KIO 1991/11

Sygn. akt: KIO 1991/11

WYROK

z dnia 26 września 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2011 roku przez

wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego

w Gdyni

przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku,

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

oraz

przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie po stronie Odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich

zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu

orzeczenia. Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji

powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz

z załącznikami.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego

w Gdyni i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę (słownie:

Odwołującego się Korporację Budowlaną DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku

tytułem wpisu od odwołania;

1

2.2. zasądza od Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz

Odwołującego się wykonawcy Korporacji Budowlaną DORACO Spółka z o.o. z siedzibą w

Gdańsku kwotę 23 600,00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………….…..

2

Sygn. akt: KIO 1991/11

W dniu 15 września 2011 roku (pismem z dnia 12 września 2011 roku) do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),

zwanej dalej „ustawą Pzp", odwołanie złożył wykonawca Korporacja Budowlana DORACO

Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Urząd Morski w Gdyni.

Odwołanie wniesiono wobec czynności modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, dalej „SIWZ”.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego

traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji;

2) art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez postawienie warunku

doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie, który

nie jest niezbędny dla wykazania możliwości wykonania zamówienia, a w związku z tym

nieuzasadnione ograniczenie uczciwej konkurencji.

Interes prawny Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą, który zajmuje się działalnością objętą

przedmiotem zamówienia, a czynności Zamawiającego, uniemożliwiają Odwołującemu

złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego oraz wykonywanie przyszłej umowy. Oznacza to, że Odwołujący, w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, może ponieść szkodę nie uzyskując

zamówienia ze względu na dyskryminujące i niemożliwe do przyjęcia, ze względu na

niezgodność z prawem, zmodyfikowane postanowienia SIWZ.

W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania

SIWZ w punktach wskazywanych w odwołaniu poprzez usunięcie lub zmianę jej niektórych

postanowień.

Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania

powziął w dniu 5 września 2011 r., tj. w dniu zamieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie

internetowej Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie niniejszego

odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi podstępowanie na

„Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem terenu oraz

infrastrukturą towarzyszącą".

3

Zgodnie z pkt 9.1.1) SIWZ sprzed modyfikacji z dnia 5.09.2011 r. Zamawiający żądał,

aby wykonawcy wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania

o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2

(dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli

hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była budowa lub

przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron,

nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie mniejszej niż 6 000 000 zł brutto

(sześć milionów złotych).

Zgodnie z pkt 9.1.2) SIWZ Zamawiający żądał, aby wykonawcy dysponowali 1 (jedną)

osobą, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadającą wykształcenie wyższe

techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności

konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne

w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2010 Nr 243 poz. 1623

ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.,

w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze

zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz

doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na budowie lub przebudowie

budowli hydrotechnicznej o wartości (wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie

mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.

Po modyfikacji SIWZ z dnia 5 września 2011 r. Zamawiający żądał, aby wykonawca

wykazał się wykonaniem 3 (trzech) robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub

przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych (budowli morskich), w tym 2 (dwóch) robót,

których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub

falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż 6.000.000 zł brutto.

Zamawiający żądał także, aby wykonawcy dysponowali 1 (jedną) osobą, która będzie

pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca wykształcenie wyższe techniczne budowlane,

uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub

specjalizacji budowle hydrotechniczne w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo

budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu

i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r., w sprawie samodzielnych funkcji technicznych

w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia

zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema)

robotami polegającymi na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej

w postaci umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości

(wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć

milionów złotych) każda.

4

Zarzuty wobec SIWZ:

I. Pkt 9.1.1) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na

wykazaniu się doświadczeniem przez wykonawcę wykonaniem 3 (trzech) robót budowlanych,

których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych

(budowli morskich), w tym 2 (dwóch) robót, których przedmiotem była budowa lub przebudowa

umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż

6.000.000 zł brutto. Wykazanie się trzema robotami budowlanymi, w tym dwiema, których

przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub

falochronu zewnętrznego ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia

i dyskryminujący wykonawców, którzy wykonali podobny do wymaganego zakres rzeczowy,

ale w mniejszej ilości.

