KIO 2733/13

Sygn. akt: KIO 2733/13

WYROK

z dnia 10 grudnia 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 roku przez

Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o.

z siedzibą w Gdańsku,

przy udziale Wykonawcy - NDI S.A. z siedzibą w Sopocie , zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

– Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego – Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku, na rzecz Zamawiającego – Portu Lotniczego Gdańsk

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, kwotę 6 031 zł 12 gr (słownie: sześć tysięcy

trzydzieści jeden złotych dwanaście groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty dojazdu

oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 2733/13

W dniu 28 listopada 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 179 ust. 1 i następne ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tekst jedn. Dz. U. z 9 sierpnia 2013r., Nr 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie

zło ył wykonawca - Korporacja Budowlana Doraco Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Doprojektowanie (w zakresie

projektu wykonawczego) i rozbudowa drugiego terminala pasa erskiego w Porcie Lotniczym

im. Lecha Wałęsy w Gdańsku” prowadzi Zamawiający: Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o.

z siedzibą w Gdańsku. Numer ogłoszenia o zamówieniu: Dz.U. S129 223007-2013-PL z dnia

05/07/2013.

Odwołanie wniesiono wobec:

1. zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na zaniechaniu wykluczenia

z postępowania NDI S.A. z siedzibą w Sopocie jako wykonawcy, który nie wniósł wadium do

upływu terminu składania ofert;

2. zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na zaniechaniu odrzucenia

oferty NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej jako NDI S.A. lub NDI) jako oferty nie

odpowiadającej treści SIWZ;

3. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej tj.

wyborze oferty NDI S.A. z siedzibą w Sopocie jako najkorzystniejszej podczas gdy przy

uwzględnieniu konieczności wykluczenia NDI z postępowania jego oferta traktowana

powinna być jako odrzucona a ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującej.

Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 4 ustawy Pzp polegające na nie wykluczeniu przez

Zamawiającego z postępowania NDI jako wykonawcy, który nie wniósł wadium do upływu

terminu składania ofert i nie uzupełnił dokumentów zgodnie z ądaniem Zamawiającego oraz

2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp potraktowania oferty NDI jako oferty

odrzuconej, podczas gdy NDI przedstawiło we własnej ofercie wadium, którego treść nie

zabezpieczała oferty przez cały okres związania ofertą, a dodatkowo odpowiadając na

wezwanie Zamawiającego nie przedstawiło ciągu pełnomocnictw wykazujących umocowanie

osób podpisujących gwarancję wadialną, co niezale nie od powy szego argumentu

dodatkowo podwa a realność zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego oraz wykazanie

przez NDI spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3. art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp polegające na braku odrzucenia oferty

NDI jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ podczas, gdy oferta wykonawcy NDI nie

zawierała wypełnionego w całości Załącznika nr 5 do SIWZ Tabeli Elementów Scalonych

3

bowiem nie zawierała oferty w poz. 1.6.26 Tabeli, co oznaczało, e oferta nie odpowiada

wymaganiom SIWZ;

4. art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 5 oraz

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp tj. poprzez wybór oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu

i którego oferta powinna być traktowana jako odrzucona, względnie poprzez wybór oferty

wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą

zło oną w postępowaniu spośród ofert Wykonawców nie podlegających wykluczeniu

i spośród ofert nie podlegających odrzuceniu była oferta Odwołującej i to oferta Odwołującej

powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a do czego nie doszło na skutek

powy szych naruszeń ze strony Zamawiającego.

Wnoszono o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) ponowne przeprowadzenie oceny ofert i:

a. wykluczenie wykonawcy NDI z postępowania jako wykonawcy, który nie zło ył

wadium, a w dalszym toku potraktowania jego oferty jako oferty odrzuconej lub

b. odrzucenie oferty wykonawcy NDI jako nie odpowiadającej treści SIWZ, a następnie

3) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującej, która

uzyska najwy szy wynik punktowy.

Co do posiadania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, podkreślono,

e w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania Odwołująca zło yła ofertę,

która zgodnie z przeprowadzoną przez Zamawiającego oceną zło onych ofert była drugą

ofertą z kolei z liczbą przyznanych punktów równą 98,41 punktom. Pierwszą pozycję zajęła

oferta wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie z liczbą punktów 100. Oferta NDI S.A.

została wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku wadliwego działania Zamawiającego

oferta Odwołującej nie została wybrana, a tym samym Odwołująca poniosła szkodę

związaną z brakiem mo liwości realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem prawidłowe

stosowanie przepisów ustawy skutkowałoby odrzuceniem oferty NDI S.A. i wyborem oferty

Odwołującej.

