiszpańskim, podając znaczenie słowa

„muelle” jako „falochron”, podczas gdy słowo to oznacza „nabrzeże”. W ten sposób

wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, który wymagał budowy lub przebudowy

falochronu morskiego, a nie innych budowli, w tym nabrzeża.

2. W pozycji 2. i 15. wykazu wyszczególniono roboty „ROZBUDOWA ZEWNĘTRZNEGO

DOKU WSCHÓD”, którą opisano w pozycji 2. jako „Inwestycję polegającą na budowie

falochronu morskiego w Porcie w Barcelonie”, natomiast w pozycji 15. jako „Zadanie

polegające na rozbudowie nabrzeża morskiego w Porcie w Barcelonie z użyciem stalowej

ścianki szczelnej o długości w planie 1.974 mb, o długości brusa wynoszącej 17 m”.

Treść załączonych referencji wykazuje, iż w chwili ich wystawienia prace były w fazie

wykonawczej, natomiast wykonanie robót zgodnie ze specyfikacją kontraktową

i oczekiwaniami wystawcy referencji potwierdzone zostało wyłącznie dla robót prowadzonych

do momentu ich wystawienia. Jak wynika z treści referencji „roboty, o których mowa

w niniejszym zaświadczeniu, polegały na wykonaniu pogłębienia w terenie innym niż skała,

formowaniu rowów w celu późniejszego zastąpienia materiału z pogłębienia falochronami”. Z

uwagi na brak zgodności treści opisu zawartego w wykazie wykonanych robót poz. 2. i 15. z

treścią załączonych referencji nie istnieje możliwość jednoznacznego przypisania

załączonych referencji do wskazanych pozycji wykazu. Wykonawca nie wykazał zatem, iż

zakres robót wyszczególniony przez niego w pozycjach 2. i 15. został wykonany zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony. Załączenie tych referencji stanowi

próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd stwarzając nieprawdziwą sugestię, iż

wymienione prace zostały wykonane należycie. Odwołujący, jako jeden z członków

konsorcjum, które było wykonawcą wskazanej inwestycji, potwierdza, iż uzyskanie referencji

potwierdzających należyte wykonanie tych robót nie jest możliwe, gdyż stanowi ono

przedmiot sporu w toczącej się aktualnie sprawie sądowej.

3. Inwestycje wskazane w pozycjach 3., 4., 10., i 11. wykazu realizowane były w całości

przed okresem ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, nie mogą zatem

stanowić potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.

6

4. Inwestycja wykazana w pozycji 5. polegająca na przebudowie wałów

przeciwpowodziowych, realizowana była w okresie od 15 listopada 2006 r. do 30 listopada

2007 r., a należyte jej wykonanie zostało potwierdzone załączonymi referencjami.

5. W pozycji 6. wskazano „PRZEBUDOWĘ WAŁU PRZECIWPOWODZIOWEGO” w ramach

zadania „BUDOWA ULICY WAŁ MIEDZESZYŃSKI NA ODCINKU OD UL. NARODOWEJ

DO UL. TRAKT LUBELSKI”, wskazując w opisie, iż wykonawca wykonał przebudowę wału

przeciwpowodziowego rzeki Wisły. Roboty obejmowały zakresem uszczelnienie korpusu

wału przeciwpowodziowego i podłoża wodoszczelną przesłoną cementowo – bentonitową.

W treści załączonych referencji wykonane roboty określone zostały jako „roboty

modernizacyjne obejmujące zakresem uszczelnienie korpusu wału przeciwpowodziowego

i podłoża wodoszczelną przesłoną cementowo – bentonitową”. W definicji zawartej w ustawie

o rachunkowości „modernizacja” jest ulepszeniem, które powiększa wartość początkową

środka trwałego i jednocześnie nie jest: rozbudową, przebudową, rekonstrukcją, zatem nie

można uznać tych robót za budowę lub przebudowę wałów przeciwpowodziowych lub

przeciwsztormowych.

6. W pozycji 7. wpisano „PROJEKT I ROZBUDOWA ZAPORY WODNEJ W MELONARES,

OBSZAR KOMPENSACJI EKOLOGICZNEJ I ZBIÓR ŚRODKÓW KOMPENSACYJNYCH

I NAPRAWCZYCH W ZAKRESIE ODDZIAŁYWANIA NA ŚRODOWISKO” wskazując, iż

w ramach zadania wykonano między innymi budowę wałów przeciwpowodziowych i zapory

ziemnej o długości łącznej 1.278 m (w tym zapora o długości 525 m i wysokości 50 m),

w pozycji 8. zaś „BUDOWĘ ZAPORY WODNEJ W ARTAJONIE NA KANALE NAVARRA”,

wskazując, iż w ramach zadania wykonano między innymi budowę wałów

przeciwpowodziowych o długości 317,5 m.

