KIO 2732/13

Sygn. akt KIO 2732/13

Sygn. akt KIO 2742/13

WYROK

z dnia 13 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Emil Kawa

Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez WiM System

War ała i MAC Sp. j. w Czarnej (sygn. akt KIO 2732/13) oraz w dniu 28 listopada 2013 r.

przez Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13) w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Toruń

przy udziale BikeU Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO

2732/13 i KIO 2742/13 oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu zgłaszającej swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO

2732/13

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie wniesione przez WiM System War ała i MAC Sp. j. w Czarnej i

nakazuje Gminie Miastu Toruń uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

czynności wykluczenia z postępowania WiM System War ała i MAC Sp. j. w Czarnej oraz

powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, badania i oceny

ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty (sygn. akt KIO 2732/13) i oddala odwołanie

wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13);

2. kosztami postępowania obcią a Gminę Miasto Toruń oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. w

Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WiM System War ała i MAC Sp. j. w

Czarnej oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołań, w tym:

- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

WiM System War ała i MAC Sp. j. w Czarnej (sygn. akt KIO 2732/13);

- kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2742/13);

2.2. zasądza od Gminy Miasta Toruń na rzecz WiM System War ała i MAC Sp. j. w Czarnej

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2732/13);

2.3. zasądza od Nextbike Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Gminy Miasta Toruń

kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt

KIO 2742/13).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

……………………….

Sygn. akt KIO 2732/13

Sygn. akt KIO 2742/13

Zamawiający – Gmina Miasta Toruń - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usługi polegającej na

uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower

Miejski (TRM).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 3 września 2013 r., pod pozycją 2013/S 170-294982..

Wartość zamówienia jest większa, ni kwota wskazana w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

18 listopada 2013 r. zamawiający via fax przesłał informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty zło onej przez BikeU Sp. z o.o. w Warszawie oraz o

wykluczeniu z postępowania WiM System War ała i MAC Sp. j. w Czarnej.

Wobec wymienionych czynności 28 listopada 2013 r. zostały wniesione odwołania

przez WiM System War ała i MAC Sp. j. w Czarnej oraz Nextbike Polska Sp. z o.o.

we Wrocławiu.

Odwołujący zachowali obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołanie wniesione przez WiM System War ała i MAC Sp. j. (sygn. akt KIO

2732/13):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo, i

w sposób nale yty wykazał on spełnienie wszystkich warunków udziału w

postępowaniu, w tym równie w zakresie wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do

nale ytego wykonania przedmiotu zamówienia;

- art. 24 ust 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez uznanie oferty odwołującego za

odrzuconą na skutek nieuzasadnionego wykluczenia go z postępowania;

- art. 24 ust 5 ustawy przez brak podania nale ytego uzasadniania faktycznego i

prawnego dokonanych wobec odwołującego czynności wykluczenia z postępowania

oraz odrzucenia jego oferty, w szczególności przez nie wyjaśnienie dlaczego pogląd

wyra ony w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2013 r.

znajduje zastosowanie w odrębnej sprawie oraz w odmiennych okolicznościach

faktycznych przedmiotowego postępowania;

- art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie przez zamawiającego i

doświadczenie odwołującego polegające na świadczeniu w ramach umowy

dzier awy zawartej z Miastem Rzeszów na rzecz osób trzecich usług w przedmiocie

najmu rowerów nie wykazuje w stopniu proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia

doświadczenia i wiedzy odwołującego gwarantujących nale yty poziom wykonania

przedmiotowego zamówienia;

- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, w wyniku, czego nastąpiło odrzucenie oferty odwołującego

i dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaproponował cenę wy szą od

odwołującego się, przy kryterium oceny w postaci najni szej ceny;

- art. 92 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który zaoferował cenę wy szą od ceny

zaoferowanej przez odwołującego, a jedynym kryterium wyboru ofert jest

najkorzystniejsza cena.

Odwołujący wniósł o uniewa nienie czynności zamawiającego z dnia 18 listopada

2013 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie zamawiającemu

powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa nienie

czynności dokonanej na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w przedmiocie wykluczenia

i odrzucenia oferty odwołującego oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz

odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał przyczyny wykluczenia go z

postępowania wskazane przez zamawiającego tj., e mimo wyjaśnień zło onych

przez odwołującego pismami z 22.10.2013 r. oraz 30.10.2013 r. zamawiający uznał

z powołaniem się na wyrok KIO o sygn. akt 1648/13, e odwołujący nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Przedstawił

bowiem usługę polegającą na dzier awie określonych nieruchomości od Miasta

Rzeszowa a usługę polegającą na najmie rowerów nie świadczył na rzecz Miasta

Rzeszowa, lecz na rzecz osób trzecich. Zamawiający wskazał równie , e opis

sposobu oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego nie został zmieniony.

Odwołujący powołał, e jest twórcą i właścicielem automatycznego systemu

wypo yczalni rowerów, które z powodzeniem wykorzystuje w Rzeszowie rozwijając

sieć stacji wypo yczania rowerów na sąsiednie miejscowości. Zapewnił, e system

zawiera wszelkie elementy określone w opisie przedmiotu zamówienia co do zakresu

świadczonych usług, oprogramowania obsługującego system, strony internetowej,

sposobu wypo yczania rowerów, płatności za skorzystanie z usługi rowerowej,

sposobu wypo yczania rowerów, działania stacji wypo yczalni, zarządzania nią i

eksploatacji.

Zdaniem odwołującego czynność wykluczenia go z postępowania zamawiającego a

tak e w jej konsekwencji czynność odrzucenia oferty została dokonana bez

wskazania odpowiedniego uzasadniania tak prawnego, jak w szczególności

faktycznego. Ocenił, e z treści pism zamawiającego mo na jedynie wyprowadzić

wniosek, i zamawiający niejako z ostro ności oraz mając na uwadze poprzednie

negatywne dla siebie rozstrzygnięcie KIO, zaniechał dokonania wnikliwej oceny

przedło onych w postępowaniu dokumentów i wyjaśnień odwołującego się w

zakresie posiadania przez niego odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zarzucił, e

brak odpowiedniego uzasadnienia w sposób oczywisty uniemo liwia odwołującemu

pełne odniesienie się do czynności podjętych przez zamawiającego oraz stanowi

przejaw naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania.

Odwołujący podniósł, e ustalenia zamawiającego jest błędne w szczególności z

uwagi na fakt, e odwołujący przedstawił w postępowaniu inne dokumenty ni w

poprzednim postępowaniu przetargowym. Tym samym wskazane wy ej orzeczenie

KIO jako oparte na konkretnym materiale dowodowym nie mo e mieć zastosowania

do oceny dokumentów w niniejszym postępowaniu.