Informacje o czynności Zamawiającego Odwołująca uzyskała w dniu 18 listopada

2013r. faksem, stąd 10 dniowy termin do wniesienia odwołania w terminie został dochowany.

Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Wpis w wymaganej

wysokości został uiszczony na rachunek UZP.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NDI S.A. z uwagi na brak wniesienia

wadium.

W ramach zło onej przez siebie oferty NDI S.A. dołączyło dokument gwarancji

bankowej wadialnej wystawionej przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A.

Dokument wskazywał, e Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do

4

dokonania na rzecz Zamawiającego płatności do kwoty 500.000 zł na pierwsze, pisemne

oryginalne ądanie Zamawiającego.

W treści dokumentu gwarancji wskazano, e jest ona wa na od 21.10.2013r. do

19.01.2014r.

Równolegle z powy szym Gwarant zastrzegł jednak, e ądanie wypłaty nale y

zło yć w siedzibie Banku, najpóźniej do godziny 16.00 w ostatnim dniu terminu wa ności

gwarancji tj. w dniu 19.01.2014r. To zastrze enie Zamawiający pominął podczas oceny ofert,

kiedy w istocie stanowi ono o wadliwości gwarancji bowiem ogranicza ono prawo

Zamawiającego do realizacji uprawnień wynikających z tego dokumentu. Zło ony przez NDI

S.A. dokument bankowej gwarancji wadialnej pozbawia Zamawiającego pewności, co do

skuteczności objęcia oferty NDI S.A. wa ną gwarancją wadialną przez cały okres związania

ofertą. Podkreślono, e wystawca gwarancji samodzielnie ograniczył mo liwość realizacji

gwarancji, co w istocie skraca uprawnienia Zamawiającego do sięgnięcia po ten dokument,

albowiem w ostatnim dniu wa ności gwarancji Zamawiający uprawniony jest do realizacji

gwarancji jedynie do godziny 16.00.

Bezdyskusyjnym w ocenie Odwołującego jest, e wadium zabezpieczać ma cały

okres związania ofertą (tak wprost Zespół Arbitrów przy UZP w wyroku z 08 czerwca 2006r.

związania UZP/ZO/0-1621/06, KIO w wyroku z dnia 15.04.20lOr. KIO/UZP 492/10). Okres

ofertą w ramach niniejszego postępowania trwa od dnia 21 października 2013r. przez

kolejnych 90 dni. Koniec okresu związania ofert przypada na dzień 19 stycznia 2014r.

Odwołując się do treści kodeksu cywilnego oraz korzystając z uregulowań ustawy

Pzp stwierdzić trzeba, e stosownie do art. 85 ustawy Pzp w zw. z art. 111 §1 k.c. termin

oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Przeniesienie tej zasady na

grunt postępowania (art. 14 ustawy Pzp) prowadzi do wniosku, e aby wadium

zabezpieczało ofertę przez cały okres związania nią Zamawiający musi być uprawniony do

realizacji wadium dokładnie przez ten sam okres czasu tj. w ramach niniejszego

postępowania do końca dnia 19 stycznia 2014r. Taki te wymóg względem wadium

Zamawiający postawił w treści SIWZ w Rozdziale VII Wymagania dotyczące wadium pkt

4 (str. 14 SIWZ).

Instytucja gwarancji bankowej regulowana jest w polskim systemie prawnym przez

ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 z późn. zm.).

Stosownie do treści art. 80 tej ustawy banki mogą wystawiać gwarancje bankowe. Zgodnie

z treścią art. 81 prawa bankowego gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie

banku-gwaranta, e po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)

określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu

dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie ądania

zapłaty, bank ten wykona świadczenie pienię ne na rzecz beneficjenta gwarancji -

5

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Gwarancja pod rygorem niewa ności

powinna być sporządzona na piśmie (art. 82 prawa bankowego).