Jednak żadne z tych robót nie obejmują swoim zakresem budowy wałów

przeciwpowodziowych, nie potwierdzają tego też załączone referencje, gdyż opisany w nich

zakres robót obejmuje jedynie takie elementy jak korpus zapory, czy zapory boczne

nazwane błędnie w tłumaczeniu na język polski wałami. Nie są to jednak budowle o takim

samym charakterze, konstrukcji czy przeznaczeniu jak wały przeciwpowodziowe i nie czynią

zadość wymogowi określonemu przez Zamawiającego w punkcie 8.1.2.1. specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

7. W poz. 9. wykazu wskazano „WYKONANIE WAŁU PRZECIWPOWODZIOWEGO NA

BRZEGACH ZBIORNIKA ARENOS” wskazując, iż w ramach zadania wykonano przebudowę

wału przeciwpowodziowego na brzegach zbiornika. Z załączonych referencji wynika, iż

roboty poległy na stabilizacji brzegów Zbiornika Arenos (rzeka Mijares) podczas przepływu

przez Puebla de Arenosa. Wykonane prace dotyczyły stabilizacji brzegów zbiornika

w związku z koniecznością zabezpieczenia brzegów przed zagrożeniem osunięć i miały na

celu zwiększenie pojemności użytkowej zbiornika, jednakże według wiedzy Odwołującego

7

oraz zgodnie ze szczegółowym opisem robót zawartym w referencjach w zakresie

opisywanego zadania nie występują wały przeciwpowodziowe ani przeciwsztormowe, co

oznacza, że wykonawca nie mógł realizować ich budowy lub przebudowy.

8. W pozycji 12. wpisano „ROZBUDOWĘ I POPRAWĘ NABRZEŻY COS NOU W PORCIE

MAHON” wskazując, iż inwestycja obejmowała zakresem roboty kafarowe z użyciem pali,

wykonywane w jednym z największych i najgłębszych portów na świecie. W referencjach

wskazano, iż wykonane prace polegały na rozbudowie linii cumowniczej nabrzeża

w kierunku morza poprzez wykonanie płyty betonowej opartej na belkach i palach. W ramach

inwestycji wykonane zostało nowe nabrzeże złożone z rzędów pali betonowych zbrojonych

in situ, co oznacza, iż ten rodzaj pali, wylewanych na miejscu, nie może stanowić

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia

w zakresie robót kafarowych związanych z użyciem pali wbijanych.

9. W poz. 13. wykazu opisano roboty polegające na rozmieszczeniu cum na zewnętrznym

doku w porcie w Walencji realizowane od 20 lutego 2006 r. do 31 stycznia 2007 r., więc

niemalże w całości przed okresem ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania

ofert. W treści załączonych referencji napisano, iż całość robót obejmowała wykonanie

208.576 m 3 pogłębiania w rowach na molo, natomiast nie zostały wpisane żadne informacje

potwierdzające, że realizacja ta obejmuje roboty kafarowe w zakresie wykonawstwa

morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem pali o długości nie mniejszej niż 10,00 m

każda budowla (minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu), będące treścią warunku udziału

w postępowaniu określonego w punkcie 8.1.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Tak sformułowana treść referencji nie daje możliwości jednoznacznego zidentyfikowania

robót wyszczególnionych w wykazie i odniesienia ich do dokumentów potwierdzających

należyte wykonanie tych robót. Ponadto stwierdzenie, iż całość robót polegała jedynie na

pogłębianiu, daje podstawę do stwierdzenia braku dokumentu potwierdzającego należyte

wykonanie prac innych niż pogłębianie. Powstaje również wątpliwość co do rzeczywistego

zakresu robót, jakie wykonawca wykonywał w ramach wskazanej inwestycji oraz

wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez nieuzasadnione podanie zakresu robót

szerszego od opisanego w referencjach.

10. W poz. 14. opisano roboty polegające na przedłużeniu Molo Wschód w Porcie

w Walencji, realizowane od 26 września 2006 r. do 25 lipca 2008 r. Załączone referencje

zawierają opis konstrukcji molo, która składa się z kesonów z lekkiego betonu zbrojonego

o wysokości 17 m i szerokości podstawy 18,50 m oraz opis pozostałych elementów

wskazanej budowli, w tym sposobu ich wykonania. Opis ten nie potwierdza zastosowania

pali przy realizacji wskazanego przedsięwzięcia, a wręcz wskazując elementy składowe

budowli inne niż pale, wyklucza ich zastosowanie. Nie można zatem przyjąć, iż przedmiotem

wskazanej realizacji było wykonanie ponad 200 sztuk pali o długości 12,5 m.

