KIO 311/13

Sygn. akt: KIO 311/13

WYROK

z dnia 26 lutego 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2013 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2013 roku przez

wykonawcę Infovide - Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez Skarb Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w

Rzepinie

przy udziale wykonawcy SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności wezwania Przystępującego na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wskazanym w uzasadnieniu wyroku, powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SMT Software S.A z siedzibą we

Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Infovide - Matrix S.A., 02 – 460 z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania

1

2.2. zasądza od wykonawcy SMT Software S.A z siedzibą we Wrocławiu na rzecz

wykonawcy Infovide - Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę

18 597 zł 75 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu

siedmiu złotych siedemdziesięciu pięciu groszy), stanowiącą koszty

odwoławczego z postępowania poniesione tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika Odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

………………………….

2

Sygn. akt KIO 311/13

W dniu 11 lutego 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie

art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”

odwołanie złożył wykonawca lnfovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na

„Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, rozwój i wsparcie utrzymania Zintegrowanego

Systemu Zarządzania Ryzykiem (ZISAR)” przez Zamawiającego Ministra Finansów

reprezentowanego przez: Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie Izba Celna w Rzepinie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2012/S 224-369215 z dnia 21 listopada 2012 r. Specyfikacja istotnych

warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego.

Informacja stanowiąca podstawę wniesienia niniejszego odwołania, tj. informacja o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty SMT Software S.A. została przesłana przez Zamawiającego

w dniu 31 stycznia 2013 r. Zatem termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany.

Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz

wobec zaniechania czynności, do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie

przepisów ustawy, tj. wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT Software S.A.;

2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania SMT Software S.A. do

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść szkodę. Oferta

Odwołującego została sklasyfikowana jako druga w kolejności. W przypadku wezwania

wybranego Wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ich nieuzupełnienia lub uzupełnienia

3

wadliwych oświadczeń lub dokumentów przez SMT Software S.A., oferta Odwołującego

może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Mając na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania SMT Software

S.A. do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu;

2) powtórzenia czynności oceny ofert.

Zamawiający w dniu 31 stycznia 2013 r. poinformował Wykonawców ubiegających

się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT

Software S.A. Zdaniem Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego jest niezgodna

z art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a zaniechanie wezwania wybranego Wykonawcy

do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu pozostaje z obrazą przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Podnieść należy, że na stronie 32 oferty SMT Software S.A. znajduje się pisemne

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ramach tego

zobowiązania, Intrasoft International S.A. z siedzibą w Luksemburgu zobowiązała się do

oddania do dyspozycji SMT Software S.A. swoich zasobów w zakresie wiedzy

i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia - pracowników Intrasoft

International S.A. z siedzibą w Luksemburgu - na okres korzystania z nich przy

wykonywaniu zamówienia.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z opinią „Warunki dopuszczalności powoływania

się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych)"

(www.uzp.gov.pl) Urzędu Zamówień Publicznych, udostępnienie przez podmiot trzeci swoich

zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia zawsze związane jest z uczestnictwem tego

podmiotu przy realizacji zamówienia. Stanowisko powyższe zostało podtrzymane w kolejnej

opinii „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania

warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego".

Konieczność udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, niekoniecznie w charakterze

podwykonawcy, podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby w postaci wiedzy

i doświadczenia Wykonawcy, potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

która np. w wyroku z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1288/10.

Intrasoft International S.A. udostępniając swoją wiedzę i doświadczenie SMT Software

S.A. będzie brać udział w realizacji części zamówienia, czego potwierdzeniem jest również

4

oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania złożone przez Intrasoft

International S.A. „(...) oświadczam, że zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) brak

jest podstaw do wykluczenia PODWYKONAWCY z postępowania". Zgodnie zatem

z postanowieniami rozdziału VI ust. 3 SIWZ, SMT Software S.A. winna złożyć wraz z ofertą

następujące dokumenty dotyczące Intrasoft International S.A.:

1. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,

2. aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika

urzędu skarbowego, aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, aktualne informacje

z Krajowego Rejestru Karnego.