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pozostaje zgodne co do charakteru

gwarancji bankowej jako wadium wskazując, e ustawa prawo zamówień publicznych nie

definiuje tego rodzaju instytucji. Bankowa gwarancja wadialna jest zatem abstrakcyjnym

zobowiązaniem banku gwaranta do spełnienia określonego treścią gwarancji świadczenia na

rzecz beneficjenta gwarancji, tak KIO w wyroku z 21.09.2011r. KIO 1945/11 (Lex nr 969473).

Podstawowym efektem wniesienia wadium ma być mo liwość zaspokojenia przez

Zamawiającego przysługujących mu roszczeń przez cały okres związania ofertą (KIO

w wyroku z 02 sierpnia 2011r. KIO 1779/11).

W ocenie Izby to z zapisów gwarancji i aneksu do niej, przedkładanych

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającemu, wynikać powinien

jednoznacznie zamiar gwaranta aby Zamawiający dysponując dokumentem gwarancji

wadialnej mógł uzyskać finansowe zabezpieczenie oferty w razie ziszczenia się okoliczności,

w których przepisy p.z.p. dopuszczają mo liwość zatrzymania wadium, tak KIO w wyroku

z dnia 25.05.2010r., sygn. KIO/UZP 819/10; KIO/UZP 820/10; KIO/UZP 833/10 LEX nr

585146). Konieczność ścisłej i literalnej wykładni treści dokumentu wadium przez

Zamawiającego Krajowa Izba forsowała wielokrotnie, np. w wyroku z 28.07.2011r (KIO

1525/11 LEX nr 950344). Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego w ramach procedury

oceny ofert jest więc ustalenie, czy przedło ony dokument wadialny nale ycie zabezpiecza

Zamawiającego tj. czy umo liwia zaspokojenie roszczeń Zamawiającego przez cały okres

związania ofertą (KIO w wyroku z 02.08.2011r. sygn. akt KIO 1544/11. Finalnie w ocenie

Krajowej Izby Odwoławczej równoznacznym z brakiem wadium - obok czystego braku

dokumentu - jest wniesienie wadium, które nie będzie słu yło zabezpieczeniu roszczeń

zamawiającego (tak wprost KIO/UZP 594/10 wyrok z dnia 30.04.2010r. LEX nr 598506 oraz

orzeczenie z dnia 02.07.2009r. KIO UZP 757/09. Wadium wówczas zabezpiecza ofertę,

a więc jest właściwie i skutecznie wniesione, gdy zamawiający ma mo liwość dysponowania

wadium w okolicznościach i w sposób opisany w SIWZ (identycznie KIO w wyroku

z 30.08.2011r. KIO 1779/11 oraz w wyroku z 19.11.2009r. KIO/UZP 1564/09).

Cytowane powy ej orzecznictwo znalazło równie potwierdzenie w orzeczeniu Sądu

Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 13.11.2009r. XII Ga 350/09 wskazał

„Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta

powstaje obowiązek zapłaty.”

Zestawiając powy sze wywody oparte na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej z

treścią dokumentu wadialnego przedło onego przez NDI S.A. Odwołujący twierdzi, e nie

gwarantuje on realizacji roszczeń Zamawiającego w okresie związania ofertą.

W konsekwencji, nale y uznać, i NDI SA nie wniosło wymaganego przez Zamawiającego

6

wadium na pełen okres związania ofertą, gdy w czasie ostatnich 8 godzin okresu związania

ofertą, oferta NDI SA nie była zabezpieczona wadium.

Kwestionując zapisy tego dokumentu w pierwszej kolejności nie sposób pominąć

ewidentnej sprzeczności w jego treści. Z jednej strony bowiem gwarant wskazuje, e

wa ność dokumentu obejmuje 19.01.2014r., a z drugiej nakazuje Zamawiającemu, jako

beneficjentowi gwarancji zło yć ądanie zapłaty do godziny 16.00 tego dnia. W istocie zatem

Gwarant kształtując własne zobowiązania wobec Zamawiającego wyklucza mo liwość

zrealizowania roszczeń Zamawiającego w dniu 19.01.2014r. o godzinie 16.01. Odwołując się

do treści słownikowego znaczenia „nale y”, takiego bowiem słowa u ył Gwarant w treści

gwarancji ustalić mo na, ze oznacza ono: trzeba, powinno się, wypada ; lub te : tak, jak

nale y, jak być powinno, jak trzeba; właściwie; odpowiednio. W obu relacjach

znaczeniowych odnoszą się do powinności, a więc w konsekwencji w sposób imperatywnie

określając obowiązki Zamawiającego. Relacja tego zapisu do treści uprzedniego wskazania

o wa ności gwarancji musi kwalifikować go jako modyfikację terminu wa ności gwarancji.