8

Pomimo iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.

i Ferrovial Agroman S.A. nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, Zamawiający zaniechał czynności

określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie wzywając ich do

uzupełnień i wyjaśnień w tym zakresie.

Zgodnie z orzecznictwem Izby referencje służą potwierdzeniu, że usługi wskazane

w wykazie zostały wykonane należycie, a zatem ich złożenie nie ma na celu potwierdzania

zakresu czy charakteru wykonanych prac, jednakże na podstawie dodatkowych informacji

zawartych w ww. dokumentach zamawiający ma możliwość i obowiązek weryfikacji treści

innych dokumentów lub oświadczeń złożonych przez wykonawcę. Dlatego Zamawiający

zobowiązany był do uzyskania wyjaśnienia w zakresie powstałych wątpliwości związanych

z faktycznym zakresem robót wyszczególnionych przez wykonawcę w wykazie lub też

wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku uznania, że nie wykazał on spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący jako członek konsorcjum będącego wykonawcą robót „ROZBUDOWA

ZEWNĘTRZNEGO DOKU WSCHÓD” posiada pełną wiedzę na temat sporu toczącego się

przed sądem w zakresie należytego wykonania wskazanej inwestycji oraz jest przekonany, iż

taką samą wiedzę posiadają pozostali konsorcjanci, w tym Budimex S. A. oraz Ferrovial

Agroman S. A. Odwołujący nie wykazał w swojej ofercie tej inwestycji z uwagi na

niemożność potwierdzenia, iż roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial

Agroman S.A. w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,

odpowiedzialnych za kierowanie budową i robotami budowlanymi, zadeklarował udział

w realizacji przedmiotu zamówienia Krzysztofa M. w zakresie pełnienia funkcji kierownika

budowy w kolumnie „Dysponowanie/będę dysponował” wpisując umowę zlecenie. Jest to

umowa cywilnoprawna, zatem pracodawca nie może poprzez taką umowę wykazać swoich

uprawnień do dysponowania pracownikiem. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł uznać, iż

wykonawca będzie dysponował tą osobą w czasie realizacji zamówienia, a mimo to nie

wypełnił obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu potwierdzającego

w sposób jednoznaczny, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.

Niezgodności w kosztorysie ofertowym w odniesieniu do przedmiarów robót nie mają dużego

znaczenia, jeżeli zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe. Natomiast Zamawiający ma

obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błędy w kosztorysie ofertowym w przypadku, gdy

9

przewidział wynagrodzenie kosztorysowe i jednocześnie wymagał, aby kosztorysy były

sporządzone w odniesieniu do przedmiaru robót, jak to zostało określone w punkcie 20.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”, zgodnie z

którym wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony

metodą szczegółową, tzn. każda jednostka obmiarowa przedmiaru robót powinna być

skosztorysowana według wzoru.

Wykonawca zmieniając pozycję 24. przedmiaru robót na zapis: „Nawierzchnia z płyt

wielootworowych – wykonanie podsypki filtracyjnej”, gdzie określenie „podsypka filtracyjna”

nie jest określeniem tożsamym do określenia „podsypka piaskowa”, uwzględnił w kosztorysie

ofertowym czynność odmienną od czynności objętej dokumentacją projektową. Zamawiający

żądał elementów płyt wypełnionych piaskiem chroniącym wały, gdzie piasek występuje jako

uszczelniacz i nie dopuszcza znacznej ilości wody do rdzenia wału, a zaproponowane

prefabrykowane płyty dziurkowane napełnione materiałem filtracyjnym nie będą spełniały

swej roli z uwagi na fakt, iż materiał filtracyjny dopuszcza wodę do rdzenia wału i następuje

wymywanie materiału zmniejszające jego trwałość. Jest to istotna zmiana wymagająca

zgody projektanta oraz zatwierdzenia poprawek w projekcie budowlanym.

W poz. 21. przedmiaru robót „Budowa wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora Kopań”

wykonawca w sposób niedopuszczony przez Zamawiającego rozszerzył projektowaną

kategorię gruntu.

W ramach prac saperskich opis przedmiotu zamówienia obejmuje czynności wydobycia wraz

z utylizacją niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze

morskim o wielkości od 1,5 I do 20 I oraz wydobycie wraz z utylizacją niewybuchów

i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze lądowym o wielkości od 1,5 l

do 20 I. Kolejne pozycje przedmiarów (4, 5, 7 i 8) obejmują wydobycie wraz z utylizacją

niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze morskim

i lądowym o wielkości od 20 I do 50 I i powyżej 50 I. Uwaga dotycząca przedmiaru robót na

prace saperskie mówi jedynie o nieuwzględnieniu obiektów o wielkości do 1,5 I, a obmiar

wszystkich obiektów określono na podstawie odnotowanych przypadków występowania

obiektów niebezpiecznych na obszarze objętym inwestycją. Wykonawca pominął więc

obiekty o wielkości od 1,5 I do 5 I.