Taki warunek jest nadmierny - doświadczenie wykonawcy, który wykonał 2 roboty

budowlane, nie różni się od doświadczenia wykonawcy, który wykonał 3 roboty budowlane.

Omawiany warunek udziału w postępowaniu należy interpretować również przez

pryzmat praktyki wypracowanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na gruncie

stosowania prawa UE. Przykładowo wskazano orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r.

w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało stwierdzone, że postawienie

zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże

przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem

wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia

udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw

wspólnotowych

w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.

Dlatego postawienie warunku wykazania się trzema robotami budowlanymi, w tym

dwiema, których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego

sztucznego lub falochronu zewnętrznego, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco

narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych

wykonawców, zwłaszcza krajowych, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienia.

Odwołujący powołał się także na opracowanie „Wyniki kontroli przeprowadzonych

w 2009 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień

współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej", gdzie wielokrotnie jako uchybienia

wskazywano stawianie nadmiernych warunków udziału w zakresie doświadczenia

wykonawców („Wyniki kontroli" dostępne są na stronie internetowej UZP www.uzp.gov.pl. - pkt

IV.4.8. „Wyników kontroli").

W niniejszym postępowaniu - wykonawca mający doświadczenie w robotach

budowlanych mniejszej ilości byłby w stanie wykonać zamówienie, gdyż ma techniczną wiedzę

5

i umiejętności do wykonania umocnienia brzegu, jak będące przedmiotem zamówień w ramach

przedstawianego postępowania.

II. Pkt 9.1.1) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na

wykazaniu się doświadczeniem przez wykonawcę wykonaniem 3 robót budowlanych, których

przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych (budowli

morskich), w tym dwóch robót, których przedmiotem była budowa lub przebudowa umocnienia

brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego o wartości nie mniejszej niż 6.000.000 zł

brutto.

Wykazanie się trzema robotami budowlanymi, w tym dwiema, których przedmiotem

była budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu

zewnętrznego ma charakter nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i dyskryminujący

wykonawców, którzy wykonali podobny do wymaganego zakres rzeczowy, ale nie tożsamy.

Odwołujący wykonał w ciągu ostatnich lat roboty budowlane, które pozwoliłyby mu

spełniać warunek odpowiadający charakterem i funkcjonalnością rzeczowemu zakresowi

wymaganemu przez Zamawiającego, jednakże zrealizowane przez niego roboty budowlane

obejmowały m.in. budowę lub przebudowę morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak

nabrzeże. Tymczasem Zamawiający zażądał w modyfikacji SIWZ, aby wykonawca wykazał się

doświadczeniem w budowie lub przebudowie umocnienia brzegowego sztucznego lub

falochronu zewnętrznego. Przez umocnienie brzegowe sztuczne Zamawiający zdefiniował

budowlę chroniącą brzeg morski przed abrazją w postaci opaski brzegowej, okładziny

brzegowej, wału brzegowego, wału przeciwsztormowego, falochronu brzegowego. Przez

falochron zewnętrzny Zamawiający zdefiniował budowlę osłaniającą częściowo lub całkowicie

akwen portowy lub tor podejściowy od morza.

Roboty budowlane, którymi może wykazać się Odwołujący zarówno pod względem

technicznym, jak i funkcjonalnym nie różnią się od tych wskazanych przez Zamawiającego

w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w SIWZ. W ocenie Odwołującego, wskazane

powyżej ograniczenie robót budowlanych, nie ma nic wspólnego z faktyczną umiejętnością

wykonywania żądanych przez Zamawiającego czynności tj. nabytym doświadczeniem.