Tym bardziej, e dokument gwarancji zestawia słowo „nale y” z wyrazem „najpóźniej”, który

to wyraz identyfikowany jest w słowniku języka polskiego jako „nie później ni ...”

Konsekwencją powy szego badania musi być stwierdzenie, e wolą gwaranta było skrócenie

czasu związania gwarancją do godziny 16.00 w ostatnim dniu jej wa ności.

Odwołując się do komentarza do art. 81 prawa bankowego wskazać trzeba, e

ądanie zapłaty wynikające z gwarancji bankowej napotkać mo e sprzeciw gwaranta.

Zarzuty z treści umowy gwarancji mogą polegać na powołaniu się przez gwaranta na

niespełnienie przesłanek zapłaty określonych w liście gwarancyjnym. „Niekiedy sytuacje te

będą oczywiste. Je eli np. w treści gwarancji określono termin, do którego beneficjent mo e

skutecznie zło yć ądanie zapłaty, zło enie ądania po tym terminie będzie uzasadniało

podniesienie przez gwaranta zarzutu z treści umowy gwarancji.”

W świetle tak przedstawionej tytułem wadium gwarancji bankowej jednoznacznym

jest, e Zamawiający nie będzie mógł zrealizować własnych roszczeń.

W świetle celu i okresu, na który wadium jest wnoszone, a zwłaszcza w związku

z tym, e Zamawiający dokonywać mo e czynności zatrzymania wadium wyłącznie

w okresie związania ofertą bez znaczenia dla uprawnień Zamawiającego jest ewentualne

przedłu enie okresu wa ności wadium poza okres związania ofertą. Stosownie do treści art.

46 ust. 5 ustawy Pzp dla Zamawiającego granicznym terminem wa ności wadium

w przypadku gdy jest ono dłu sze ni okres związania ofertą, jest zawsze okres związania

ofertą. W tym zakresie oświadczenie gwaranta nie mo e prowadzić do modyfikowania

ustawowych obowiązków Zamawiającego.

Przyjęcie odmiennego stanowiska skutkowałoby przyznaniem Zamawiającemu prawa

do zatrzymania wadium z uwagi na odmowę zawarcia umowy ze strony Wykonawcy, która

7

podyktowana jest upływem okresu związania ofertą. W praktyce stosowane jest składanie

wadium w formie ró nego rodzaju gwarancji przekraczających swoją wa nością okres

związania ofertą, co następuje z ró nych względów. Uznanie Zamawiającego za

uprawnionego do skorzystania z takich gwarancji po okresie związania ofert oznaczałoby

w istocie, e Zamawiający uprawniony jest np. do zatrzymania wadium równie wtedy, gdy

Wykonawca nie będąc ze względu na upływ okresu związania ofertą zobowiązany do

zawarcia umowy odmawia jej podpisania.

W niniejszej sprawie Zamawiający nie będzie zatem uprawniony do realizacji wadium

ju o godzinie 16:01 w dniu 19 stycznia 2014r., w istocie zatem gwarancja nie będzie

zabezpieczała oferty NDI przez 8 godzin okresu związania ofertą NDI S.A. Tego rodzaju

okoliczność dyskwalifikuje treść zło onej gwarancji wadialnej. Nie odpowiada ona bowiem

wymogom Zamawiającego określonym w treści SIWZ, a przede wszystkim nie zabezpiecza

nale ycie oferty NDI S.A. przez cały okres związania jej treścią, tj. przez pełne 90 dni.

Gwarancja wadialna przedstawiona przez NDI S.A. w jej obecnym brzmieniu daje

gwarantowi bezpośrednią podstawę do odmowy realizacji roszczeń Zamawiającego

zło onych w dniu 19.01.20I4r. po godzinie 16.00. W konsekwencji tego rodzaju ustalenia

decyzją Zamawiającego dojść powinno do wykluczeniem NDI S.A. z postępowania, a to na

zasadzie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp jako podmiotu, który nie wniósł wymaganego przez

Zamawiającego wadium.