Jeżeli Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe ustalane na podstawie

wykonanych prac, po cenach przedstawionych w kosztorysie, to jakiekolwiek braki

w kosztorysie powodują, że cena ofertowa nie zawiera wszystkich planowanych do

wykonania prac, a więc jest obliczona wadliwie, a oferta taka podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych bez możliwości

dokonania poprawek na podstawie art. 87 ustawy.

10

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której na wstępie stwierdził, że uwzględnił

odwołanie w całości, jednak z dalszej treści tego pisma wynikało, że takie uwzględnienie

w całości nie nastąpiło. Z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych podczas rozprawy wynika,

że jest on gotów jedynie unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać

poprawek w kosztorysie ofertowym Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.

Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, że przedłożone mu dokumenty, w szczególności

referencje do pozycji 1., nie powodowały sytuacji, w której mógłby powziąć podejrzenia, że

przedstawione w wykazie roboty budowlane nie są tym, co napisano. Pomiędzy treścią

wykazu a referencjami nie zaistniały różnice, które wskazywałyby na na tyle istotne

rozbieżności, by musiał w tym kierunku podejmować jakieś kroki, a tłumaczenie przysięgłe

tych referencji Odwołujący przedstawił dopiero podczas rozprawy. Samo tłumaczenie słowa

„muelle” nie jest wystarczające, by jednoznacznie stwierdzić, co było przedmiotem budowy,

gdyż słowo to ma różne znaczenia, potrzeba jest tu wiedza techniczna, a sformułowanie

odnoszące się do skrzyń wskazuje, że prace dotyczyły falochronu, a w chwili montowania

skrzynie żelbetowe były montowane na otwartej wodzie. Jego zdaniem z referencji wynika,

że w momencie konstruowania konstrukcja stanowiła wewnętrzną przeponę falochronową.

Skoro Odwołujący przyznał, że roboty z pozycji 5. i 6. nie są sporne, wykazano część

warunku dotyczącą wałów przeciwpowodziowych lub przeciwsztormowych. W warunku

dotyczącym prac kafarowych nie wpisano, że roboty kafarowe muszą polegać na wbijaniu

pali, we wskazanych robotach wbijane były rury i na nich formowane elementy.

W odniesieniu do pozycji 13. wykazu stwierdził, iż referencje składają się z dwóch części

– o wartości 14 mln euro i 1 mln euro, przy czym 1 mln dotyczy robot pogłębiarskich, a 14

mln wykonania molo. Przy wykonaniu konstrukcji takiej jak molo elementy stałe musiały być

na palach wbijanych, chyba że były wykonywane na martwych kotwicach. W referencjach

napisano, iż część mola jest stała, a część ruchoma, w części stałej na pewno była to

konstrukcja na wbijanych palach, natomiast część pływająca mogła być na wbijanych palach

lub martwych kotwicach.

W odniesieniu do kierownika budowy brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia, że

dysponowanie osobą musi być na podstawie umowy o pracę. Kierownicy budowy najczęściej

są zatrudniani na zlecenie. Nie ma wymogu żądania umowy zlecenia ani oświadczenia takiej

osoby.

Odnośnie zarzutu dotyczącego protokołu wyjaśnił, że umówił się z osobą oglądającą

dokumentację, iż zostanie on przesłany na adres e-mailowy, co też zrobił.

Odnośnie zarzutu dotyczącego kosztorysu – wpisanie grupy I-III zamiast I-II to, zdaniem

Zamawiającego, oczywista omyłka, ponieważ w pozostałych pozycjach wpisano I-II, również

w zakresie prac saperskich jest to oczywista omyłka, co potwierdza oświadczenie, że nie

11

uwzględniono materiałów do 1,5 l, brakuje tu „1,”. Niezależnie od objętości elementów

możliwe jest rozliczenie kosztorysu. W odniesieniu do materiału filtracyjnego – jest to inna

omyłka możliwa do poprawienia na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Pojęcie „materiał filtracyjny” jest szersze niż piasek, natomiast nie wyklucza

użycia piasku.

Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., a po stronie

Odwołującego – Hydrobudowa Gdańsk S.A.

Przystępujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. poparł stanowisko Odwołującego nie

przedstawiając dodatkowej argumentacji.

Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.

i Ferrovial Agroman S.A. wnieśli o oddalenie odwołania jako oczywiście niezasadnego.