Umowa zawarta z Gminą Miasto Rzeszów nie była przedstawiana w poprzednim

postępowaniu przetargowym, który po orzeczeniu KIO z dnia 18 lipca 2013r. został

uniewa niony. Zatem zamawiający powinien dokonać samodzielnej oceny

przedło onych w warunków w dokumentów kontekście spełnienia udziału

postępowaniu przetargowym na udzielane zamówienie, a nie stosować rozstrzygnięć

w sprawie opartej na innym materiale dowodowym, w którym wykonawca, którego

dokumenty dotyczą, nie brał udziału i nie mógł podjąć obrony swoich interesów i

przedło yć stosownych dokumentów.

Za kluczowe dla oceny, e warunek udziału w postępowaniu został spełniony,

odwołujący uznał zastrze enie zamawiającego, i wykonanie usługi ma polegać na

tym, e „ka dy uprawniony klient będzie mógł wypo yczyć rower wg taryfy ustalonej

przez wykonawcę. Korzystanie z roweru przez klientów systemu TRM przez pierwsze

20 min od chwili wypo yczenia roweru ze stacji do chwili zwrotu na dowolną stację

jest bezpłatne” (1.1 SIWZ). Podkreślił, e podstawowym celem tej usługi jest

stworzenie publicznego systemu umo liwiającego wynajem rowerów na rzecz osób

fizycznych a nie jednostki samorządu terytorialnego jako elementu uzupełniającego

system komunikacji publicznej i propagującego rekreację.

Odwołujący argumentował, e wbrew twierdzeniom zamawiającego umowa z Gminą

Miasto Rzeszów przedstawiona przez odwołującego się jako dowód posiadanego

doświadczenia i wiedzy ma znacznie szerszy zakres ni jedynie dzier awa

nieruchomości. Umowa ta reguluje funkcjonowanie systemu Automatycznych

Bezobsługowych Wypo yczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie (BAWRM)

wdro onego na zamówienie danej gminy, określa zasady pośredniego finansowania

zamówienia przez gminę, wskazuje miejsce jego realizacji oraz ma powszechny-

publiczny charakter.

Podniósł, e zamawiający nie określił w treści SIWZ rodzaju stosunku prawnego

stanowiącego podstawę świadczenia usług na podstawie, którego wykonawcy

ubiegający się o zamówienie w niniejszym postępowaniu powinni wykazać spełnienie

wymogu wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący wywodził, e istotą niniejszego zamówienia jest stworzenie i wdro enie

systemu na podstawie, którego mieszkańcy Torunia i jego goście będą mogli

korzystać z miejskiej komunikacji rowerowej. Tym samym doświadczenie i wiedza

odwołującego się jest adekwatna z przedmiotem niniejszego zamówienia oraz

gwarantuje jego nale yte wykonanie. System ten działa nale ycie, co potwierdziła w

swych referencjach Gmina Miasto Rzeszów. Co więcej poza rozmiarem nie ró ni się

od systemów konkurentów oraz spełnia wymogi SIWZ określonych przez Gminę

Toruń.

Gmina Miasto Rzeszów pozyskała do realizacji usługi o charakterze publicznym,

rodzimego prywatnego partnera, który wykorzystuje projekty informatyczne z

wykorzystaniem polskiej myśli technologicznej. Pozycja innych wykonawców i

konkurentów uczestniczących w tym postępowaniu przetargowym oparta jest o

działalność prowadzoną w Polsce dzięki du ym nakładom finansowym ró nych

jednostek samorządów terytorialnych i finansowaną w całości z środków publicznych.

Wdro enie i funkcjonowanie sytemu wypo yczalni miejskiej rowerów w Rzeszowie

nastąpiło dzięki znacznemu zaanga owaniu finansowemu wykonawcy co odró nia

go od pozostałych wykonawców. Je eli odwołujący się jest w stanie nale ycie

realizować zamówienie Gminy Miasta Rzeszów w oparciu o środki związane z

pobieraniem po ytków z tytułu dzier awy, czynszu najmu powierzchni reklamowych i

wpłat z tytułu najmu rowerów to tym bardziej gwarantuje on, i wykona przedmiotowe

zamówienie przy bezpośrednim i z góry określonym wsparciu finansowym od

zamawiającego.

Wobec zgłaszanego w uniewa nionym postępowaniu wobec oferty WIM System

War ała i Mac zarzutu nieuczciwej konkurencji i stosowania ra ąco niskiej ceny

odwołujący przedstawił uproszczoną kalkulację uruchomienia systemu wypo yczalni

rowerowych, dla wykazania, e wartość dotychczas realizowanego zamówienia

przekracza kwotę 400 000 zł.

BikeU Sp. z o.o. oraz Nextbike Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, z zachowaniem terminu

ustawowego oraz obowiązku przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący

wnieśli o oddalenie odwołania.

Odwołanie wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2742/13):

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o.

pomimo, e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o.

pomimo, e oferta zawierała ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

- art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu

BikeU Sp. z o.o., pomimo, e zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu

podjęcie takiej decyzji,

- art. 7 ust. 1 oraz 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemo liwiający

zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się tym, e za najkorzystniejszą

została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu;

- art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy przez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu BikeU

Sp. z o.o., pomimo, i zaistniały okoliczności nakazujące zamawiającemu podjęcie

takiej decyzji.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych

czynności, polegających na nie wykluczeniu BikeU Sp. z o.o. oraz na nie odrzuceniu

oferty BikeU Sp. z o.o., uniewa nienie decyzji w sprawie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty zło onej BikeU sp. z o.o. oraz o nakazanie zamawiającemu

powtórzenia czynności badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu i dokonania

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzut naruszenia przez art. 24 ust. 2 pkt. 3 oraz 4 Pzp odwołujący

wskazał na zło one oświadczenia w zakresie spełniania warunków udziału w

postępowaniu oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania,

które – zdaniem odwołującego - świadomie wprowadzają zamawiającego oraz

pozostałych uczestników postępowania w błąd co do wielkości potencjału jakim

dysponuje w odniesieniu do posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący

podniósł, e usługi Easy Bike oraz C.Velo nie potwierdzają spełnienia przez tego

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdy z przedstawionych referencji

nie wynika, i usługi polegały tak e na opracowaniu i wdro eniu systemu

bezobsługowej wypo yczalni rowerów, ponadto z przedstawionych referencji, a tak e

z wykazu usług, w aden sposób nie wynika, i usługi zostały wykonane nale ycie.