Uzupełniająco wskazano równie , e NDI S.A. zostało wezwane do przedstawienia

dokumentów potwierdzających podpisanie wadium przez osoby uprawnione. Tego rodzaju

czynności Zamawiającego NDI S.A. nie kwestionowało w ramach odwołania od czynności

Zamawiającego naruszającej ustawę prawo zamówień publicznych. Badanie dokumentów

zło onych przez NDI S.A. w zakresie uzupełnienia kwestii pełnomocnictw prowadzi do ich

zakwestionowania o tyle, e nie wykazuje rzeczywistego umocowania osób uprawnionych do

reprezentacji Gwaranta w chwili podpisywania gwarancji. Przeprowadzony przegląd

dokumentów zło onych przez NDI S.A. wskazuje, e w ramach uzupełnienia dokumentów

spółka nie przedło yła odpisu pełnego KRS. Zło ona przez Wykonawcę informacja

odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców pobrana w drodze dostępu

do internetowego systemu KRS wskazuje jedynie, e na dzień 07.11.2013r. osoby

podpisujące pełnomocnictwa tj. Pan J…….. O……….. oraz Pan P……… A……… pełnili

funkcje członków zarządu. Tego rodzaju działanie Wykonawcy oznacza, e w istocie nie

odpowiedział prawidłowo na wystosowane wezwanie bowiem nie wykazał, aby wspomniane

osoby pełniły funkcję członków zarządu Gwaranta w chwili wystawiania pełnomocnictw.

Wątpliwości jakie towarzyszyły Zamawiającemu nie zostały zatem przez NDI S.A. wyjaśnione

bowiem Wykonawca ten nie przedstawił wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.

8

Takie działanie NDI S.A. musi tak e skutkować zakwestionowaniem wadium przez

Zamawiającego i w konsekwencji prowadzić do uznania, ze oferta wykonawcy NDI S.A. nie

była w sposób wymagany prawem zamówień publicznych zabezpieczona wadium.

Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, brak oferty

cenowej na wszystkie elementy Tabeli Elementów Scalonych (TES).

Uzasadniając postawiony zarzut Odwołujący zwrócił uwagę na brak wskazania przez

NDI S.A. ceny w pozycji 1.6.26 TES. Odwołanie się w ramach tego punktu do innej pozycji

tabeli oznacza, e Wykonawca w istocie nie zło ył oferty w zakresie poz. 1.6.26. Pozycja

1.6.26. zawarta została w ramach poz. 1.7, stanowi w istocie sumę wartości dwóch jeszcze

innych pozycji. W konsekwencji niezale nie od tego, e Wykonawca NDI S.A. wbrew

oczekiwaniom Zamawiającego nie zawarł w pozycji 1.6.26 TES stosownej kwoty, nie zło ył

więc w tym zakresie oferty, to dodatkowo nie wiadomo rzeczywiście, w której pozycji ujął

wartość pozycji 1.6.26. Skoro bowiem poz. 1.7 składa się w rzeczy samej z pozycji

oznaczonej 1. Instalacje elektryczne i 2. Instalacje automatyki i BMS Zamawiający nie ma

informacji o tym, która z tych dwóch pozycji kryje w sobie wycenę i ofertę dla pozycji

Oświetlenie.

Przedkładając niewypełnioną w poz. 1.6.26. TES Wykonawca NDI S.A. zło ył ofertę

niespełniającą wymogów Rozdziału X pkt. 5 (Str. 16) SIWZ.

Jak wskazuje KIO, np. w wyroku z dnia 02.04.2012 r. (KIO 543/12) brak elementów

wymaganych dotyczących kosztów materiału i sprzętu, które są elementami cenotwórczymi

nie pozwala na stosowanie art. 87 ust. 1 pzp, podobnie KIO w wyroku z 30.05.2011r. KIO

1066/11.

Finalnie zatem tego rodzaju usterka kwalifikowała ofertę NDI S.A. do odrzucenia jako

ofertę nie odpowiadającą wymogom SIW a to na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający przeprowadzając ocenę ofert zaniechał odrzucenia oferty NDI S.A.

z powy szego powodu i tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert narusza art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp bowiem Zamawiający ocenia ofertę Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu.