Oczywistym jest przy tym, że skoro Intrasoft International S.A. jest przedsiębiorcą

mającym siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, winien on przedstawić żądane

przez Zamawiającego dokumenty zgodnie z wymaganiami określonymi przepisem § 4 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - dalej zwanego

„rozporządzeniem”.

W tym kontekście podniesiono, iż SMT Software S.A. nie dołączyło do oferty

dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji Intrasoft International S.A. z siedzibą

w Luksemburgu ani nie ogłoszono jego upadłości. Do oferty dołączono co prawda wyciąg

z Rejestru Handlowego i Spółek Luksemburga, niemniej nie wynika z tego dokumentu, że

nie otwarto likwidacji Intrasoft International S.A. ani nie ogłoszono jego upadłości. SMT

Software S.A. winno zatem zostać wezwane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak istnienia powyższych okoliczności.

Zauważono, iż z załączonego wyciągu z Rejestru Handlowego i Spółek Luksemburga

wynika, że jednym z członków zarządu Spółki Intrasoft International S.A. jest George Manos.

Do oferty nie dołączono jednakże wymaganego przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia

zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego zamieszkania albo

zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt

4-8 ustawy. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż również w tym zakresie

Zamawiający winien wezwać SMT Software S.A. do przedstawienia brakującego

dokumentu.

Ponadto SMT Software S.A. nie dołączyło do oferty dokumentu potwierdzającego, że

Intrasoft International S.A. nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne.

Do oferty dołączono jedynie zaświadczenie Wspólnego Centrum Ubezpieczalni Społecznej

5

Luksemburga z dnia 5 grudnia 2012 r., które potwierdza brak zaległości z uiszczaniem

składek na ubezpieczenie społeczne. Powyższe potwierdza konieczność wezwania SMT

Software S.A. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak zaległości z uiszczaniem

składek na ubezpieczenie zdrowotne dotyczące Intrasoft International S.A.

Intrasoft International S.A. w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia wiedzy

i doświadczenia Spółce SMT Software S.A. wskazała, iż zasoby te opisane są w załączonym

do oferty wykazie referencji. Przywołany dokument zawiera wykaz dwóch zamówień

potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia. Do tego wykazu nie

dołączono jednakże dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tychże zamówień,

co uzasadnia wezwanie SMT Software S.A. do uzupełnienia dokumentów również w tym

zakresie. Należy jednocześnie zauważyć, że wykaz zrealizowanych zamówień przez SMT

Software S.A. objęty został tajemnicą przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku, gdyby brakujące dokumenty

potwierdzające należyte zrealizowanie zamówień opisanych w wykazie zostały dołączone do

części niejawnej oferty, to działanie takie uznać należy za nieskuteczne, biorąc pod uwagę

ujawnienie informacji dotyczących tych zamówień w wykazie dołączonym do pisemnego

zobowiązania. W takiej sytuacji, ewentualne zaniechanie odtajnienia tych dokumentów przez

Zamawiającego stoi w sprzeczności z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy.

W dniu 15 lutego 2013 roku na podstawie art. 185 ust. 2 w związku z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego

wykonawca SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Informację o wniesieniu odwołania

Przystępujący otrzymał w dniu 12 lutego, tym samym termin na zgłoszenie przystąpienia

został zachowany. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom postępowania

odwoławczego.

W związku z tym, że interes Przystępującego może doznać uszczerbku w wyniku

ewentualnego uwzględnienia złożonego w postępowaniu odwołania, gdyż oferta

Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, wnosił on o oddalenie odwołania.

Istotą odwołania w ocenie Przystępującego jest ustalenie czy doszło do naruszenia

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż naruszenie pozostałych przepisów może być wyłącznie

skutkiem wykazania, iż art. 26 ust 3 został naruszony.

Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom w odwołaniu przepis ten nie został

naruszony. Odwołujący podnosi bowiem, że brakujące dokumenty i oświadczenia dotyczą

podmiotu, który Przystępującemu udostępnił zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia oraz

osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wywodzi też, że podmiot ten (udostępniający)

musi w tej sytuacji uczestniczyć w realizacji części zamówienia i tym samym złożyć

6

dokumenty żądane od podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia zgodnie

z rozdziałem VI. pkt 3 SIWZ.

Przystępujący wskazuje że:

Po pierwsze Przystępujący w swojej ofercie nie wskazuje, iż udostępniający potencjał

Intrasoft International SA będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia. Udostępnienie

potencjału wbrew poglądom Odwołującego może nastąpić bez takiego zaangażowania.

„Udział w realizacji części zamówienia", o którym mowa w SIWZ, a przede wszystkim w § 1

ust 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów „w sprawie dokumentów....", to pojęcie które

odnosi się wprost do bezpośredniego zaangażowania i wykonawstwo określonej części

zamówienia. Nie może być więc utożsamiany z każdym rodzajem wsparcia udzielanym

przez udostępniającego wykonawcy. Udostępnienie osób, może polegać na stworzeniu im

takich warunków by mogły one wykonywać określone czynności dla wykonawcy ale

bezpośrednio dla niego, bez jakiegokolwiek udziału podmiotu udostępniającego w realizacji

jakiejkolwiek części zamówienia. W przypadku wiedzy i doświadczenia dostęp do niej będzie

zapewniany poprzez

• przekazanie wiedzy w postaci istniejących w Intrasoft International SA procedur i opisu

metod realizacji określonych zadań;

• wyrażenie zgody na uczestnictwo pracowników Intrasoft International SA do udziału

w postępowaniu (w związku z udostępnieniem osób), którzy przeniosą posiadane przez

przedsiębiorstwo wiedzę i doświadczenia do realizowanej umowy o zamówienie publiczne;

• wsparcie sprzętowe dzięki któremu dotychczasowe doświadczenia Intrasoft International

SA okazały się pozytywne;

• przekazanie informacji o źródłach wiedzy, zaopatrzenia, specjalistach z określonych

dziedzin objętych udostępnianym doświadczeniem;

• doradztwo i konsultacje na podstawie porozumienia między SMT Software SA oraz

Intrasoft International SA.

A także w razie konieczności i niewystarczającego dla prawidłowej realizacji

zamówienia wsparcia w w/w formach - udział w każdej innej formie uzgodnionej przez

strony.

Po wtóre - Przystępujący mimo braku takiego obowiązku załączył odpowiednie

oświadczenia i dokumenty do oferty. Jak zauważa Odwołujący znajduje się w niej

oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia, odpis z Rejestru Handlowego i Spółek,

Informacja o braku zaległościach w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.

Zgodnie z prawem Luksemburga brak adnotacji w Rejestrze Spółek o likwidacji bądź

upadłości, oznacza, że fakt taki nie miał miejsca. W pojęciu składek na ubezpieczenie

7

społeczne mieści się opłacanie składek na ubezpieczenie zdrowotne. Pozostałe dokumenty

(referencje) ze względu na ich treść zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Domaganie się wyjaśnień, czy zastrzeżenie to było prawidłowe należy w chwili

obecnej uznać za spóźnione.

W dniu 19 lutego 2013 roku Zamawiający przesyłając odpowiedź na odwołanie,

uwzględnił je w całości. Wobec powyższego zgłaszający przystąpienie wezwany został do

złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu.

SMT Software S.A., która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wniosła na podstawie art. 186 ust 3 ustawy Pzp sprzeciw wobec

uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego.

Przystępujący zaznaczył, że załączył do oferty wszystkie odpowiednie oświadczenia

i dokumenty i tym samym unieważnienie czynności wyboru jego oferty i wezwanie go do

składania dokumentów, które znajdują się w ofercie jest sprzeczne z prawem.