Wskazali, że referencje są dokumentem potwierdzającym zasadniczo należyte wykonanie

robót, jednocześnie przepisy nie określają szczegółowej treści referencji, nie można więc

wymagać, by znalazły się w nich konkretne sformułowania, czy też zapisy, są to dokumenty

wystawiane przez inwestora, nie przez wykonawcę. Przedłożony wykaz robót budowlanych

wraz z załączonymi referencjami w pełni dokumentują, że wykonawca spełnia wymagany

warunek wiedzy i doświadczenia.

W kwestii spornego tłumaczenia hiszpańskiego pojęcia „mulle” wskazał, że słowo to można

tłumaczyć zarówno jako „nabrzeże”, „molo" i „falochron", w zależności od kontekstu zdania.

W przedłożonym dokumencie mowa jest o falochronie, nie zaś o nabrzeżu. Potwierdza to

treść referencji, z której wynika, iż przedmiotem umowy był falochron skrzyniowy. Tym

samym twierdzenie Odwołującego jest gołosłowne i brak dowodów przeciwnych obalających

twierdzenia zawarte w wykazie usług i załączonych referencjach.

Przystępujący oświadczył też, że nie zaprzecza, iż przedstawione w pozycjach 3, 4, 10 i 11

wykazu inwestycje zakończone zostały w terminie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem

terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, jednak zostały zawarte w wykazie

w celu wskazania, że Ferrovial Agroman S.A. posiada ogromne doświadczenie

w budownictwie hydrotechnicznym.

Bezpodstawny jest również zarzut niewykonania robót z poz. 2. i 15. wykazu zgodnie

z zasadami sztuki budowlanej i nieprawidłowego ich ukończenia, a spór sądowy dotyczy

wyłącznie kwestii finansowych rozliczenia robót, zwrócił też uwagę, że Odwołujący, chociaż

był współwykonawcą przedmiotowych robót mającym dostęp do dokumentacji, nie

przedstawił żadnych dowodów.

Poz. 5 wykazu jest prawidłowa i brak dowodów przeciwnych.

12

W poz. 6. Odwołujący cytuje przepisy ustawy o rachunkowości, jednak interpretacji pojęcia

„modernizacja” należy dokonać w oparciu o ustawę Prawo budowlane, w ramach której

pojęcie to mieści się w zakresie remontu, przebudowy oraz rozbudowy. Użyte w referencjach

dla poz. 6 pojęcie „modernizacja” mieści się w definicji „przebudowy”, a Odwołujący nie

przedstawił dowodu przeciwnego.

W pozycjach 7., 8. i 9. wykazu Przystępujący wskazał kontrakty, w ramach których

wykonano konstrukcje hydrotechniczne w postaci wałów ziemnych powstrzymujących napór

wody, z technicznego punktu widzenia konstrukcje te są w istocie odpowiednikiem wału

przeciwpowodziowego. Wały wykonywane w ramach zbiorników są dodatkowo projektowane

na stały napór wody, przez co są bardziej odporne niż klasyczne ziemne wały

przeciwpowodziowe, których zadaniem jest wytrzymanie krótkotrwałego naporu wody. Tym

samym prace te spełniają wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

a Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego.

Co do pozycji 12., 13. i 14. Odwołujący twierdzi, że opisane w poszczególnych referencjach

technologie prac bądź wykluczają wykonanie robót kafarowych we wskazanej w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia technologii, bądź są zbyt lakoniczne, by móc potwierdzić

spełnienie warunku. Referencje nie są dokumentem sformalizowanym, nie można więc

mówić o ich wymaganej treści, wydawane są grzecznościowo, zatem nie muszą

wyszczególniać wszystkich prac ani zawierać dokładnych danych dotyczących opisu

technologicznego wykonywanych prac. Wystarczająca jest treść referencji potwierdzająca

należyte wykonanie danych robót i umożliwiająca jednoznaczne powiązanie tych referencji

z odpowiednią pozycją wykazu.

Odwołujący zatem nie wykazał, że Przystępujący nie spełnił warunków specyfikacji istotnych

warunków zamówienia w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, prowadzi jedynie

teoretyczną polemikę z zapisami przedłożonych referencji, a Odwołujący takich dowodów

w niniejszej sprawie nie przedstawił. W konsekwencji bezzasadne jest twierdzenie

Odwołującego, jakoby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd celem uzyskania

zamówienia.

