KIO 1986

Sygn. akt: KIO 1986/11

WYROK

z dnia 28 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2011 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2011 r. przez

wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

Sygnity Spółkę Akcyjną, KPG Spółkę Akcyjną, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-

Informatyczne Compass Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez Tauron Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Krakowie

przy udziale:

a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum: Comarch Spółkę Akcyjną, Apator Rector spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością, Tukaj Mapping Central Europe spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością, Eurosystem S.A. w Krakowie,

b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum: ASSECO POLAND Spółkę Akcyjną, Proximus Spółkę Akcyjną,

MGGP Spółkę Akcyjną, Intergraph Polska spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Rzeszowie,

c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum: Qumak-Sekom Spółkę Akcyjną, SHH spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego – Sygnity Spółkę Akcyjną, KPG Spółkę Akcyjną, Przedsiębiorstwo

Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółkę Akcyjną w Warszawie i dokonanie

ponownej oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja Spółkę Akcyjną w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Sygnity Spółkę

Akcyjną, KPG Spółkę Akcyjną, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne

Compass Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania

2.2 zasądza od Tauron Dystrybucja Spółki Akcyjnej w Krakowie na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –

Sygnity Spółkę Akcyjną, KPG Spółkę Akcyjną, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-

Informatyczne Compass Spółkę Akcyjną w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Krakowie.

Przewodniczący: ………………………..

2

Sygn. akt KIO 1986/11

Zamawiający – TAURON Dystrybucja SA z siedzibą w Krakowie – prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na

dostawę i wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w

spółkach ENION SA i EnergiaPro SA oraz świadczenie usługi serwisu systemu.

Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze

zmianami), zwaną dalej ustawą Pzp.

W dniu 15 września 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia SYGNITY SA, KPG SA, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass

SA w Krakowie (dalej: odwołujący się ) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego

podjętych w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i

tym samym rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i zażądał:

1. unieważnienia nie tylko decyzji zamawiającego w zakresie wyboru oferty

najkorzystniejszej (co Zamawiający uczynił w dniu 13.9.2011 r. w uwzględnieniu odwołania

wniesionego przez Konsorcjum Comarch), ale także decyzji w zakresie odrzucenia oferty

odwołującego się,

2. powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem żądań odwołującego się

zawartych w odwołaniu,

3. i w efekcie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w

postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej z dnia 05.09.2011 r. zamawiający poinformował, iż odrzucił złożoną przez

odwołującego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uzasadnieniem, iż

stwierdził jej niezgodność z warunkami zawartymi w SIWZ, a konkretnie z wymaganiami

zawartymi w Rozdziale 3.2.2.1 „Opisu przedmiotu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 1

do SIWZ, dotyczącymi systemu w wersji standardowej, tj.: „System w wersji Standardowej,

oznacza, że Wykonawca jest dostawcą wydzielonej części docelowego Systemu ZMS, który

odznacza się poniżej wymienionymi cechami:

• posiada własną nazwę handlową lub znak towarowy,

• jest oprogramowaniem gotowym - wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym do

zainstalowania i wdrożenia,

• jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w

przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),

3

• jest szczegółowo opisany w gotowej dokumentacji (funkcjonalność, architektura i

podręczniki użytkownika),

• zostały określone standardowe warunki licencjonowania, serwisowania i rozwoju.

Zamawiający wymaga, aby produktem gotowym, była co najmniej aplikacja (wraz z platformą)

GIS.

Produkty te stanowią prototyp systemu, który powinien być dostarczony w ramach Etapu 1.".

Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że:

„Zgodnie z treścią oferty, w ramach komponentów jako serwer danych przestrzennych

Konsorcjum Sygnity - zaoferowało Oracle Spatial jako System GIS (edycja i analiza danych

przestrzennych) - SONET wersja Oracle Spatial. Jak wynika z wiedzy eksperckiej oraz

informacji dostępnych publicznie, w tym informacji zawartych na stronach www Wykonawcy

oraz innych dotyczących ww. systemu, zaoferowany przez Konsorcjum system, czyli SONET

wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial,

nie spełnia warunków SIWZ zawartych w Załączniku 1 (Opis Przedmiotu Zamówienia), w

rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji standardowej), tj. nie został wcześniej wdrożony w

przedsiębiorstwach sieciowych, w tym w przedsiębiorstwie energetycznym. Potwierdza to

również fakt uchylania się Konsorcjum Sygnity od udzielenia rzetelnych wyjaśnień i wskazania

konkretnych przykładów gotowych wdrożeń rozwiązania analogicznego do oferowanego w

niniejszym postępowaniu, opartego na systemie SONET i Oracle Spatial."