Takie działanie Zamawiającego stanowi równolegle obrazę art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp z uwagi na to, e ofertę Wykonawcy podlegającego wykluczeniu traktuje się jak

odrzuconą.

W dalszym toku zaś zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty

NDI S.A. stanowi o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i w zakresie w jakim Zamawiający nie

uznaje oferty NDI S.A. za nie odpowiadającą wymogom SIWZ oraz w zakresie w jakim nie

uznaje oferty NDI S.A. za zawierającą ra ąco niską cenę. W tym ostatnim przypadku

zaniechanie Zamawiającego narusza tak e .art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

9

Stwierdzenie opisanych w odwołaniu naruszeń uzasadnia ądanie uniewa nienia

czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały one bowiem dokonane

z naruszeniem prawa. Po przeprowadzeniu ponownej oceny ofert z pominięciem oferty

Wykonawcy NDI S.A. jako wykonawcy wykluczonego oferta Odwołującej powinna zostać

uznana, za najkorzystniejszą.

W dniu 2 grudnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 29

listopada 2013 roku, zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

zgłosił wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie.

Wykonawca zaznaczył, e posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

Zamawiającego, poniewa jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Utrzymanie w mocy decyzji Zamawiającego le y więc w interesie Przystępującego.

Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w ustawowym terminie. Kopia zgłoszenia przekazana

została Zamawiającemu i Odwołującemu, co oznacza, i wypełniono wszystkie przesłanki

formalne dla uznania skuteczności zgłoszenia.

W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego wadium, Przystępujący zauwa ył, e

zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz

z upływem terminu składania ofert. Zgodnie z orzecznictwem KIO do liczenia terminu

związania ofertą nie ma zastosowania art. 111 § 2 k.c. Oznacza to, i ustawa Pzp kwestię

liczenia terminu reguluje odmiennie ni przepisy k.c. Na gruncie ustawy Pzp bieg terminu

związania ofertą rozpoczyna się z uwzględnieniem dnia upływu terminu składania ofert (tak

wyrok KIO z dnia 9.11.2010r., sygn. akt KIO 2339/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 30.01.2007r., sygn. akt XIX Ga 3/07). W niniejszym postępowaniu

oznacza to, e zgodnie z pkt 1 Rozdziału V SIWZ okres związania ofertą trwa przez 90 dni

i rozpoczął bieg w dniu 21.10.2013r., a upłynie w dniu 18.01.2014r.

NDI do oferty załączyła Gwarancję Bankową Wadialną nr

36102014620000779600768424/2013 z dnia 17.10.2013r. Gwarancja ta posiada zapis:

„Niniejsza gwarancja jest wa na od 21.10.2013r do 19.01.2014r., a je eli data ta

przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, gwarancja jest

wa na do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu”. Dzień 19 stycznia

2014r. przypada w niedzielę, co oznacza, e gwarancja pozostaje wa na przez 92 dni do

20.01.2014r. Zatem bez znaczenia się dywagacje Odwołującego o zapisie wadialnym

dotyczącym godz. 16:00. Z ostro ności Przystępujący podkreślił, e zapis ten doprecyzowuje

jedynie aspekt dotyczący zło enia ądania wypłaty z gwarancji, nie powodując jednocześnie

braku zabezpieczenia oferty NDI wadium przez cały okres związania ofertą.

Co do dokumentów wykazujących umocowanie osób uprawnionych do reprezentacji

Gwaranta, to bez znaczenia dla oceny wa ności i skuteczności dokumentu gwarancji jest

10

fakt, czy zostały do niego dołączone pełnomocnictwa dla osób podpisujących gwarancję oraz

KRS podmiotu, który gwarancję wydał (tak KIO w wyroku z dnia 4.03.2010r., sygn. akt

KIO/UZP 1961/09).

Zgodnie z art. 6 k.c. oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywał

cię ar udowodnienia faktu, e osoby, które podpisały gwarancję nie były do tego

upowa nione. Odwołujący jednak e w tym zakresie nie przeprowadził adnego dowodu.

Odnośnie drugiego zarzutu, Przystępujący podniósł, e wypełnienie załącznika nr 5

do SIWZ Tabeli Elementów Scalonych spełnia wymagania Rozdziału X pkt 5 SIWZ. Tabela

została do oferty Przystępującego załączona, adna z pozycji nie została przez NDI

pominięta lub niewypełniona. Zamawiający nie zakwestionował w tym zakresie oferty NDI.