Co do dysponowania Krzysztofem M. – zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, przy czym ustawa nie zastrzega formy prawnej owego dysponowania. Istotne

jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć

określone usługi na jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami, rozstrzyga więź

prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami, bez znaczenia jest charakter

13

prawny takiego stosunku, tj. umowa o pracę, o świadczenie usług, przedwstępna, czy

samozatrudnienie się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

Co do rozbieżności w kosztorysie Przystępujący wskazał, że podsypka piaskowa jest

jedynym z rodzajów podsypki filtracyjnej, a w kosztorysie odwołał się do właściwej

STWiORB, co oznacza, iż nie dokonał zmiany w zakresie sposobu wykonania podsypki

filtracyjnej i wykona podsypkę piaskową za cenę wskazaną w poz. 24. przedmiotowego

kosztorysu. Zatem nie zaoferował podsypki nie przewidzianej projektem. Również w poz. 21.

w kosztorysie odwołał się do właściwej STWiORB, co oznacza, iż nie dokonał zmiany

w zakresie sposobu wykonania tych robót i nie rozszerzył projektowanej kategorii gruntu.

Powyższe niezgodności mają charakter omyłek podlegających poprawie w trybie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może bowiem budzić wątpliwości zamiar

co do treści oświadczenia woli Przystępującego, w szczególności, iż omyłki te dotyczą

zaledwie dwóch pozycji kosztorysowych, mających marginalne znaczenie dla wykonania czy

rozliczenia przedmiotowego zamówienia.

Przystępujący omyłkowo nie zmienił w kosztorysie dotyczącym prace saperskich wielkości

podanych w poz. 3. i 6., zmienionych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, nie

może jednak budzić wątpliwości, że przedmiotową zmianę w ofercie uwzględnił

wprowadzając stosowną zmianę w oświadczeniu zawartym pod tabelą (poprzez zapis „nie

uwzględnia się obiektów do 1,5 I”). Zatem z oferty czytanej jako całość wynika, że

Przystępujący zaoferował wydobycie obiektów o wielkości od 1,5 I. Pozwala to

Zamawiającemu na dokonanie poprawy poz. 3. i 6. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Nie zachodzi też podnoszona przez Odwołującego przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych, gdyż Przystępujący wycenił wszystkie pozycje przedmiarowe.

Poprawienie opisanych omyłek nie spowoduje jakichkolwiek zmian w cenie oferty

i sprowadza się jedynie do wpisania w ofercie: „piaskowej” w miejsce „filtracyjnej”, „kat. gr. I-

II” w miejsce „kat. gr. I-III” i „od 1,5 I do 5 I” w miejsce „od 5 I do 20 I".

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na

podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co

następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

14

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (treść

dokumentów, na które powołują się Strony i Przystępujący) nie jest sporny, został też

wystarczająco opisany w stanowiskach Stron i Przystępującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., zatem nie

będzie przez Izbę powtarzany.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia przez Przystępującego

– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial

Agroman S.A. warunków dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz przedłożenia

w tym zakresie nieprawdziwych informacji Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł

prawdziwości tych zarzutów.

Izba zgadza się tu z argumentacją przywołaną przez Przystępującego – wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,

że w postępowaniu przed Izbą ma zastosowanie zasada ciężaru dowodu wyrażona w art. 6

Kodeksu cywilnego i powtórzona w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Tym samym w niniejszej sytuacji to na przedstawiającym

zarzuty Odwołującym, jako podmiocie, który wskazując na dany fakt (niespełnienie

warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji) wywodzi z tego

faktu skutki prawne (obowiązek wykluczenia Przystępującego i niezgodne z ustawą Prawo

zamówień publicznych zaniechanie Zamawiającego), spoczywa ciężar dowodu w tym

zakresie, czyli konieczność przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń,

a konsekwencją poniechania realizacji tego obowiązku jest niekorzystny dla strony wynik

postępowania.

W niniejszym przypadku Izba oczekiwała jako dowodów przedstawienia choćby informacji

(oświadczeń) od inwestorów wymienionych w wykazie robót, dokumentacji technicznej lub

tym podobnych. Co prawda kwestionowane roboty wykonywane były w Hiszpanii, jednak

w skład konsorcjum Odwołującego wchodzi podmiot mający siedzibę w Hiszpanii, dodatkowo

działający w branży, której roboty dotyczą, więc trudno uznać, że zdobycie tych informacji

było niemożliwe.

Tymczasem przedstawiony przez Odwołującego zarzut można sprowadzić do cytatu

– i argumentu – z jego pisma procesowego, iż przedstawione „informacje budzą

wątpliwości”. Rzeczywiście, można się nawet z tym twierdzeniem zgodzić, lecz same

„wątpliwości” nie są wystarczające do stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy

z postępowania.

15

W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu można tylko zauważyć, iż podczas

rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje poprawności pozycji 5. i 6. wykazu.

Z kolei w odniesieniu do poz. 3., 4., 10. i 11. Przystępujący – wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. przyznał, że

zostały one wykonane w okresie poprzedzającym wymagane 5 lat przed upływem terminu

składania ofert.

Tym samym Izba uznała, że pozycje 3., 4., 5., 6., 10. i 11. nie są sporne.