Odwołujący się podniósł, że zamawiający arbitralnie stwierdził, że zaoferowany system

nie spełnia warunków SIWZ, gdyż nie został wcześniej wdrożony w przedsiębiorstwach

sieciowych, w tym w przedsiębiorstwie energetycznym. Ocenę swoją oparł na „wiedzy

eksperckiej" oraz „publicznie dostępnych informacjach", jednakże w uzasadnieniu odrzucenia

oferty odwołującego de facto nie zawarł uzasadnienia faktycznego (merytorycznego), gdyż

poprzestał na ww. ogólnikach, bez wskazania żadnych konkretnych wiarygodnych

argumentów (danych, okoliczności, np. przytoczenia opinii ekspertów, skoro powołuje się na

„wiedzę ekspercką" oraz podania owych „publicznie dostępnych informacji"). Tymczasem

odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp nie może bazować na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, które w

dodatku nie znajduje oparcia w sformułowanej przez tego zamawiającego specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, która z kolei stanowi wyłączną bazę wymagań, w

odniesieniu do których następnie są oceniane oferty w zakresie ich zgodności z SIWZ.

Odwołujący się podkreślił, że od etapu oferty wstępnej, oferuje zamawiającemu to

samo rozwiązanie. Wymaganie „wcześniejszego wdrożenia analogicznego rozwiązania w

przedsiębiorstwach sieciowych, w tym w przedsiębiorstwie energetycznym" było zawarte już

we wstępnej SIWZ jako wymaganie, którego spełnienie zamawiający oceniał badając oferty

wstępne. Zamawiający dopuścił odwołującego się do etapu negocjacji, zatem zbadał ofertę

4

wstępną złożoną przez odwołującego się i uznał, że spełnia ona wszystkie wymagania

zawarte we wstępnej SIWZ, czyli w tym również wymaganie wcześniejszego wdrożenia w

przedsiębiorstwach sieciowych (w tym energetycznych).

Jednocześnie, ani we wstępnej SIWZ, ani w SIWZ stanowiącej podstawę składania

ofert ostatecznych, Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych kryteriów oceny co należy

rozumieć pod pojęciem „system w wersji standardowej" ponad ogólne kryteria zawarte w

rozdziale 3.2.2.1 Załącznika 1 do SIWZ (przytoczone w całości powyżej). Zamawiający także

nie określił żadnych szczególnych wymagań w zakresie udokumentowania spełnienia

wymagań zawartych w rozdziale 3.2.2.1 Załącznika 1 do SIWZ. W tej sytuacji jedynymi

kryteriami dokonania oceny, czy oferta złożona w postępowaniu spełnia warunki określone

SIWZ wstępnej i SIWZ jest jedynie treść owych SIWZ.

Ponadto w uzasadnieniu odrzucenia oferty, zamawiający zarzucił odwołującemu się

uchylanie się od udzielenia rzetelnych wyjaśnień i wskazania konkretnych przykładów

gotowych wdrożeń rozwiązania analogicznego do zaoferowanego w postępowaniu, w

szczególności przedłożenia listy podmiotów oraz oświadczeń od podmiotów, w których

rozwiązanie zostało wdrożone. Stwierdzenie powyższe nie jest uprawnione, bowiem

odwołujący się kilkukrotnie udzielał zamawiającemu niezwykle wyczerpujących wyjaśnień