Jak zauważa sam Odwołujący, w ofercie Przystępującego znajduje się

w oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia, odpis z Rejestru Handlowego i Spółek,

Informacja o braku zaległościach w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.

Dokumenty te wystarczają dla ustalenia braku przesłanek wykluczenia z postępowania,

a domaganie się dokumentów w szerszym zakresie naruszałoby art. 25 ust 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się w kolejności do podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazano, że:

(1) zgodnie z prawem Luksemburga brak adnotacji w Rejestrze Spółek o likwidacji bądź

upadłości, oznacza, że fakt taki nie miał miejsca. Potwierdza to art. 444-1 Luksemburskiego

kodeksu spółek, i art. 13 ustawy o Rejestrze handlowym i spółek a także rachunkowości

finansowe i biznesowych rocznych sprawozdaniach finansowych, których przetłumaczone

fragmenty załączono do sprzeciwu. Informacja ta znajdowała się już w ofercie

Przystępującego, stąd zarówno odwołanie jak i jego uwzględnienie są niezasadne.

(2) w pojęciu składek na ubezpieczenie społeczne mieści się opłacanie składek na

ubezpieczenie zdrowotne. Wspólne Centrum Ubezpieczalni Społecznej, które wystawiło

zaświadczenie złożone w ofercie (tłumaczenie str. 81 i nast.) jest jedynym organem, który

wydaje dokumenty potwierdzające brak zaległości w składkach i dokument ten obejmuje

wszelkie składki ubezpieczeniowe - w tym na ubezpieczenie zdrowotne. W odwołaniu,

a także w piśmie o uwzględnieniu odwołania pochodzącym od Zamawiającego nie wskazano

jakiegokolwiek dowodu, by w Luksemburgu wydawano inny dokument a opłacanie składek

na ubezpieczenie zdrowotne nie było objęte załączonym do oferty zaświadczeniem. Na

stronach internetowych Wspólnego Centrum Ubezpieczalni Społecznej można odnaleźć

informacje, które wyjaśniają jaki jest zakres ubezpieczeń odprowadzanych do tej instytucji

8

(http://www.guichet.public.lu/entreprises/en/sante-securite/declaration-secu/affiliation/payer-

cotisations/i ndex.html). Załączono oryginał oraz tłumaczenie informacji zawartych na

wymienionej stronie wskazujących, że ubezpieczenie zdrowotne stanowi składnik

ubezpieczenia społecznego, do którego odnosi się złożone zaświadczenie. Zaznaczone

pogrubieniem składniki ubezpieczenia społecznego jednoznacznie wskazują, że obejmuje

ono również ubezpieczenie zdrowotne.

(3) Jak wynika z załączonego do oferty Przystępującego wyciągu z Rejestru Handlowego

i Spółek Luksemburga, w skład zarządu spółki (tłumaczenie str. 46 i nast. oferty) wchodzą

trzy osoby: A…….. K……….., S……….. K…………., D………… K.……….

G………. M…………s, którego dotyczy zarzut podniesiony w odwołaniu nie jest

członkiem zarządu, lecz jedynie dyrektorem upoważnionym do codziennego zarządzania na

podstawie pełnomocnictw ujawnionych w rejestrze, co stanowi odpowiednik prokury znanej

prawu polskiemu. Tym samym brak było złożenia dokumentu dotyczącego niekaralności

p. M………...

(4) Pozostałe dokumenty, których brak wskazuje się w odwołaniu (referencje) ze względu

na ich treść zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Domaganie się przez

Odwołującego by Zamawiający zwrócił się wyjaśnienia, czy zastrzeżenie to było prawidłowe

należy w chwili obecnej uznać za spóźnione.