Odwołujący zarzucił, e dokumenty tj. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o

niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, zaświadczenie z ZUS o

niefigurowaniu w Rejestrze Płatników składek KSI ZUS, aktualna informacja z

Krajowego Rejestru Karnego dot. BikeU sp. z o.o., czy aktualna informacja z

Krajowego Rejestru Karnego dot. M………. J………. zostały opatrzone pieczątką za

zgodność z oryginałem, jednak nie zostały podpisane w sposób dający mo liwość

zidentyfikowanie podpisującego.

Odwołujący poddał w wątpliwość oryginalność dokumentów, zło onych przez BikeU

Sp. z o.o. w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp a w

szczególności dokumentu „Oświadczenie firmy Brainbox Technology dot. oddania do

dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

przedmiotowego zamówienia”.

Zdaniem odwołującego zamawiający narusza art. 7 ust. 1 Pzp, gdy prowadzi

przedmiotowe postępowanie w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez

faworyzowanie niektórych z wykonawców poprzez zaniechanie decyzji o wykluczeniu

wskazanych podmiotów.

Odwołujący jako uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1

pkt 3 i 4 Pzp podniósł, e oferta BikeU Sp. z o.o. nie uwzględniała wszystkich

wymagań zamawiającego, dotyczących sposobu wykonania przedmiotu zamówienia

publicznego, opisanych w SIWZ, a tym samym nie uwzględniała wszystkich kosztów,

których poniesienie jest niezbędne do nale ytego wykonania zamówienia. Zarzucił,

e zamawiający nie zachował nale ytej staranności oceniając kalkulację kosztów

zamówienia, gdy nie wezwał adnego potencjalnego wykonawcy do zło enia w tym

zakresie wyjaśnień, tym bardziej, i wiedział, e odwołujący jest jedyną na rynku

firmą realizującą tego typu projekty mającą doświadczenie w tym przedmiocie.

Wyjaśnił, e w swojej ofercie zaproponował kwotę za realizację przedmiotu

zamówienia w wysokości 1.694.471,00 zł brutto, co przewy sza o ponad 400.000.00

zł kwotę oferty wybranej jako najkorzystniejsza, jednak jest najni sza kwotą dającą

jednocześnie rękojmię nale ytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.

Odwołujący podkreślił, e jako jedyny z wykonawców prowadzi działalność to samą

z przedmiotem zamówienia, a BikeU Sp. z o.o. jest podmiotem nowym na rynku, nie

posiadającym własnego doświadczenia. Odwołujący posiada na terenie kraju ponad

150 000 zarejestrowanych klientów, ponad 3 000 u ytkowanych rowerów oraz ponad

2,5 min „wypo yczeń" - jest liderem, posiadającym około 90 % rynku

bezobsługowych miejskich wypo yczalni rowerowych w Polsce i jako jedyny podmiot

w Polsce świadczy usługę prowadzenia tego typu wypo yczalni dla

zainteresowanych samorządów.

Zdaniem odwołującego po jego stronie istnieją wyjątkowo sprzyjające warunki

wykonania zamówienia, a do grupy czynników wpływających na zaproponowaną w

ofercie wysokość wynagrodzenia zaliczyć nale y m.in. korzyści z działania podmiotu

składającego ofertę w ramach grupy kapitałowej.

Odwołujący zarzucił, e działanie BikeU Sp. z o.o. wypełnia przesłanki

stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w ustawie o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności określonych w art. 11 ust. 1,

art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5, a nadto bezsprzecznie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, określający uniwersalną postać czynu nieuczciwej

konkurencji. e o naganności Argumentował, okolicznością przesądzającą

postępowania BikeU Sp. z o.o. w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego

przepisu jest „manipulowanie" ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie.

Takie działanie zagra a niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy

prawidłowo skalkulowali cenę realizacji zamówienia, i utrudnia im dostęp do rynku,

mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.

Odwołujący podniósł, e zgodnie z jego wiedzą Pani I………. T…….. (firma Free

Consulting I………. T………) przygotowywała Program Funkcjonalno U ytkowy oraz

kosztorys wraz ze swoim konkubentem Panem B……….. K………, który nie tylko

znał treść tych dokumentów, ale miał mo liwość uczestniczenia w spotkaniach z

zamawiającym i poznania oczekiwań zamawiającego. Zgodnie z wiedzą

odwołującego Pan B………. K……….. współpracował następnie/jednocześnie z firmą

BikeU Sp. z o.o. Dzięki tej współpracy firma BikeU Sp. z o.o. mogła wejść w

posiadanie wiedzy dotyczących kosztorysu oraz całości PFU i podać zastanawiająco

zbli oną kwotę, do ustalonej przez zamawiającego (zaproponowana przez

Wykonawcę BikeU Sp. z o.o. cena wynosiła 1.249.000,00 zł, zaś wartość

szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

1.253.200,00 zł.). Szacunkowa wartość zamówienia została opracowana przez

Zamawiającego na podstawie PFU.

Odwołujący wskazał dodatkowe przyczyny, które powinny stać się podstawą do

wykluczenia WIM System War ała i MAC Sp. j. i Sharing Union Sp. z o.o.

BikeU Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, z zachowaniem terminu ustawowego oraz obowiązku przekazania

kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, e odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,

podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Odwołanie wniesione przez WiM System War ała i MAC Sp. j. (sygn. akt KIO

2732/13):

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 1.1. SIWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem

zamówienia jest usługa polegająca na uruchomieniu oraz zarządzaniu i

kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM) w taki sposób,

aby ka dy uprawniony klient mógł wypo yczyć rower wg taryfy ustalonej przez

wykonawcę. Korzystanie z roweru przez klientów systemu TRM przez pierwsze 20

min od chwili wypo yczenia roweru ze stacji do chwili zwrotu na dowolną stację jest

bezpłatne (…). Pkt 1.2. SIWZ stanowi natomiast, e w ramach przedmiotu

zamówienia wykonawca, w szczególności:

- wykona i uzgodni projekty rowerów, stacji rowerowych oraz strony internetowej;

- wykona projekty dokumentów określające prawa i obowiązki klientów TRM, w

szczególności regulamin korzystania z TRM zawierający wysokość i zasady

odpłatności;

- dokona dostawy i monta u urządzeń rowerowych oraz dostarczy rowery;

- uruchomi 12 stacji i wyposa y je w 12 terminali, 180 stojaków rowerowych oraz 120

rowerów i będzie eksploatował TRM.