Niezrozumiałym dla Odwołującego jest fakt zawężenia przez Zamawiającego

wymaganego zakresu rzeczowego do budowy lub przebudowy umocnienia brzegowego

sztucznego lub falochronu zewnętrznego. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie

wynika, iż zakres prac obejmuje prace przewidziane dla budowli hydrotechnicznej, takiej jak

nabrzeże. Ponadto, prace wyszczególnione w opisie przedmiotu zamówienia wskazują na

prace, które wykonuje się z lądu. Natomiast żądany przez Zamawiającego zakres robót

w zakresie doświadczenie dotyczy prac wykonywanych co do zasady na wodzie. Skoro

przedmiotem zamówienia jest m.in. wykonanie oczepów żelbetonowych, wykonanie narzutu

kamiennego, wykonanie deptaka oraz remont dwóch ścieżek gruntowych to wystarczającym

6

jest wykazanie się doświadczeniem w zakresie odbudowy lub przebudowy nabrzeża bez

konieczności wykazywania się robotami wykonywanymi na wodzie.

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2010 r.,

sygn. akt KIO/UZP 1656/10 w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy Pzp. Zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do

przedmiotu zamówienia, tym niemniej obowiązany jest zachować niezbędną równowagę

pomiędzy jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno,

w drodze wprowadzania nadmiernych, wygórowanych wymagań, eliminować z udziału

w postępowaniu.

III. Pkt 9.1.2) SIWZ - sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na

dysponowaniu 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca

wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności

konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle hydrotechniczne

w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 poz. 1118

ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r.,

w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006 Nr 83 poz. 578 ze

zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy oraz

doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na budowie lub przebudowie

morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci umocnienia brzegowego sztucznego lub

falochronu zewnętrznego o wartości (wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych) nie

mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.

Taki warunek jest nadmierny - doświadczenie osoby w kierowaniu robotami

polegającymi na budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej w postaci przykładowo

nabrzeża nie różni się od doświadczenia w kierowaniu robotami polegającymi na budowie lub

przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci umocnienia brzegowego sztucznego

lub falochronu zewnętrznego. Ponadto, skoro przedmiotem zamówienia jest m.in. remont

dwóch ścieżek gruntowych, to wystarczającym jest wykazanie się doświadczeniem w zakresie

odbudowy lub przebudowy nabrzeża bez konieczności wykazywania się robotami

wykonywanymi na wodzie, takimi jak: umocnienie brzegowe sztuczne czy falochron

zewnętrzny.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „zamawiający nie

może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza

niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu uzasadnione rodzajem i zakresem

przedmiotu zamówienia - tak w wyroku z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1379/09.

7

Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP

916/09.

W mysi art. 7 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Określone przez zamawiającego warunki

powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania

zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.

Określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do zasady nie może

prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie

wykonać zamówienie. Należy przy tym zauważyć, że art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,

że

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki

dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie oznacza, że dostęp do

zamówienia powinni mieć zapewniony wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe

wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi

wygórowane, tj. takie, których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności do

realizacji zamówienia.

W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania

SIWZ (przywrócenia treści SIWZ sprzed modyfikacji):

1. poprzez modyfikację postanowienia zawartego w pkt 9.1.1) SIWZ, w sposób,

który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi Odwołującemu ubieganie się

o udzielenie zamówienia tj., przez nadanie opisowi sposobu oceny spełniania warunku

odnośnie doświadczenia następującej treści:

„wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania

o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 2

(dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli

hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której przedmiotem była budowa lub

przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron,

nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie mniejszej niż 6 000 000 zł brutto

(sześć milionów złotych)”

2. poprzez modyfikację postanowienia zawartego w pkt 9.1.2) SIWZ, w sposób,

który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi Odwołującemu ubieganie się

o udzielenie zamówienia tj., przez nadanie opisowi sposobu oceny spełniania warunku

odnośnie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia następującej treści:

„1 (jedna) osoba, która będzie pełniła funkcje Kierownika budowy, posiadająca

wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane do kierowania robotami

8

w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń lub specjalizacji budowle

hydrotechniczne w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2010 Nr

243 poz. 1623 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28

kwietnia 2006 r., w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2006

Nr 83 poz. 578 ze zm.) i co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku

kierownika budowy oraz doświadczenie w kierowaniu 2 (dwiema) robotami polegającymi na

budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej o wartości (wynagrodzenie wykonawcy

robót budowlanych) nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto (pięć milionów złotych) każda.”