Jednakże Przystępujący wskazuje, że zakres informacji zawartych w referencjach jest

znacząco szerszy od zakresu ujawnionego w wykazie i z tego powodu nie mogły być

ujawnione. I tak w przypadku dokumentu potwierdzającego wykonanie usługi nr 1 wskazano

w nim na stan zaawansowania prac i podział wynagrodzenia. W przypadku dokumentu

potwierdzającego wykonanie usługi nr 2 wskazano podział i wartość zadań pomiędzy

wykonawców szerszego zakresu prac oraz powiązania gospodarcze. Informacje te ze

względu na uzgodnienia z podmiotami, z którymi Intrasoft International SA wykonywał

wymienione usługi nie mogą być ujawniane. Tym samym SMT Software otrzymał je

z zastrzeżeniem zakazu ich ujawniania pod rygorem zerwania współpracy. Dane te nie są

dostępne publicznie. Nie udostępnia ich ani SMT Software, ani Intrasoft International SA, ani

inne podmioty wymienione w załączonych dokumentach. Dostęp do nich mają wyłącznie

osoby uprawnione do zapoznania się z podanymi w nich informacjami. Jednocześnie

informacja ta dla SMT Software ma wymierną wartość gospodarczą, gdyż od niej zależy

możliwość współpracy z Intrasoft International SA. Ich ujawnienie może narazić

Przystępującego na szkodę polegającą na odmowie przyszłej współpracy z tymi

przedsiębiorcami. Ponieważ każda z informacji posiada wartość gospodarczą, a jej

ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę i są to informacje które nie były

dostępne dla osób innych niż dopuszczone do tejże informacji z woli przedsiębiorcy,

9

spełniają one wymóg uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to tajemnice Spółki

Odwołującego ale też innych przedsiębiorców, od których pochodzą, a do zachowania

których wykonawca jest zobowiązany ze względu na zakaz ujawniania tych informacji

narzucony przez tych przedsiębiorców chroniących tajemnicę przedsiębiorstwa. Te

argumenty zdaje się podzielać Zamawiający, gdyż mimo wskazania, ze uwzględnia

odwołanie w piśmie z dnia 19 lutego nie wskazuje, że dokona badania prawidłowości

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z ostrożności Przystępujący wskazuje także, że czynność nie dokonania wyjaśnień

prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wpływa na wynik postępowania,

a tym samym zgodnie z art. 192 ust. 2 nie może stanowić o jego uwzględnieniu.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymały stanowiska

wyrażone pisemnie.

Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści

SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych na rozprawie

i w poczet biorąc pod stanowiska włączonych materiału dowodowego, uwagę

i oświadczenia stron i uczestnika postępowania oraz pozostałą dokumentację postępowania, a

także stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowane

pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1

Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku

w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

poprzez nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

Przystępującego. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą

z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert i ewentualne

stwierdzenie naruszeń wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp pozbawia

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

10

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdziła się część zarzutów

podniesiona w odwołaniu.

Sporną w sprawie jest kwestia czy wykonawca podlega wezwaniu do uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału

w odnośnie i dla podmiotu trzeciego postępowaniu oświadczeń dokumentów

udostępniającego wykonawcy swój potencjał.

Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, w przystąpieniu jest zawarta

argumentacja, że wykonawca wybrany nie był zobowiązany do złożenia dokumentów dla

podmiotu trzeciego, ponieważ ten podmiot nie będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji

części zamówienia, ale argumentacja ta nie została podtrzymana w przypadku oświadczenia

o złożeniu sprzeciwu.

Niewątpliwie, zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, Zamawiający

wymagał, aby w przypadku kiedy wykonawca polegał będzie na potencjale innych

podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, dołączyć

należało do oferty wszystkie dokumenty wymagane SIWZ na potwierdzenie braku podstaw

do wykluczenia.