(wyjaśnienia z dnia 27.07.2011 r., z dnia 01.08.2011 r. oraz z dnia 30.08.2011 r.). To, że

przedmiotowe wyjaśnienia były udzielane wyłącznie w zakresie zakreślonym wymaganiami

zawartymi w SIWZ (głównie z uwagi na konieczność chronienia danych objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa, co - jak pokazało doświadczenie jest konieczne w kontaktach z

zamawiającym, który nie honoruje zastrzeżeń w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa

ujawniając zastrzeżone przez odwołującego się informacje pozostałym uczestnikom

postępowania), nie oznacza, że odwołujący się uchylał się od udzielenia odpowiedzi na

pytania zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum: Comarch

Spółkę Akcyjną, Apator Rector spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Tukaj Mapping

Central Europe spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Eurosystem S.A. w Krakowie

(dalej: przystępujący Konsorcjum ComArch), wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum: ASSECO POLAND Spółkę Akcyjną,

Proximus Spółkę Akcyjną, MGGP Spółkę Akcyjną, Intergraph Polska spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Rzeszowie, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego – konsorcjum: Qumak-Sekom Spółkę Akcyjną, SHH spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.

5

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w Rozdziale 3.2.2.1 załącznik Nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu

zamówienia” zamieścił poniższy wymóg:

„System w wersji Standardowej oznacza, że Wykonawca jest dostawcą wydzielonej

części docelowego Systemu ZMS, który odznacza się poniżej wymienionymi cechami:

- posiada własną nazwę handlową lub znak towarowy,

- jest oprogramowaniem gotowym – wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym

do zainstalowania i wdrożenia,

- jest oprogramowaniem gotowym, wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym

do zainstalowania i wdrożenia,

- jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w

przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),

- jest szczegółowo opisany w gotowej dokumentacji (funkcjonalność, architektura i

podręczniki użytkownika),

- zostały określone standardowe warunki licencjonowania, serwisowania i rozwoju.

Zamawiający wymaga, aby produktem gotowym była co najmniej aplikacja (wraz z

platformą) GIS. Produkty te stanowią prototyp systemu, który powinien być dostarczony w

ramach Etapu I”.

Pismem z dnia 21 lipca 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego się do złożenia

wyjaśnień w następującym zakresie:

„1. Prosimy o udzielenie wyjaśnień odnośnie spełnienia przez Państwa ofertę

zapisów załącznika 1 (Opis przedmiotu zamówienia), zawartych w rozdz. 3.2.2.1 (System w

wersji standardowej). W szczególności prosimy o przedstawienie zamawiającemu listy

przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został

wdrożony zaoferowany przez Państwa system (co najmniej aplikacja wraz z platformą GIS),

czyli SONET wersja Oracle Spatial System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych

Oracle Spatial.

2. Prosimy o potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu dokumentami od klientów, u

których System został wdrożony”.

W odpowiedzi odwołujący się wskazał m.in., że stosowne dokumenty, potwierdzające

wiedzę i doświadczenie wykonawcy zostały przedłożone i zaakceptowane przez

zamawiającego na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z

kolei ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(SIWZ) zamawiający nie wymagał ani nie wskazywał, że będzie żądał od wykonawców

dokumentów potwierdzających wdrożenie Systemu, w tym listy przedsiębiorstw sieciowych,

w których tenże System został wdrożony. Z kolei wyjaśnienia składane na wezwanie

6

zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do uzupełniania oferty

o wymagane w SIWZ dokumenty, a tym bardziej o dokumenty, jakich nie wymagano w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Pismem z dnia 28 lipca 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego się do:

1) przedstawienia listy przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw

energetycznych, u których został wdrożony system przez niego zaoferowany, czyli

SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych

Oracle Spatial,

2) podania nazwisk osób zatrudnionych w przedsiębiorstwach wyszczególnionych w

ramach ww. listy, mogących potwierdzić fakt wdrożenia w tych przedsiębiorstwach

systemu SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych

przestrzennych Oracle Spatial.

W uzasadnieniu żądania zamawiający stwierdził, że przekazane dokumenty nie

potwierdzają faktu, że zaoferowany przez odwołującego się system, czyli SONET wersja

Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial,

spełnia warunki SIWZ zawarte w Załączniku 1 (Opis przedmiotu zamówienia), w rozdz.

3.2.2.1 (System w wersji standardowej). W szczególności z dokumentów nie wynika

zgodność z warunkiem, że oferowany system został już wcześniej wdrożony w

przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym).