W dniu 16 września 2011 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po

stronie Zamawiającego wykonawca Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku

wnosząc o jego oddalenie.

Przystępujący wskazał, iż jego interes w zgłoszeniu przystąpienia polega na tym, że

jest on zainteresowany złożeniem prawidłowej, rzetelnej, zgodnej z wymogami Zamawiającego

oferty w przetargu, w którym oferty złożą wykonawcy posiadający doświadczenie wymagane

dla należytej wyceny i realizacji zamówienia. Brak wiedzy i doświadczenia może spowodować

wniesienie ofert nieporównywalnych do opisu przedmiotu zamówienia.

Zgłaszający przystępujący, jako podmiot posiadający duże doświadczenie w zakresie

realizacji szeroko rozumianych robót hydrotechnicznych, a także wobec ugruntowanej linii

orzeczniczej KIO stwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu opisane przez Zamawiającego,

bez wątpliwości nie godzą w zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie budzi też wątpliwości, iż udział w

przedmiotowym postępowaniu, nawet wobec rzekomo wygórowanych warunków w nim

udziału, może brać wielu wykonawców nie tylko z Polski, ale również z całej Europy.

Zdaniem zgłaszającego przystąpienie podkreśla, że opisane przez Zamawiającego

warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia pozostają adekwatne do

opisu przedmiotu zamówienia, a ich brzmienie może upewnić Zamawiającego w tym, że do

przedmiotowego postępowania przetargowego przystąpią wyłącznie wykonawcy dający

rękojmię jego należytego wykonania (za wyrokiem Izby z dnia 9 kwietnia 201o r., sygn. akt KIO

246/10).

Podkreślono, że przedmiotowa inwestycja jest zadaniem o wysokim stopniu

skomplikowania technicznego. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określić

warunki udziału w postępowaniu, aby do udziału w postępowaniu dopuścić tylko takich

wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji robót podobnych do przedmiotu

zamówienia (KIO/UZP 702/08; KIO/UZP 1422/07).

9

Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane i wniesione w imieniu wykonawcy przez

upoważnionego pracownika spółki, umocowanego przez Zarząd spółki. Kopia przystąpienia

została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.

W dniu 19 września 2011 roku, do postępowania odwoławczego przystąpienie po

stronie Odwołującego wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o jego

uwzględnienie.

Uczestnik wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Odwołująco, ponieważ zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne, Zamawiający naruszył

przepisy wskazane w odwołaniu. Oddalenie odwołania może uniemożliwić uczestnikowi

złożenie oferty w postępowaniu.

Zamawiający i Odwołujący otrzymali kopie przystąpienia.

Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.

Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści

SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie,

biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania oraz

pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron oraz

uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia

i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie

stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada

interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana

jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Jedną

z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.

Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że odwołanie (w przypadku braku

takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest

prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku

legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem środki ochrony

prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ze ścieżki

odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich

wnoszeniu.

10

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku

potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów

ustawy Pzp. Określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób dokonany przez

Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego oraz wykonywanie przyszłej umowy.

Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie odwołania może skutkować poniesieniem

przez niego szkody. Tym samym, wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie

umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą

towarzyszącą".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2011/S 151 - 250746 w dniu 9 sierpnia 2011 r.

W dniu 5 września 2011 roku Zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia

o zamówieniu i SIWZ w brzmieniu przytoczonym przez Odwołującego w odwołaniu.