Dla Zamawiającego oczywistym było, e oświetlenie zostanie wykonane ale jedynie zostało

ujęte jako element instalacji wewnętrznej elektrycznej w pozycji 1.7. tabeli. Zgodnie

z zało eniami zamówienia będzie ono realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a to

oznacza, e zgodnie z PFU oraz projektami wykonawczymi instalacji – oświetlenie zostanie

przez Przystępującego wykonane. Bez znaczenia są więc wywody Odwołującego w zakresie

mo liwości lub niemo liwości zastosowania art. 87 ustawy Pzp. Dodatkowo,

w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie przedstawiali cen jednostkowych i nie

wypełniali kosztorysów. Nie przewidziano tak e przy realizacji zadania wynagrodzenia

kosztorysowego ale wynagrodzenie ryczałtowe (Rozdział X pkt 1 SIWZ). Wobec tego w tak

ujętej cenie została równie ujęta i skalkulowana poz. 1.6.26 pn. Oświetlenie.

Z tych względów, zdanie Przystępującego, odwołanie winno zostać oddalone

w całości jako bezzasadne.

Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości wskazując, i

argumentacja Odwołującego jest bezzasadna.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

zło onych w postępowaniu, dokumentów zło onych przez Strony i Uczestnika

postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń

Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy,

skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie

na rozprawę.

11

Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta

Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za

najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy i zło one

oświadczenia przez poszczególne Strony sporu uznano, i odwołanie nie mogło zostać

uwzględnione.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy NDI S.A. z uwagi na brak wniesienia

wadium.

Ustalono, e wykonawca wybrany zło ył wraz z ofertą Gwarancję Bankową Wadialną

nr 36102014620000779600768424/2013 z dnia 17 października 2013 roku. W dokumencie

znajdował się zapis, e : „Niniejsza gwarancja jest wa na od 21.10.2013r do 19.01.2014r.,

a je eli data ta przypadałaby w dniu, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej,

gwarancja jest wa na do pierwszego dnia roboczego Banku, następującego po tym dniu”.

Wskazano w gwarancji tak e, e: „ ądanie wypłaty nale y zło yć w siedzibie Banku,

najpóźniej do godziny 16.00 w ostatnim dniu terminu wa ności gwarancji”. Termin składania

ofert wyznaczony został na 21 października 2013 roku, a czas związania ofertą określony

został w SIWZ na 90 dni.

Z brzmienia art. 85 ust. 5 ustawy Pzp wynika, e bieg terminu związania ofertą

rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Na podstawie zgodnego stanowiska

doktryny oraz orzecznictwa KIO stwierdzić nale y, e do sposobu liczenia terminu związania

ofertą nie stosuje się regulacji kodeksu cywilnego, co oznacza, e przy liczeniu tego terminu,

odrębnie ni w kodeksie cywilnym, dzień wyznaczony na termin składania ofert uwzględnia

się. Skoro więc termin składania ofert będący pierwszym dniem związania ofertą

wyznaczony był na dzień 21 października 2013 roku, to przy uwzględnieniu wymaganych

przez Zamawiającego w SIWZ 90 dni termin związanie ofertą upłynie w dniu 18 stycznia

2014 roku. Je eli zatem przedstawiono w ofercie gwarancję wa ną do 19 stycznia 2014

roku, to uznać nale y, e dokument wadialny odpowiada wymogom ustawy Pzp i w sposób

prawidłowy zabezpiecza ofertę wykonawcy NDI S.A w całym okresie związania nią przez

wykonawcę. Co więcej, termin zabezpieczenia realizacji roszczeń z gwarancji

12

przysługujących Zamawiającemu jest dłu szy ni wymagano w SIWZ. Za Przystępującym

powtórzyć nale y, e bez znaczenia są dywagacje Odwołującego na temat dodatkowej

klauzuli w zakresie godziny zgłoszenia roszczenia, poniewa ostateczny termin wa ności

poza terminem związania ofertą, a tylko i tak w tym terminie gwarancji wypada ju

Zamawiający przysługujące roszczenia z gwarancji mógłby zrealizować.