W odpowiedzi wykonawca podtrzymał wcześniej wyrażone stanowisko.

Pismem z dnia 29 sierpnia 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego się do złożenia

wyjaśnień w zakresie listy przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw

energetycznych, u których został wdrożony system SONET wersja Oracle Spatial (System

GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial. Wskazał, że w wyroku z dnia

11 sierpnia 2011 roku sygn. akt KIO 1624/11 Krajowa Izba Odwoławcza nie unieważniła

czynności zamawiającego w zakresie żądania od Sygnity SA na podstawie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp tego rodzaju wyjaśnień.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 roku odwołujący się stwierdził, że oferowany przez niego

w ofercie System spełnia kryteria określone w pkt. 3.2.2.1 Zał. Nr 1 do SIWZ (Opisu

Przedmiotu Zamówienia).

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się, o czym poinformował w piśmie z dnia 5

września 2011 roku. Zamawiający czynność odrzucenia oferty odwołującego się uzasadnił w

sposób następujący:

„Jak wynika z wiedzy eksperckiej oraz informacji dostępnych publicznie, w tym

informacji zawartych na stronach WWW Wykonawcy oraz innych dotyczących ww. systemu,

zaoferowany przez Konsorcjum system, czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS)

7

wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial, nie spełnia warunków SIWZ

zawartych w Załączniku 1 (Opis przedmiotu zamówienia), w rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji

standardowej), tj. nie został wcześniej wdrożony w przedsiębiorstwach sieciowych, w tym w

przedsiębiorstwie energetycznym. Potwierdza to również fakt uchylania się Konsorcjum

Sygnity od udzielenia rzetelnych wyjaśnień i wskazania konkretnych przykładów gotowych

wdrożeń rozwiązania analogicznego do oferowanego w niniejszym postępowaniu, opartego

na systemie SONET i Oracle Spatial.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu

zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że w dniu 9 września 2011 roku w przedmiotowym postępowaniu

odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ComArch

Spółka Akcyjna, Apator Rector Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, TukajMapping

Central Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Eurosystem Spółka Akcyjna w

Krakowie, zarzucając naruszenie następujących przepisów:

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty

Konsorcjum Comarch, pomimo iż oferta Konsorcjum Comarch nie zawiera rażąco niskiej

ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty Konsorcjum

Asseco jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum Asseco nie jest ofertą

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia;

4. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty

Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum Comarch

jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia;

5. z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny.

8

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty,

2. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, z udziałem oferty

Konsorcjum Comarch;

3. nakazanie zamawiającemu wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty

najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia;

4. z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum

Comarch o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny.

Pismem z dnia 13 września 2011 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty

przedstawione w odwołaniu, oświadczając jednocześnie, że unieważni czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia ComArch Spółka Akcyjna, Apator Rector Spółka z ograniczoną

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, TukajMapping Central Europe

odpowiedzialnością, Eurosystem Spółka Akcyjna w Krakowie do złożenia wyjaśnień w

kwestii rażąco niskiej ceny i dokona ponownej oceny ofert.

Postanowieniem z dnia 19 września 2011 roku sygn. akt KIO 1955/11 Krajowa Izba

Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.

Izba ustaliła, że zamawiający istotnie unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej

oferty i wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ComArch

Spółka Akcyjna, Apator Rector Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, TukajMapping

Central Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Eurosystem Spółka Akcyjna w

Krakowie do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny i są to okoliczności niesporne

pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania.

Istotą sporu jest natomiast sytuacja odwołującego się w przedmiotowym

postępowaniu. Zamawiający wywodził, iż unieważnienie przez niego czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz zapowiedź dokonania ponownej oceny ofert sprawiły, że

postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. Zaskarżona przez odwołującego się

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty już nie istnieje, natomiast informacja, iż

zamawiający dokona ponownej oceny ofert oznacza, że ocenie podlegać będą wszystkie

oferty złożone w postępowaniu, w tym oferta odwołującego się, którą zamawiający uprzednio

odrzucił. Powyższe w ocenie zamawiającego powoduje brak interesu po stronie

odwołującego się, uprawniającego do wniesienia i popierania odwołania w przedmiotowej

sprawie.