W związku z tak zaistniałą sytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących mu

środków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił, że ustalone warunki udziału są

nadmierne, a ich opis nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W dniu 20 września 2011 roku (po wniesieniu odwołania) Zamawiający dokonał

ponownej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunków udziału

w postępowaniu. Dokonana zmiana SIWZ zadośćuczyniła jednemu z zarzutów i żądań

Odwołującego w zakresie skarżonego pkt 9.1.2. SIWZ (dysponowanie osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia) oraz ilości wymaganych robót w zakresie wykazania się niezbędną

wiedzą i doświadczeniem. Zdaniem Zamawiającego, nie stanowiło to jednak podstawy do

uwzględnienia odwołania w całości.

Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:

Zarzuty zawarte w odwołaniu zasługiwały na uwzględnienie.

Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do

11

realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na

podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń

żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje

w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej „SIWZ”) opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek

w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane

wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu

Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na

wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia

on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi

SIWZ.

Artykuł 22 ustawy Pzp określa katalog warunków, które musi spełnić każdy

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z powyższym

przepisem wykonawca musi wykazać się posiadaniem uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

posiadania, posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponować odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdować

się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Oprócz ustawowo i tak ogólnie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu, które będą

doprecyzowaniem ogólnych warunków i wynikać mają ze specyfiki danego zamówienia, jak

również jego wartości. Należy podkreślić, że określenie warunków udziału w postępowaniu

jest jedną z głównych i podstawowych czynności Zamawiającego, która ma bezpośredni

wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, formułując warunki Zamawiający

nie może tego czynić w sposób dowolny i w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i wartości

postępowania, a także swoich potrzeb, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności

wykonawców do realizacji konkretnego zadania. Dokonując tej czynności Zamawiający

winien mieć na uwadze jej cel - wybór odpowiedniego wykonawcy posiadającego

umiejętności w realizacji zamówienia. W myśl bowiem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis

sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 art. 22, powinien

być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Wtedy właśnie opis podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, tak dokonany zgodnie

z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostanie zakwalifikowany jako naruszający zasady wyrażone

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Doprecyzowanie i opisanie warunków udziału w postępowaniu, do

których odsyła ramowy przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, niezmiennie pozostaje

12

uprawnieniem Zamawiającego, którego to jednak uprawnienia Zamawiający nie może

nadużywać.

Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie

publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane w odpowiednim

publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy przygotowują składne

następnie oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinni one być

precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom

problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania

i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz

ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej

w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć

jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający

wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia

i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć.

Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów i żądań odwołania, Izba wskazuje,

że warunek określony w pkt 9.1.1. SIWZ kwestionowany był zarówno pod względem

wymaganej ilości robót podobnych oraz w zakresie przedmiotowym odnoszącym się do

charakteru robót.

Jak wynika z ustaleń Izby, w dniu 20 września 2011 roku Zamawiający dokonał

modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie odnoszącym się do ilości robót

podobnych, zaznaczając, iż ilość i wartość robót ma znaczenie drugorzędne dla

prowadzonego postępowania. W ten sposób Zamawiający uczynił zadość żądaniom

Odwołującego do tej kwestionowanej części warunku udziału w postępowaniu. Powyższego

Odwołujący nie kwestionował i zarzutów tych nie rozwijał na rozprawie.

Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego i co jest bezsporne pomiędzy stronami,

inwestycja, którą realizował będzie wykonawca wyłoniony w ramach niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy budowy umocnienia brzegu morskiego wraz

z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą towarzyszącą na terenie miasta Hel.