Co do pozycji 7., 8., 9. Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. w piśmie procesowym z 6 lutego 2012 r.

oświadczył, że „wykonano konstrukcje hydrotechniczne w postaci wałów ziemnych

powstrzymujących napór wody. Z technicznego punktu widzenia konstrukcje te są w istocie

odpowiednikiem wału przeciwpowodziowego. Wały wykonywane w ramach zbiorników są

dodatkowo projektowane na stały napór wody, przez co są bardziej odporne niż klasyczne

ziemne wały przeciwpowodziowe, których zadaniem jest wytrzymanie krótkotrwałego naporu

wody.”

Należy tu zwrócić uwagę, że wymogiem Zamawiającego było wykonanie robót budowlanych,

których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów przeciwsztormowych lub

przeciwpowodziowych, a nie innych obiektów, podobnych czy nawet „lepszych” lub bardziej

skomplikowanych technicznie. Tym samym Zamawiający za spełnienie warunku może uznać

tylko wykonanie wałów przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych. Podobna sytuacja

ma miejsce w stosunku do pozostałych warunków – jeśli Zamawiający wymagał budowy lub

przebudowy falochronu morskiego, to nie może brać pod uwagę innych obiektów niż

falochron morski. W przeciwnym wypadku naruszałby zasadę zachowania uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż oferty mogłyby złożyć także podmioty,

które wykonały budowle „równoważne”. Należy też dodać, że, jeśli wykonawca powołuje się

w ramach spełnienia warunku na poszczególne roboty, które stanowią część większej

całości, np. elementy budowy/przebudowy portu (tylko falochron, tylko wały lub tylko roboty

kafarowe) w celu ich samodzielnego wykazania, to na gruncie brzmienia warunków

sformułowanych przez Zamawiającego, co do przedmiotu, wartości, terminu wykonania,

potwierdzenia należytego wykonania itd. muszą one spełniać ten warunek. Również to

wynika z zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Co do terminu wykonania – choć Odwołujący w zasadzie nie sformułował tego jako części

zarzutu, Izba zwraca uwagę, że pięcioletni termin, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 2

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dotyczy chwili

16

zakończenia robót i nie ma znaczenia, że roboty te zakończyły się „krótko przed” tym

terminem, jeśli tylko się w nim mieszczą.

Jednak, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował ostatecznie poz. 5 . i 6., które

dotyczą wałów przeciwpowodziowych, część warunków dotyczącą wykonania dwóch robót

budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów

przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych o wartości nie mniejszej niż dwa miliony

złotych brutto każda, można uznać za wykazaną.

Co do tłumaczenia słowa „muelle” należy stwierdzić, iż nawet jeśli we wskazanym zdaniu

zostało ono dokonane niepoprawnie, nie oznacza to, że w ramach wykazywanych robót

„budowy nabrzeża morskiego”, nie wykonano budowy lub przebudowy falochronu morskiego,

jak oświadczył Przystępujący w wykazie wykonanych robót – i oświadczenie to powtórzył

podczas rozprawy – w każdym razie, jak już stwierdzono powyżej, Odwołujący nie wykazał

faktu przeciwnego.

Co do poz. 2. i 15. wykazu – rzeczywiście, można tu zrozumieć istnienie wątpliwości

Odwołującego, lecz również w tym wypadku nie przedstawił on żadnych dowodów.

Przystępujący oświadczył, że zaistniały z inwestorem spór dotyczył nie wykonania robót

niezgodnie ze sztuką budowlaną lub ich nieprawidłowego ukończenia, lecz rozliczeń

finansowych – co zresztą wydaje się potwierdzać przedstawiona przez Odwołującego

notatka prasowa z 13 lipca 2010 r. (nawet niezależnie od faktu, że jest to informacja

zaczerpnięta z Internetu), z której wynika, że pomiędzy wartością kwot uprzednio

rozliczonych i wartością robót faktycznie wykonanych powstała różnica 40,7 milionów euro,

której zwrotu będzie domagał się inwestor (przy tym brak danych, czym ta różnica jest

spowodowana).

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymagał wykazania tylko jednych robót budowlanych

odnoszących się do falochronu morskiego, nawet jeśli z treści kwestionowanych przez

Odwołującego referencji nie wynika wykonanie robót wskazanych w wykazie albo nie zostały

one prawidłowo wykonane lub w ogóle ukończone, ze względu na to, że nie podważono

skutecznie pozostałych robót podanych dla wykazania tych części warunków udziału

w postępowaniu, co powodowałoby brak wystarczającej liczby wymaganych przez

Zamawiającego robót, nie ma obecnie podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający powinien

wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub że – nawet jeśli w tym zakresie

przedstawiono by nieprawdziwe informacje – że mają one wpływ na wynik postępowania

(uznanie warunku udziału w postępowaniu za spełniony).