Zamawiający określił w pkt 3.2 SIWZ, e o udzielenie zamówienia publicznego mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i

doświadczenia, tj.: wyka ą, e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie

wykonali nale ycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegającą

na opracowaniu i wdro eniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypo yczalni

rowerów.

W odpowiedzi odwołujący wskazał usługę bezobsługowej stacji rowerów miejskich w

Rzeszowie wykonywanej od 1 marca 2011 do chwili obecnej o wartości 400.000 zł

brutto. Dla potwierdzenia nale ytego wykonania usługi zło ył referencje z 30

września 2013 r. podpisane przez Zastępcę Prezydenta Miasta Rzeszowa,

potwierdzające, e odwołujący uruchomił w roku 2011 Bezobsługową Wypo yczalnię

Rowerów Miejskich w Rzeszowie posiadającą 100 rowerów będących na

wyposa eniu 19 stacji. Referencje głoszą, e odwołujący posiada wiedzę i

doświadczenie oraz wykonał nale ycie inwestycję o wartości 400 tys., zł brutto

polegającą na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej wypo yczalni

rowerów w Rzeszowie.

Pismem z 22 października 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do zło enia

wyjaśnień dotyczących referencji. Zamawiający zwracał się z prośbą o

przedstawienie:

- stosunku zobowiązaniowego w obszarze bezpośrednio lub pośrednio związanym z

prowadzenia bezobsługowej automatycznej wypo yczalni rowerów miejskich w

Rzeszowie łączący Urząd Miasta z odwołującym;

- przedstawienie zasad funkcjonowania bezobsługowej automatycznej wypo yczalni

rowerów miejskich w Rzeszowie;

- przedstawienie kosztorysu oraz szczegółowego zakresu usług /dostaw wykonanych

w ramach prowadzenia w Rzeszowie bezobsługowej automatycznej wypo yczalni

rowerów miejskich.

Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 28.10.2013 r. Wskazał, e zobowiązał się do

uruchomienia i prowadzenia systemu roweru miejskiego przez 9 lat. Zapłatę za

realizację inwestycji i koszt obsługi stanowią po ytki z reklam umieszczonych na

terenie stacji, w kwocie 21.600 zł miesięcznie (2.332.800 w ciągu 9 lat).

Dzier awione przez odwołującego nieruchomości przeznaczone są – zgodnie z

zawartą umową na prowadzenie wypo yczalni rowerów i umieszczenie nośników

reklam..

Odwołujący opisał zasady funkcjonowania wypo yczalni, eksponując konieczność

zalogowania się do systemu na stronie internetowej, mo liwość nieograniczonego

korzystania z sytemu oraz ponoszenie opłaty przez u ytkownika systemu w

zale ności od czasu wypo yczenia roweru

Wyjaśnił nadto, e uruchomił 19 stacji rowerów i dostarczył 100 szt. rowerów

miejskich, co wycenił na 980 tys. zł oraz prowadzi serwis, obsługę systemu, infolinię,

co wycenił na 14.500 zł miesięcznie (1.174.500 zł przez 9 lat).

30 października 2013 r. zamawiający zwrócił się ponownie do odwołującego o

zło enie dodatkowych wyjaśnień wobec faktu, e przedmiotem umowy z Miastem

Rzeszów jest dzier awa nieruchomości z przeznaczeniem na wypo yczalnię

rowerów.

Udzielając odpowiedzi pismem z 31 października 2013 r. odwołujący doprecyzował,

e wygrał przetarg na dzier awę nieruchomości, która byłą przeznaczona na

prowadzenie wypo yczalni rowerów i umieszczenie nośników reklam. Opłata za

dzier awę ustalona była w wysokości preferencyjnej, co dało odwołującemu

mo liwość sfinansowania inwestycji z po ytków z wynajmu nośników reklamowych.

Odwołujący dołączył umowy dzier awy nieruchomości, przeznaczonych na

prowadzenie wypo yczalni rowerów zgodnie z regulaminem Bezobsługowej

Automatycznej Wypo yczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie, stanowiącym

integralną część umowy.

Zgodnie z § 1 ust. 3 umowy z 16 kwietnia 2014 r. zawartej między odwołującym się a

gminą miastem Rzeszów przedmiot dzier awy jest przeznaczony na prowadzenie

wypo yczalni rowerów i umieszczenia nośników reklam. § 5 umowy określa warunki

prowadzenia systemu Automatycznych Bezobsługowych Wypo yczalni Rowerów

Miejskich w Rzeszowie, w tym standard usług świadczonych przez wykonawcę oraz

warunki ich świadczenia.

Postanowienia regulaminu stanowiącego integralną część umowy regulują takie

kwestie jak: zakres umowy, wymagania dla stanowisk bezobsługowych stacji

tworzących system wypo yczalni, wymagania dla oprogramowania do obsługi

systemu, sposób zarządzania i eksploatacji systemu, określenie parametrów

technicznych wyposa enia wypo yczalni.

Po analizie otrzymanych wyjaśnień zamawiający wykluczył odwołującego z

postępowania. Zło one pisma, zdaniem zamawiającego nie potwierdziły, e

wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

wymaganej wiedzy i doświadczenia zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający

stwierdził, e powy sze zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 18 lipca 2013r, sygn. akt KIO 1648/13. Odwołujący nie spełnia warunku bowiem

przedstawił usługę polegającą na dzier awie określonych nieruchomości od Miasta

Rzeszowa a usługę polegającą na najmie rowerów nie świadczył na rzecz Miasta

Rzeszowa, lecz na rzecz osób trzecich. Zamawiający uzasadniał, e wobec takiej

oceny oferty przez KIO w poprzednim postępowaniu przetargowym, mając na

uwadze fakt, e opis sposobu oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie został przez zamawiającego

zmieniony, nie mo na przyjąć, e stan prawny i faktyczny zmienił się na, tyle aby w

chwili obecnej uznać, e w/w wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W wyroku z 18 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, e odwołujący nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nakazała wykluczenie

odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu wskazała, na charakter świadczonej

usługi polegającej na wydzier awieniu od Miasta Rzeszowa określonych

nieruchomości. Względem usług świadczonych na rzecz osób trzecich, Izba

podniosła, e wymóg sformułowany przez zamawiającego stanowi o jednej usłudze,

a nie kilkunastu usługach, na wartość min. 400 tys. zł. oraz, e w niniejszym stanie

faktycznym mamy do czynienia nie z jedną, a z wieloma usługami polegającymi na

najmie rowerów na rzecz osób fizycznych (k.22).