W tym kontekście żądanie wykazania się doświadczeniem w budowie lub

przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych, w tym robót, których przedmiotem jest

budowa lub przebudowa umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego

niewątpliwie uznać można za związane z przedmiotem zamówienia, a więc żądanie

wykazania się doświadczeniem w realizacji robót o takich charakterze dotyczy przedmiotu

zamówienia. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że taki opis sposobu

13

dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez

Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia, a więc nie

jest do niego adekwatny. Jednakże skład orzekający podzielił stanowisko Odwołującego, że

dokonany opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia nie

jest doń proporcjonalny. Za nieuprawnione w świetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp należało

uznać żądanie potwierdzenia posiadania doświadczenia wykonawcy przy wykazaniu się

robotami o takim charakterze, jakim wymagał Zamawiający. W ocenie Izby za wystarczające

i za zabezpieczające interesy Zamawiającego należy uznać żądanie wykazania się

posiadaniem doświadczenia w sposób pierwotnie określony przez Zamawiającego, a więc

w sposób szerszy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia ale z uwzględnieniem specyfiki

przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, różnica

podkreślana przez Zamawiającego nie odnosi się do zakresu, czy też charakteru

wykonywania prac, tylko do warunków, w których będą dane prace wykonywane, natomiast

powyższe nie wpływa na doświadczenie jakie posiada wykonawca, związane jest zaś

z etapem faktycznej realizacji kontraktu. Czym innym jest nabyte doświadczenie

gwarantujące należyte wykonanie zamówienia, czym innym zaś środowisko, w którym dane

zamówienie, dane roboty będą realizowane. Fakt posiadania doświadczenia zdobytego przy

robotach prowadzonych w porcie nie oznacza, że wykonawca nie będzie w stanie wykonać

robót prowadzonych na morzu. Każdy bowiem z wykonawców pretendujących do złożenia

oferty w postępowaniu musi w ten sam sposób oszacować ryzyko związane ze specyficznym

środowiskiem naturalnym, w którym obywać będą się prace. Zatem Zamawiający w sposób

precyzyjny określił poszczególne obowiązki i uprawnienia wykonawców w trakcie realizacji

kontraktu. To jednak nie wpływa na posiadane doświadczenie w wykonywaniu robót

dotyczących różnego rodzaju morskich budowli hydrotechnicznych.

Ponadto Zamawiający nie wykazał, iż kształt rynku zamówień tego typu, przy których

wykonaniu możliwe było nabycie określonego doświadczenia, faktycznie nie ogranicza

konkurencji w stopniu znacznie wykraczającym poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego

związane z określeniem/ograniczeniem kręgu wykonawców zdolnych do wykonania

zamówienia, którego maksymalne ramy wyznacza dyspozycja art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Nie

wykazano, że prowadzenie robót polegających na budowie lub przebudowie umocnienia

brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego w tak znaczący sposób odbiega od

prowadzenia robót polegających na budowie lub przebudowie morskiej budowli

hydrotechnicznej takiej jak: opaska brzegowa, falochron, nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu

morskiego, że konieczne jest tak sztywne ukształtowanie warunku posiadania niezbędnej

wiedzy i doświadczenia w zakresie tych konkretnych robót budowlanych.

Dostrzeżenia z drugiej strony wymaga, że zarzut podnoszony na rozprawie przez

Odwołującego i Przystępującego po jego stronie, iż w kraju jest tylko jeden wykonawca który

14

obecnie jest w stanie udowodnić spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego

należy uznać za nietrafiony, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W związku z powyższym Izba prezentuje pogląd,

iż przy ocenie możliwości zrealizowania danego warunku należy mieć na względzie

przedsięwzięcia realizowane co najmniej na rynku europejskim. Ponadto, podnieść należy,

że jeżeli dany podmiot nie posiada doświadczenia w danym zakresie nie uniemożliwia mu

uczestnictwa w postępowaniu, bowiem z godnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogą wspólnie

ubiegać się o udzielenie zamówienia lub możliwe jest skorzystanie z dobrodziejstwa, które

daje art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

W odniesieniu do rodzaju referowanych robót Izba doszła do przekonania, iż nie

pozostają one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a więc brzmienie warunku ulec

musi zmianie w sposób proponowany przez Odwołującego, to znaczy wykonawcy powinni

wykazać się doświadczeniem, że „wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem

wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie: 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub

przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej (budowli morskiej), w tym jednej roboty, której

przedmiotem była budowa lub przebudowa morskiej budowli hydrotechnicznej takiej jak:

opaska brzegowa, falochron, nabrzeże, pirs, umocnienie brzegu morskiego o wartości nie

mniejszej niż 6 000 000 zł brutto (sześć milionów złotych)”, z możliwością zachowania

dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 września 2011 roku zmiany co do możliwości

sumowania wartości robót.