17

Podobnie w stosunku do poz. 15., gdyż nie wykazano nieprawidłowości pozostałych robót,

którymi Przystępujący wykazywał spełnianie warunku w tym zakresie.

Co do prac wykazanych dla potwierdzenia spełnienia warunku odnoszącego się do robót

kafarowych, to także w tym wypadku Odwołujący jednoznacznie kierował się tylko swoimi

przypuszczeniami wynikającymi z praktyki wykonywania danego rodzaju robót budowlanych.

Z procesowego punktu widzenia nie stanowi to jednak podstawy do uznania zarzutu za

słuszny, choć również tutaj Izba zwraca uwagę, że skoro Zamawiający wymagał wykonania

robót kafarowych w zakresie wykonawstwa morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem

pali, o długości (…) przy minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu, to za spełnienie

warunku może uznać tylko roboty, które odpowiadają brzmieniu tego warunku,

interpretowanego zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego.

Tym samym, kierując się dyspozycją art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.

stanem rzeczy ustalonym w toku postępowania, Izba uznała, że na obecnym etapie

postępowania nie stwierdzono podstaw do wykluczenia wykonawcy.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego dysponowania osobą wskazaną na stanowisko

kierownika budowy, Izba stwierdziła, że z przedstawionych dokumentów ani złożonych

oświadczeń nie wynika, że dysponowanie Krzysztofem M. odbędzie się w ramach potencjału

przekazanego Przystępującemu przez podmiot trzeci, nie podnosił tego też Odwołujący

w ramach zarzutów. Tym samym osoba ta jest uznawana za potencjał własny wykonawcy,

nawet jeśli będzie to się odbywało na podstawie umowy zlecenia, i nie dotyczy jej obowiązek

przedstawiania dodatkowych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo

zamówień publicznych. Natomiast wpisanie „dysponuje” (w odniesieniu do przyszłości) czy

„będzie dysponował”, nie stanowi zasadniczej różnicy, zwłaszcza że brak informacji

o warunkach zawarcia owej wpisanej w wykazie „umowy zlecenia” i mogła ona już zostać

zawarta.

Na marginesie można też zwrócić uwagę, że, choć nie wiadomo, czy dotyczy tej sytuacji,

istnieje również pojęcie „stałego stosunku zlecenia”, który jest stosunkiem prawnym

ugruntowanym, trwającym dłuższy czas, wiążącym strony ściśle, a nie tylko przypadkowo

i okazjonalnie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 15 maja 2007 r., sygn. V CZ 32/07).

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niezgodności w kosztorysie ofertowym wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.

w stosunku do przygotowanych przez Zamawiającego przedmiarów, Izba stwierdziła, że nie

zaistniała tu podstawa do odrzucenia oferty. Wskazane przez Odwołującego nieścisłości są,

zdaniem Izby, klasycznymi omyłkami podlegającymi poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2

18

ustawy Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze, ze względu na ich charakter, Izba nie ma

wątpliwości, że powstały one na skutek omyłki, po drugie, są na tyle ewidentne, że można je

uznać nawet za oczywiste omyłki pisarskie, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, chociaż nie będzie również błędem ich poprawienie w oparciu

o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W obu przypadkach poprawienie będzie polegać na wpisaniu w opisach pozycji określeń:

„piaskowa” w miejsce „filtracyjna”, „I – II” w miejsce „I – III” i „1,5 l” w miejsce „5 l”.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprzekazania Odwołującemu protokołu

postępowania, Zamawiający okazał z akt postępowania wydruk ze skrzynki e-mailowej

wskazujący na przesłanie 20 stycznia 2012 r. na adres mariola.blazewicz@gmail.com

dokumentu w formacie PDF protokol.zp.skan oraz wydruk raportu doręczenia tego e-maila,

a także raport transmisji faksu z 6 lutego 2012 r. wraz z pismem przewodnim do FCC

Construccion S.A. w sprawie przesłania protokołu postępowania. Odwołujący nie przedstawił

dowodu przeciwnego, zatem Izba uznała za udowodniony fakt przekazania tego protokołu

Odwołującemu.

Do chwili wydania wyroku Odwołujący nie przedstawił rachunków mogących stanowić

podstawę naliczenia kosztów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania, które, zgodnie z ww. przepisem, są ustalane na

podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Tym samym Izba nie zasądziła na rzecz

Odwołującego innych kosztów niż koszty wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,

jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania. Z kolei zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

Izba może nakazać Zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności w postępowaniu

lub nakazać unieważnienie czynności uwzględniając odwołanie.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

19

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………….………

…………………….………

………………….…………

20