Ocena Izby została wyra ona po przeprowadzeniu rozprawy, w której odwołujący nie

brał udziału. Zgłosił on wprawdzie przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego, jednak wobec braku spełnienia przesłanek ustawowych nie

został dopuszczony do udziału w rozprawie.

Podstawę do wydania rozstrzygnięcia stanowiła ocena materiału dowodowego, który

nie obejmował umowy zawartej przez odwołującego z Gminą Miastem Rzeszów oraz

regulaminu wypo yczalni rowerów.

Izba zwa yła, co następuje:

Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznała odwołanie w granicach

podniesionych w nim zarzutów.

Granice zarzutów odwołania zakreślone są przez okoliczności faktyczne i prawne

dotyczących czynności lub zaniechań zamawiającego, wobec których jest wnoszone

odwołanie. Tym samym nie jest dozwolone toczenie na rozprawie merytorycznego

sporu dotyczącego okoliczności faktycznych lub prawnych, które nie były wskazane

w informacji o czynności zamawiającego. Pogląd przeciwny prowadziłby do obejścia

bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 192 ust. 7 Pzp oraz do zachwiania

równości stron kontradyktoryjnego postępowania odwoławczego. Odwołujący w toku

rozprawy popiera zarzuty odwołania, przedkłada dowody na ich poparcie oraz

powinien być przygotowany na odparcie twierdzeń przeciwnych zamawiającego i

przystępujących po jego stronie wyłącznie w odniesieniu do zarzutów odwołania, nie

zaś do obrony swojej oferty w całości.

Izba pominęła zatem wskazany przez przystępującego Nextbike fakt uzyskania przez

Gminę Miasto Rzeszów nakazu zapłaty przeciwko odwołującemu oraz nie dopuściła

dowodu z pisma powołanego przez przystępującego na okoliczność nienale ytego

wykonania zamówienia przez odwołującego. Zamawiający nie wykluczył

odwołującego z powodu nienale ytego wykonania zamówienia, zatem podnoszenie

tej okoliczności przez przystępującego nie mieści się w kognicji Izby w tym

postępowaniu odwoławczym.

Izba dokonała ustaleń stanowiących osnowę faktyczną orzeczenia na podstawie

powołanych oświadczeń, pism i dokumentów, w tym oferty odwołującego oraz SIWZ.

Izba uwzględniła akta postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

1648/13.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który zło ył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, e odwołujący, który

zło ył ofertę z najni szą ceną, mo e ponieść szkodę w postaci utraty mo liwości

uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych

z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, e

zasadniczo nie ma sporu co do tego, e stworzona i eksploatowana przez

odwołującego w sensie materialnym, merytorycznym odpowiada przedmiotowi

zamówienia. Nie jest bowiem kwestionowane przez zamawiającego, e czynności

odwołującego polegały na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej

wypo yczalni rowerów, ani e wartość opracowanego i wdro onego systemu

e opracowanie i wdro enie systemu nastąpiło wynosiła 400.000 zł, ani te ,

nale ycie.

Konstatacja taka jest zasadna wobec tego, e fakty te zostały wskazane w

referencjach pochodzących od Gminy Miasta Rzeszów, które nie były podwa ane

przez zamawiającego.

Istotą sporu jest zasadniczo kwestia, czy umowa łącząca odwołującego z Gmina

Miastem Rzeszów, której elementem przedmiotowo istotnym jest dzier awa

nieruchomości, mo e stanowić podstawę dla wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu.

Zamawiający kwestię tę ocenił negatywnie dla odwołującego, a z oceną tą nie

sposób się zgodzić. Sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu, którego

zdaje się dokonywać zamawiający następuje bowiem w oderwaniu od brzmienia

postanowienia specyfikacji.

Dostrzec trzeba przede wszystkim, e w pkt 3.2. SIWZ zamawiający nie wymagał, a

by wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonanie

umowy, której przedmiotem jest wyłącznie usługa polegająca na opracowaniu i

wdro eniu systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów. Zamawiający oczekiwał

natomiast wykonania usługi polegającej na opracowaniu i wdro eniu systemu

bezobsługowej wypo yczalni rowerów.

Pojęcie usługi jest zdefiniowane w ustawie. Zgodnie z art. 2 pkt 10 Pzp pod pojęciem

usługi nale y rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty

budowlane lub dostawy. Tym samym dla oceny spełniania wymagania

istotny zamawiającego jest materialny aspekt świadczenia potencjalnego

wykonawcy. Kwestią wtórną pozostają natomiast szczegółowe rozwiązania relacji

umownych łączące strony. Sam rodzaj stosunku zobowiązaniowego na podstawie,

którego działa system rowerowy nie mo e mieć przesadzającego znaczenia dla

oceny zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Istotny jest natomiast podobieństwo rodzajowe wykonanego świadczenia oraz jakość

jego wykonania, gdy to właśnie przesądza o posiadaniu przez wykonawcę wiedzy i

doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia.

Usługa polegająca na opracowaniu i wdro eniu systemu bezobsługowej

wypo yczalni rowerów mo e być wykonana na podstawie umowy łączącej danego

zamawiającego z wykonawcą, mającą za przedmiot wyłącznie tę usługę albo na

podstawie kilku umów łączących te same strony, które łącznie obejmują usługę

opracowania i wdro enia systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów. Brak jest

podstaw prawnych oraz argumentów natury celowościowej, by odmówić

wykonawcom prawa do powołania się równie na nale yte wykonanie usługi

opracowania i wdro enia systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów, jeśli była

ona jednym z elementów zobowiązania łączącego strony.

Odwołującego łączy z Gminą Miasta Rzeszów stosunek umowny o zło onym

charakterze. Przedmiotem umowy nie jest jedynie dzier awa nieruchomości. Istotny

jest wyrazony expressis verbis w umowie cel tej dzier awy – prowadzenie systemu

bezobsługowej wypo yczalni rowerów, który odwołujący wdro ył i eksploatował na

podstawie umowy wią ącej go poprzednio z Gminą Miasta Rzeszów. Nie mo na te

pominąć, e umowa z 16 kwietnia 2013 r. reguluje funkcjonowanie systemu

Automatycznych Bezobsługowych Wypo yczalni Rowerów Miejskich w Rzeszowie

(BAWRM) wdro onego przez odwołującego, określa zasady pośredniego

finansowania zamówienia przez gminę, wskazuje miejsce jego realizacji oraz ma

powszechny, publiczny charakter.

Wymagania dotyczące obsługi systemu w Rzeszowie są to same z opisem

przedmiotu zamówienia określonym przez zamawiającego w załączniku nr 1 do

SIWZ.