Odnośnie zarzutu, e zło one w wyniku uzupełnienia przez NDI dokumenty nie

potwierdzają rzeczywistego umocowania osób uprawnionych do reprezentacji Gwaranta

w chwili podpisywania gwarancji oraz e w takim wypadku Przystępujący zobowiązany był

do przedstawienia odpisu aktualnego KRS, dostrze enia wymaga okoliczność, e ani

przepisy ustawy Pzp, ani przepisy wykonawcze do tej ustawy nie dają Zamawiającemu

podstaw do ądania zło enia ciągu pełnomocnictw wraz z gwarancją, odpisów aktualnych

lub pełnych KRS, a tak e innych dokumentów, które potwierdzą prawidłowość umocowania

osób podpisujących gwarancję. Chocia prawidłowość takiego wezwania do uzupełnienia

dokumentów wystosowanego do wykonawców przez Zamawiającego nie została

w postępowaniu zakwestionowana, to zauwa yć nale y, e nawet gdy wykonawca w sposób

nieprawidłowy lub niepełny uzupełnił choćby ciąg pełnomocnictw lub zło ył nieodpowiedni

wyciąg z KRS, to ocena skuteczności zabezpieczenia oferty wadium przez dany dokument

musiałaby odbyć się w granicach prawa, bez uwzględnienia negatywnych konsekwencji dla

wykonawcy. Ponadto, w przypadku tego rodzaju dokumentów urzędowych, Zamawiający

działa w zaufaniu do osób je podpisujących i dopóki prawidłowość umocowania danych osób

nie zostanie podwa ona, nie ma podstaw, aby dane umocowanie kwestionować. Odwołujący

tymczasem nie przedstawił adnych dowodów wskazujących choćby na cień wątpliwości,

które uzasadniałby lub te podwa ały nieprawidłowość działania Gwaranta.

W świetle powy szego uznano, e sformułowany zarzut nie znalazł potwierdzenia

w zgromadzonym materiale dowodowym.

Zarzut niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, brak oferty

cenowej na wszystkie elementy Tabeli Elementów Scalonych (TES).

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna

oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego

wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrze eniem art. 87 ustawy Pzp.

W tym zakresie wskazać nale y, e oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka,

która jest sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność

ta mo e przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak te

13

w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce

w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź te usługi, nie odpowiada opisanemu

w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji

i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu

zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.

Zgodnie z rozdziałem X pkt 5 SIWZ wykonawcy mieli zło yć z ofertą wypełnioną

tabelę elementów scalonych, sporządzoną zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ. Taka

tabela w ofercie Przystępującego została umieszczona. W SIWZ wskazano, e

wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowy. Przystępujący przyznał, e oświetlenie,

które miało być ujęte w pozycji 1.6.26 TES zostało wycenione w pozycji 1.7 TES.

Biorąc powy sze pod uwagę, nie mo na stwierdzić, e oferta wykonawcy NDI treścią

nie odpowiada wymogom SIWZ. Tabela elementów scalonych została w prawidłowym

kształcie do oferty dołączona. W tabeli tej przy wycenie nie pominięto, ani nie wykreślono

adnej pozycji. Nie mo e być zatem mowy o braku oświadczenia woli w zakresie wyceny

elementów składających się na przedmiot zamówienia. To oznacza, e nie zachodzi

potrzeba stosowania art. 87 ustawy Pzp.

Przyjęty w postępowaniu sposób rozliczania zadania określony jako wynagrodzenie

ryczałtowe determinował sposób wyceny i zakres prac objętych przedmiotem zamówienia.

Cena poszczególnych jednostek nie będzie miała na tyle istotnego znaczenia dla

przedmiotowego zamówienia na etapie jego realizacji, aby nie było mo liwe przenoszenie

i wycena poszczególnych pozycji kosztowych w innych pozycjach. Zatem określenie przez

Wykonawcę NDI ceny danego asortymentu robót w innej pozycji nie mogło prowadzić do

stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ o ile cena pozycji wskazanej jako

zawierającej koszt danych robót nie została przez Odwołującego zakwestionowana odnośnie

jej wysokości.

Konkludując, uznano, i wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów

podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, e badanie i ocena

ofert w przez była postępowaniu dokonana Zamawiającego prawidłowa.

W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej

konkurencji.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

14

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

15