Z kolei przystępujący Konsorcjum ComArch wywodził, że zamawiający uwzględniając

jego odwołanie w całości winien dokonać czynności zgodnie z żądaniem odwołania, tj.

9

udzielić przedmiotowego zamówienia przystępującemu ComArch. Wskazuje na to art. 186

ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego

w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu zamawiający wykonuje, powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Konieczność udzielenia zamówienia przystępującemu ComArch

również uzasadnia konstatację, że odwołujący się nie ma interesu w udzieleniu zamówienia,

a zatem jego odwołanie winno być oddalone.

Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego i przystępującego ComArch.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego Izba stwierdziła, że zamawiający wprawdzie

unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, ale nie unieważnił również

zaskarżonej odwołaniem czynności odrzucenia oferty odwołującego się, co oznacza, że

czynność ta nadal pozostaje w mocy. Zapowiedź dokonania ponownej oceny ofert w żaden

sposób nie uzasadnia stanowiska, że oceniana będzie również oferta odwołującego się.

Zamawiający nie zapowiedział, że dokona oceny wszystkich ofert, a nadto ponowna ocena

oferty odwołującego się nie jest możliwa bez uprzedniego przywrócenia jej do postępowania,

czyli – w tym przypadku – bez unieważnienia czynności jej odrzucenia. Unieważnienie

czynności odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie może być czynnością dorozumianą czy będącą skutkiem innych czynności

postępowania. Dokonanie tej czynności i informacja o niej muszą być dla stron i uczestników

postępowania jasne i nie pozostawiające wątpliwości co do tego, iż zamawiający czynności

takiej dokonał. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca nie ma pewności co do

losów własnej oferty, co miało miejsce w rozpoznawanym przypadku.

Rozpoznając stanowisko przystępującego konsorcjum ComArch Izba stwierdziła, iż

fakt uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów wniesionego przez niego odwołania i

umorzenie z tego powodu postępowania odwoławczego nie są równoznaczne z

koniecznością udzielenia zamówienia przystępującemu ComArch. W szczególności wyjaśnić

należy, iż zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 1 Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu

niejawnym bez obecności stron w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów

przedstawionych w odwołaniu. Dyspozycja przepisu wskazuje na możliwość umorzenia

postępowania na etapie po uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów postępowania.

Wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności w postępowaniu – zgodnie ze

zdaniem drugim cytowanego przepisu – jest konsekwencją uprzedniego umorzenia

postępowania odwoławczego. Z powyższego wynika, iż Izba umarzając postępowanie bada

jedynie, czy istotnie zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Poza zakresem

badania pozostają natomiast czynności, których zamawiający dokonuje po umorzeniu

postępowania odwoławczego.

10

Rozpoznając odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie Izba musi odnieść się do

postępowania o sygn. akt KIO 1955/11. Jest to niezbędne dla rozstrzygnięcia kwestii

istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego się. W postępowaniu

tym odwołujący się (przystępujący Konsorcjum ComArch) zarzucił m.in. naruszenie art. 89

ust. 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty, która nie zawierała rażąco niskiej ceny w

stosunku do przedmiotu zamówienia i z ostrożności procesowej – art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania odwołującego się (przystępującego Konsorcjum ComArch)

do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny. Jednocześnie odwołujący się

(przystępujący Konsorcjum ComArch) wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny ofert wraz z ofertą

odwołującego się (przystępującego Konsorcjum ComArch), wybór jako najkorzystniejszej

oferty odwołującego się (przystępującego ComArch), z ostrożności procesowej – wezwanie

odwołującego się (przystępującego Konsorcjum ComArch) do złożenia wyjaśnień w kwestii

rażąco niskiej ceny.