W obu przypadkach podstawowym celem usługi stanowiącej jest stworzenie

publicznego systemu umo liwiającego wynajem rowerów na rzecz osób fizycznych.

Zamawiający – jako jednostka samorządu terytorialnego – nie jest najemcą rowerów,

lecz podmiotem, który dany system zamówił.

Przedmiotem badanego postępowania nie jest najem rowerów, ale stworzenie oferty

publicznej umo liwiającej powszechne korzystanie z rowerów pomiędzy

poszczególnymi stacjami. Tak scharakteryzowaną usługę wykonał odwołujący na

rzecz miasta Rzeszów. Wbrew twierdzeniom zawartym w informacji o wykluczeniu

odwołującego z postępowania, nie jest prawdą, e odwołujący wykazuje szereg

umów dotyczących wypo yczenia roweru na rzecz osób fizycznych.

Izba dostrzegła, e zamawiający, ani przystępujący po jego stronie nie

kwestionowali wartości systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów wdro onego i

eksploatowanego przez odwołującego. Izba zwa yła jednak, e miernikiem wartości

usługi nie musi być wyłącznie kwota wynagrodzenia umownego wypłaconego

wykonawcy przez zamawiającego. Przy projektach skomplikowanych, gdzie

świadczenie zleceniodawcy nie polega wprost na zapłacie wynagrodzenia, a

zleceniobiorca otrzymuje inną korzyść o charakterze majątkowym, wartość

świadczenia wykonawcy mo e być wyra ona wartością nakładów poniesionych przez

zleceniobiorcę lub uzyskiwanych przez niego po ytków, jak miało to miejsce w

przypadku odwołującego.

Nie mo na te tracić z oczu, e umowy mające za przedmiot wyłącznie wdro enie i

eksploatację systemu rowerów miejskich są finansowane zasadniczo ze środków

publicznych, wypłacanych wykonawcy jako wynagrodzenie.

Izba wyra a pogląd, e odwołujący, który wykonał system z przewa ającym udziałem

nakładów własnych, nie mo e - bez obrazy art. 7 ust. 1 Pzp - być traktowany gorzej

ni podmioty, które wykonały usługę finansowaną w całości z środków publicznych.

Do poglądu przeciwnego nie prowadzi równie odwołanie się do definicji

usługi zawartej w art. 57 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zgodnie z

definicją zawartą w tym przepisie usługami w rozumieniu traktatów są świadczenia

wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, zatem odpłatność nie w ka dym przypadku

musi być conditio sine qua non usługi. Nadto o wynagrodzeniu wykonawcy mo na

mówić nie tylko, gdy otrzymuje on wynagrodzenie w pieniądzu, ale te wtedy, gdy

usługodawca w zamian za swoje świadczenie otrzymuje korzyść majątkową.

Oceny wyra one przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z

18 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1648/13) nie znajdują zastosowania w badanej

sprawie, gdy wyrok Izby wią e strony wyłącznie w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, w którym został wydany.

Nadto zgodnie z art. 191 ust.1 Pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania, na podstawie wszechstronnego rozwa enia

zebranego materiału oraz zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp po ocenie wiarygodności i

mocy dowodów według własnego przekonania.

Umowa zawarta z Gminą Miasto Rzeszów 16 kwietnia 2013 r. nie była dowodem, na

którym oparła się Izba wydając orzeczenie z 18 lipca 2013 r., dotyczące

poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia. Dzisiejszy odwołujący nie był

te uczestnikiem rozprawy, która poprzedziła wydanie tego orzeczenia.

Zatem nawet wobec braku zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu, w

nowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba dysponując

szerszym materiałem dowodowym, innymi dokumentami dotyczącymi usługi

wykazanej przez odwołującego, mo e dokonać własnej wykładni warunku udziału w

postępowaniu oraz oceny jego spełniania przez wykonawcę.

Reasumując, zamawiający nie wskazał SIWZ cech stosunku prawnego

stanowiącego podstawę świadczenia usług, na podstawie którego wykonawcy

ubiegający się o zamówienie powinni wykazać spełnienie wymogu wiedzy i

doświadczenia. Stanowisko zamawiającego wyra one w informacji o wykluczeniu

stanowiło zawę ającą wykładnię postanowienia pkt 3.2. SIWZ, doprowadziło do

wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o wymagania nie wyra one w

SIWZ, a w konsekwencji do ograniczenia konkurencji i dyskryminacji odwołującego.

Zamawiający niezasadnie odmówił mo liwości wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu odwołującemu, który nale ycie wykonał świadczenie rodzajowo

podobne do usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, gdy istotą zamówienia w

badanym postępowaniu jest – podobnie jak w usłudze wskazanej przez

odwołującego - stworzenie i wdro enie systemu, na podstawie którego mieszkańcy

miasta i jego goście będą mogli korzystać z miejskiej komunikacji rowerowej.

Błędna ocena spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia dokonana z naruszeniem

zasady równego traktowania wykonawców oraz w oderwaniu od istoty przedmiotu

zamówienia doprowadziła nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego i odrzucenia

jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z. art. 24 ust 4 Pzp. W

konsekwencji powy szego zamawiający dokonał wadliwego wyboru

najkorzystniejszej oferty.

Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.

Odwołanie wniesione przez Nextbike Polska Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2742/13):

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który zło ył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, e odwołujący, który

zło ył ofertę z ceną drugą w kolejności, mo e ponieść szkodę.

Cena oferty odwołującego jest wy sza, ni kwota która zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie powoduje to jednak braku ziszczenia

przesłanki szkody, która zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp mo e mieć hipotetyczny

charakter.

Mo liwość poniesienia szkody przez odwołującego wyra a się w utracie mo liwości

wybrania jego oferty i utraty ekspektatywy uzyskania zamówienia, zatem przyszłe,

ewentualne uniewa nienie postępowania, którego zamawiający zamierza dokonać w

razie uwzględnienia odwołania, nie mo e skutkować odstąpieniem od badania

zarzutów podniesionych przez odwołującego.

Uchybienia formalne w ofertach WiM System War ała i MAC Sp. j. oraz SHARING

UNION Sp. z o.o. zostały posiłkowo wskazywane w odwołaniu, poza granicami

wyznaczonymi przez skar oną czynność polegającą na zaniechaniu wykluczenia

przystępującego (BikeU Sp. z o.o.). Wobec braku popierania ich na rozprawie przez

odwołującego Izba nie uznała ich za zarzuty podlegający rozpoznaniu w

kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym.

Izba dopuściła dowody z powołanych oświadczeń i dokumentów i po ich ocenie

uznała, e odwołanie okazało się bezzasadne.