Za argumentacją Zamawiającego nie świadczyły także złożone przez niego materiały

w postaci map, zdjęć oraz wyciągu z Encyklopedii Inżynierii Morskiej bowiem, po pierwsze

materiałom tym nie można nadać waloru dokumentu (zdjęcia i mapy), a jedynie informacji

poglądowych. Po drugie natomiast, wszystkie materiały odnosiły się do etapu realizacji

zamówienia. To zaś nie jest w ocenie składu tożsame z udowodnieniem, że warunek udziału

w postępowaniu dotyczący wykazania się niezbędną wiedzą i doświadczeniem jest

proporcjonalnie do wymogów przepisów określony.

Odnośnie warunku wskazanego w pkt 9.1.2. SIWZ Izba wskazuje, iż jak słusznie

zauważył Odwołujący w odwołaniu, bez znaczenia pozostaje w przypadku osoby kierownika

budowy rodzaj robót wykonywanych w ramach kontraktu, przy których kierowaniu osoba taka

nabyła swoje doświadczenie, w zakresie w jakim wymagania określił Zamawiający.

Kierowanie robotami polegającymi na budowie lub przebudowie budowli hydrotechnicznej

w postaci przykładowo nabrzeża nie różni się od doświadczenia w kierowaniu robotami

15

polegającymi na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci

umocnienia brzegowego sztucznego lub falochronu zewnętrznego. Do kierowania takimi

robotami wymagane jest tożsame wykształcenie, doświadczenie, i tożsamy zakres uprawnień

budowlanych, w więc zawężenie charakteru robót dokonane przez Zamawiającego

modyfikacją SIWZ z dnia 5 września 2011 roku było nadmierne co do przedmiotu posiadanych

uprawnień i nieuprawnione. Powyższe odnosi się także do ilości robót, którymi miała wykazać

się osoba wskazywana na stanowisko kierownika robót.

Jak wynika z ustaleń Izby, w dniu 20 września 2011 roku Zamawiający dokonał

modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie odnoszącym się do ilości robót, jaką

wykazać miał się kierownik robót oraz co do rodzaju robót, zaznaczając, iż ilość ma

znaczenie drugorzędne dla prowadzonego postępowania. W ten sposób Zamawiający

uczynił zadość żądaniom Odwołującego do tej kwestionowanej części warunku udziału

w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można jednak zakładać, że

modyfikacja w zakresie tego warunku z góry wskazuje, że Zamawiający nieprawidłowo

określił warunek odnośnie wiedzy i doświadczenia. Posiadanie doświadczenia w kierowaniu

robotami o określonym charakterze nie musi być tożsame z doświadczenie, jakie posiada

wykonawca biorący udział w postępowaniu.

W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań

Zamawiającego potwierdziły się w części. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład

orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane

w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie zasługiwało na

uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego miały lub mogą mieć wpływ na

wynik postępowania. Zaznaczono jednocześnie, że słusznie zauważył w odpowiedzi na

odwołanie Zamawiający, że w związku z dokonaną zmianą SIWZ z dnia 20 września 2011

roku na dzień orzekania, w zakresie zarzutów uwzględnionych, gdzie dokonano modyfikacji

SIWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego, nie można by mówić o wpływie naruszenia

przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania. Powyższe nie wpłynęło na sentencję

odwołania z uwagi na potwierdzenie się co najmniej jednego z zarzutów.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz § 5 ust 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,

16

Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty

strony postępowania - Odwołującego, w tym koszty tytułem opłaty za wpis oraz

wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczalnej rozporządzeniem, tj.

3 600 zł.

Przewodniczący:

………………………………

17