Zwrócić należy uwagę, że sam odwołujący (przystępujący Konsorcjum ComArch)

sformułował żądania w sposób ewentualny, co oznacza, że zamawiający mógł na tym etapie

postępowania dokonać tylko jednej spośród dwóch wzajemnie wykluczających się czynności,

których żądał odwołujący się (przystępujący Konsorcjum ComArch): albo dokonać wyboru

jako najkorzystniejszej oferty odwołującego się (przystępującego Konsorcjum ComArch) albo

wezwać go do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny. Wzywając odwołującego się

(przystępującego Konsorcjum ComArch) do złożenia wyjaśnień zamawiający wykonał

czynność zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a zatem postąpił zgodnie z

dyspozycją zawartą w art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy Pzp. Wzmiankowany przepis co prawda

nie reguluje sytuacji, gdy żądania są sformułowane w sposób ewentualny, lecz wydaje się,

że wykonanie jednego z nich czyni zadość wymogom ustawy.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że odwołujący się w dalszym ciągu uczestniczy

w postępowaniu. Jego interes w uzyskaniu zamówienia nadal istnieje, co uzasadnia jego

uprawnienie do wnoszenia i popierania odwołania.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że zamawiający

nie był uprawniony do wzywania odwołującego się w trybie art. 87 ust. 1 do przedłożenia

wykazu przedsiębiorstw sieciowych, w tym energetycznych, w których wdrożony został

system zaoferowany przez odwołującego się.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty ustawodawca

dzieli na podmiotowe, czyli potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) oraz przedmiotowe, potwierdzające

11

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Owe oświadczenia i dokumenty

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu

zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani we wstępnej SIWZ, ani też w SIWZ nie

żądał od wykonawców wykazu przedsiębiorstw, w których został wdrożony oferowany przez

nich system, ani też jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających, że oferowany

system był wdrożony w przedsiębiorstwach sieciowych, w tym energetycznych. Brak takiego

wymogu oznacza, że zamawiający nie może żądać takich dokumentów po upływie terminu

składania ofert.

Izba zwraca uwagę, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może stanowić podstawy do

żądania od wykonawcy złożenia jakichkolwiek dokumentów, nie wymaganych wcześniej

przez zamawiającego. W przypadku nie dołączenia przez wykonawcę do oferty

któregokolwiek z dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych czy

przedmiotowych zamawiający jest uprawniony i obowiązany do wezwania wykonawcy do ich

uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. śądanie takie jest możliwe jedynie

wówczas, gdy obowiązek złożenia takiego dokumentu czy oświadczenia wynikał z

ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszenia do

składania ofert. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie miał możliwości skorzystania

z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niemniej jednak nie uprawnia go to do żądania takich

informacji czy dokumentów na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym

niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści. Przepis ten uprawnia do wezwania do złożenia wyjaśnień, które muszą

ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie zaś

do wskazywania informacji, do podania których wykonawca nie był obowiązany.

W ocenie Izby informacja, jakiej wymagał zamawiający od odwołującego się nie

stanowi wyjaśnienia treści oferty, lecz nieuprawnione uzupełnienie oferty o dokumenty

przedmiotowe, dotyczące przedmiotu zamówienia. Ze względu na fakt, iż podanie tych

informacji nie było obowiązkowe, fakt ich nieuzupełnienia przez odwołującego się nie może

mieć wpływu na ocenę oferty. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego się

została dokonana bezpodstawnie.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na nieprecyzyjne i niejasne uzasadnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego się. Zamawiający stwierdził, że informację o tym,

iż system zaoferowany przez odwołującego się powziął z wiedzy eksperckiej i informacji

12

dostępnych publicznie, w tym informacji zawartych na stronach WWW wykonawcy oraz

innych dotyczących ww. systemu.

Zdaniem Izby okoliczności wskazane jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego

się nie dają żadnej wiedzy na temat rzeczywistych przyczyn zaskarżonej odwołaniem

czynności zamawiającego. Zamawiający nie podał ani konkretnego źródła, z którego powziął

informacje, ani faktów, na których się oparł. Jego wyjaśnienie cechuje wysoki stopień

ogólności, powodujący, że odwołujący się nie mógł się odnieść do przyczyn odrzucenia i

przygotować skutecznej obrony swojego stanowiska. Ponadto niedopuszczalna jest sytuacja,

gdzie inną wiedzą na temat faktycznych przyczyn odrzucenia ofert dysponuje zamawiający,

a inną wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w tym w szczególności wykonawca,

którego oferty dotyczy czynność zamawiającego.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, nakazując

zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

czyli stosownie do wyniku postępowania.

…………………………………..

13