Zgodnie z pkt 3.2 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy wyka ą, e w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -

wykonali nale ycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegająca

na opracowaniu i wdro eniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypo yczalni

rowerów.

W odpowiedzi przystępujący wskazał dwie usługi:

- Easy Bike - zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypo yczalni

rowerów wykonanej na rzecz inwestora – Zarządu miasta Karditsa (Grecja);

- C. Velo - zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypo yczalni rowerów

- wykonanej na rzecz inwestora Urzędu Transportu Publicznego Clermont-Ferrand

(Francja).

Dla potwierdzenia nale ytego wykonania załączył wskazanych usług zło ył referencje

stanowiące odpowiednio, e:

- firma Brainbox jest operatorem systemu Easy bike w mieście Karditsa, który został

wdro ony w marcu 2012 i jest nadal zarządzany przez firmę Brainbox technology do

dnia obecnego;

- Velogic jest operatorem systemu C.Velo, system został wdro ony w czerwcu 2013

roku i nadal jest zarządzany i utrzymywany przez Velogik na okres 4 lat (2013 do

2016),

Izba uznała, e wymienione dokumenty – oświadczenie wiedzy przystępującego w

postaci wykazu wykonanych usług oraz załączone referencje – potwierdzają, e

przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu.

Celem referencji jest poświadczenie nale ytego wykonania usługi. Stanowi o tym § 1

ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawców oraz form w

jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej jako

„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”). Taki sam walor jak referencje

mają inne dokumenty, które mogą być składane w postępowaniu o udzielenie

zamówienia jak protokoły odbioru, faktury itp. Dokumenty te co do zasady mają

równą wartość dowodową, nieuzasadnione zatem jest oczekiwanie, e w treści

referencji będzie wskazany precyzyjnie zakres usługi. Bezpodstawnie twierdzi te

odwołujący, e zło one referencje dyskwalifikuje brak u ycia sformułowania o

takie jest nieuzasadnione na gruncie nale ytym wykonaniu usług. ądanie

powołanego § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Z tego te względu ekspertyza językowa sporządzona przez Panią J…………

P……….. nie ma znaczenia w sprawie. Ponadto odnosi się ona do tłumaczenia

tekstu referencji z języka angielskiego, a jak wynika z tłumaczeń zło onych przez

strony i przystępującego sformułowania u yte w referencjach mogą być tłumaczone

w ró ny sposób.

Niewątpliwie, z treści referencji nie wynika aby usługi, na które przystępujący się

powołuje, zostały wykonane nienale ycie (vide: § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie

rodzajów dokumentów). Jeśli zatem odwołujący uwa a, e usługi wskazane przez

przystępującego nie obejmowały opracowania i wdro enia systemu bezobsługowej

wypo yczalni rowerów albo, e usługi nie zostały wykonane zgodnie z

zobowiązaniem, winien twierdzenie to udowodnić, gdy to na nim zgodnie z art. 190

ust. 1 Pzp spoczywał cię ar dowodu. Odwołujący tego nie uczynił.

Izba uznała zatem, e przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w

postępowaniu i nie zło ył nieprawdziwych oświadczeń w tej mierze. Zarzuty

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp nie znalazły potwierdzenia.

Wraz z ofertą przystępujący zło ył zaświadczenie z urzędu skarbowego o

niezaleganiu w podatkach, zaświadczenie z ZUS o niefigurowaniu w Rejestrze

Płatników składek KSI ZUS, aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego

dotyczącą przystępującego oraz aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego

dotyczącą M………. J……….. .

Wymienione dokumenty zostały opatrzone pieczęcią o treści „za zgodność z

oryginałem” i opatrzone nieczytelnym podpisem. Podobny nieczytelny podpis

widnieje pod formularzem oferty oraz innymi oświadczeniami podpisanymi przez

Pana M……… J……….. – Prezesa Zarządu przystępującego.

Izba zwa yła, e wymienione dokumenty zostały zło one zgodnie z § 7 ust. 1

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w formie kopii poświadczonej za

zgodność z oryginałem przez wykonawcę – przystępującego działającego przez

Prezesa Zarządu Pana M……… J……...

Brak czytelności podpisu Pana M………. J………. nie dyskwalifikuje dokonanego

przez niego poświadczenia. Pan M……. J……… jest uprawniony do reprezentacji

przystępującego zgodnie z odpisem z KRS. Przepisy nie wymagają dla skuteczności

poświadczenia „za zgodność z oryginałem” zło enia przez wykonawcę czytelnego

podpisu. Wystarcza mo liwość stwierdzenia, e poświadczenie nastąpiło w imieniu

wykonawcy. Porównanie podpisów na dokumentach zło onych w formie

poświadczonych kopii z innymi podpisami zło onymi przez Pana M………… J……….

nie budzi wątpliwości, co do tego, e pochodzą one od tej samej osoby.

Dokumenty zło one w formie kopii prawidłowo poświadczonej za zgodność z

oryginałem przez wykonawcę potwierdzają, e przystępujący nie podlega

wykluczeniu z postępowania.

W pkt 5.5. SIWZ zamawiający ustalił, e forma pisemna zastrze ona jest dla zło enia

oferty wraz z załącznikami, w tym oświadczeń i dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw – równie

zło onych w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający pismem z 22 października 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

zwrócił się do BikeU Sp. z o.o. o uzupełnienie oferty przez zło enie oryginałów

dokumentów, które przystępujący zło ył dla wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez

wykonawcę:

1. oświadczenia SMTC potwierdzającego wykonanie przedmiotu kontraktu

"C.Velo";

2. oświadczenia Zarządu miasta Karditsa potwierdzającego wykonanie

przedmiotu kontraktu „Easy Bike";

3. oświadczenie firmy Brainbox Technology dotyczącego oddania do dyspozycji

swoich zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia;

4. oświadczenia firmy SARLVelogik jak powy ej;

5. oświadczenia firmy Smoove SAS z siedzibą w Montpellier zobowiązującej się

do przekazania doświadczenia i wiedzy.

Przystępujący zło ył wymagane oświadczenia wraz z pismem z 25 października

2013 r.

Za pomocą ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego Pana mgr J………….

J………… Ł………… odwołujący wykazał, e oświadczenie Brainbox Technology

dotyczące oddania do dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia, nie zostało zło one w formie oryginału. Jednak nie

prowadzi to do uznania, e przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu z powodu braku zło enia dokumentu w formie wymaganej w SIWZ.

Przystępujący wykazał dwie usługi i powołał się na zasoby trzech ró nych

podmiotów.

Skoro dla wykazania warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest wykonanie

jednej usługi, to – mimo braku mo liwości uznania usługi wykonanej przez Brainbox

Technology – przystępujący spełnił wymaganie zamawiającego przez powołanie się

na system C.Velo wykonany przez SARL Velogik.

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez zamawiającego w kwocie

1.789.160,97 zł netto, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających

wynosi 596.386,99 zł. Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 1.253.200,00 zł.

W postępowaniu zło ono cztery oferty z cenami:

- WiM System War ała i MAC Sp. j. – 1.088.444 zł;

- przystępujący - 1.249.000,00 zł;

- SHARING UNION Sp. z o.o. – 1.410.715 zł;

- odwołujący - 1.694.471,00 zł brutto.

Wskazując na ra ąco niską cenę w ofercie przystępującego, odwołujący odnosił ją przede

wszystkim do ceny własnej oferty i prezentowanej w uzasadnieniu odwołania oraz na

rozprawie kalkulacji kosztów wykonania usługi. Tymczasem punktem odniesienia przy

ocenie prawdopodobieństwa wskazania ceny ra ąco niskiej powinien być przedmiot

zamówienia, w tym jego wartość, z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, co do

wykonania zamówienia. Innym wypracowanym przez orzecznictwo kryterium badania ceny

oferty jest jej odniesienie do średniej ceny ofert najbardziej zbli onych cenowo.

Całkowicie gołosłownie twierdził odwołujący, e wysokość ceny realizacji zamówienia

zaproponowana przez odwołującego opiera się na nierzetelnej kalkulacji kosztów realizacji

zamówienia, jakie wykonawca ten jest zobowiązany ponieść. Brak jest podstaw do przyjęcia,

e przystępujący zło ył ofertę, w oderwaniu od informacji dotyczących przedmiotu

zamówienia, opisanych przez zamawiającego w SIWZ.

Pogląd o wadliwości opisu przedmiotu zamówienia podnoszony przez odwołującego na

rozprawie nie został uwzględniony. Zarzuty wobec opisu przedmiotu zamówienia mogą być

podnoszone stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp wyłącznie w terminie 10 dni od dnia

opublikowania SIWZ. Skoro termin na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia

upłynął, Izba zobligowana była odnieść cenę oferty przystępującego do opisu

wią ącego strony postępowania.

Izba stwierdziła, e odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia i jego wartości

oraz do średniej ceny ofert zło onych w postępowaniu nie uzasadnia wątpliwości co

do ceny oferty przystępującego. Do poglądu przeciwnego nie skłaniają wyliczenia i

dokumenty z innych postępowań zło onych przez odwołującego. Realia wykonania

systemu roweru miejskiego w innych krajach, przy innym poziomie cen usług nie

znajdują zastosowania do badania ceny w tym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie potwierdził się. Jedynie na marginesie

wypada przypomnieć, e odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu mo e

nastąpić wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, o którym

mowa w art. 90 ust.1 Pzp, zatem równie z tego względu ądanie odrzucenia oferty

przystępującego jest całkowicie chybione.

Odwołujący podnosił, e zło enie przez przystępującego oferty z ceną ra ono niską

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz w art. 11 ust.

1, art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Izba zwa yła, e podanie przez wykonawcę ceny ra ąco niskiej mo e

stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jednak w ka dym przypadku jest to sui generis

kwalifikowana postać tej ceny. W przypadku art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji jest to cena poni ej kosztów, na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 5 cena

kwalifikowana przez zamiar, z jakim wykonawca ją ustala. W przypadku obu

przywołanych przepisów oraz równie w razie zarzucenia popełnienia czynu nieuczciwej

konkurencji wskazanego w art. 3 ust. 1 oraz w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji niezbędne jest stwierdzenie przez Izbę, e wykonawca zło ył

ofertę z ceną ra ąco niską.

Skoro odwołujący wywodzi zarzut zaniechania odrzucenia oferty wyłącznie z faktu

zawarcia w ofercie przystępującego ra ąco niskiej ceny, to brak potwierdzenia, e cena

oferty jest ra ąco niska, powoduje, e nie mo na przypisać zachowaniu wykonawcy

znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zawarty w odwołaniu pogląd o manipulowaniu

ceną oferty przez przystępującego nie został uzasadniony, ani udowodniony.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

W pkt 2 protokołu postępowania zamawiający wskazał, e przedmiot zamówienia

zostanie zrealizowany na podstawie programu funkcjonalno-u ytkowego

wykonanego przez Panią I………… T……… prowadzącą działalność gospodarczą

pod firmą FREE CONSULTING I……… T.……. we Wrocławiu. Program

funkcjonalno-u ytkowy był uwzględniony przez zamawiającego do ustalenia wartości

przedmiotu zamówienia.

Na podstawie analizy dokumentów wskazanych jako dowody przez odwołującego,

Izba uznała, e brak jest podstaw do uznania, e dzięki kontaktom między Panem

B……….. K………….. a Prezesem przystępującego, przystępujący uzyskał przewagę

konkurencyjną. Więcej, z korespondencji mailowej załączonej do zło onego przez

odwołującego „Raportu z przeprowadzonych czynności” sporządzonego przez

P…….. W……… prowadzącego działalność pod firmą Informatyka Śledcza P……..

W………. w Piasecznie wynika, e w okresie przygotowania przez zamawiającego

pierwszego postępowania to Prezes Zarządu odwołującego był informowany przez

Pana K………….. o rozmiarze przedmiotu zamówienia i przewidywanym terminie

otwarcia ofert.

W takiej sytuacji bez znaczenia pozostają twierdzenia odwołującego o osobistych

relacjach między Panem B………… K………… a Panią I……… T………...

Dla porządku jedynie warto stwierdzić, e równie w tej mierze twierdzenia

odwołującego pozostały bez dowodu. Z dokumentacji postępowania przekazanej

przez zamawiającego wynika natomiast, e Pan B……….. K………… jest

wspólnikiem i członkiem Rady Nadzorczej SHARING UNION Sp. z o.o., natomiast

Pani I.……. T……… jest członkiem Rady Nadzorczej tej spółki.

Jak Izba ustaliła wy ej, SHARING UNION Sp. z o.o. zło yła ofertę z ceną trzecią w

kolejności, przewy szającą mo liwości finansowe zamawiającego. Trudno zatem dać

wiarę twierdzeniom, e kontakty z Panem B.…….. K………… budowały przewagę

nad konkurentami.

Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji,

wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.

O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego

związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 1.800 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.

b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………