W ocenie Izby z całokształtu postanowień SIWZ i treści oświadczeń złożonych

pisemnie i ustnie przez Przystępującego, biorąc pod uwagę treść oświadczeń i dokumentów

załączonych do oferty, wynika, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji

zamówienia, przy czym znaczenie drugorzędne ma charakter tego uczestnictwa, choć

złożone oświadczenia przemawiają za uznaniem wykonawcy udostępniającego swój

potencjał za podwykonawcę. Analiza treści oferty, oświadczenia złożonego na stronie 36

oferty przez podmiot udostępniający swój zasób, fakt dołączenia dokumentów dla spółki

Instasoft, a także wskazanie zakresu prac powierzonych podwykonawcy oraz dokumenty

złożone na rozprawie wskazują jednoznacznie, że wolą i intencją Przystępującego było

określenie jako podwykonawcy podmiotu trzeciego.

Zatem w takim przypadku, wykonawca korzystający z wykazywania spełniania

warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2b na żądanie Zamawiającego

zobowiązany jest złożyć dokumenty podmiotowe w odniesieniu do tych podmiotów. Nie bez

znaczenia pozostaje okoliczność, że już w ofercie część dokumentów pochodząca od

podmiotu trzeciego została przedstawiona celem wykazania braku podstaw do wykluczenia

wykonawcy, a Odwołujący na rozprawie nie negował obowiązku złożenia dokumentów

podmiotowych dla podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Powyższe determinowało

wniosek, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący zobowiązany był do wywiązania

się z obowiązku nałożonego § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach.

11

Przechodząc do rozpoznania grupy zarzutów referujących do niedoskonałości

stwierdzonych przez Odwołującego w złożonych z ofertą Przystępującego dokumentach, to

zauważyć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek

wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane

przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,

zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący

i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając

absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału

w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3

ustawy Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie

wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty

i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich

treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów

i oświadczeń, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne

byłoby unieważnienie postępowania. W sprawie nie wykazano jednak, by zaistniała

konieczność unieważnienia postępowania albo by oferta Przystępującego podlegała

odrzuceniu.

Przenosząc powyższe uwagi ogólne na grunt rozpoznawanej sprawy w zakresie

zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na

nieprzedstawienie odpowiedniego dokumentu, z którego wynikałoby nieotwarcie likwidacji

i nieogłoszenie upadłości podmiotu trzeciego, podzielono argumentację Odwołującego.

Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 wykonawca składa

dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce

zamieszkania potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.

Odwołujący wskazywał, że w złożonym przez Przystępującego wyciągu z rejestru spółek nie

odnotowano okoliczności dotyczącej upadłości i likwidacji, natomiast Przystępujący

wskazywał, że skoro w dokumencie brak jest wzmianki o otwarciu likwidacji czy ogłoszeniu

12

upadłości, to powyższe nie miało miejsca, ponieważ gdyby takie zdarzenia zaistniały, byłyby

tam odnotowane.

Skład orzekający Izby uznał, iż Przystępujący, na którym spoczywał ciężar dowodu,

nie wykazał, na jakiej podstawie uważa, iż jedynie złożony wyciąg z rejestru potwierdza brak

podstawy do wykluczenia w zakresie nieotwarcia postępowania likwidacyjnego lub

upadłościowego i dopuszczalne jest oparcie się w tym zakresie tylko na treści odpisu

(wypisu) z rejestru handlowego.

Izba zauważa, iż zgodnie z treścią § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów

wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP powinien złożyć

dokument potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.

W ocenie składu informacje te nie wynikają ze złożonego wyciągu z rejestru spółek

handlowych. Odwołujący wykazał zatem, iż w Wielkim Księstwie Luksemburga odpis

z rejestru handlowego nie jest w tej mierze wystarczający. Zarzut w tym zakresie zależy

zatem uznać za udowodniony. W zakresie powyższych informacji, nie przesądzając

jednoznacznie jakiego rodzaju dokument powinien być uzupełniony, Przystępujący winien

być wezwany do uzupełnienia dokumentów, bądź jeżeli nie wydaje się dokumentów

o określonej treści – do złożenia odpowiedniego oświadczenia potwierdzającego fakt

nieotwarcia likwidacji i nieogłoszenia upadłości wykonawcy.

Za udowodniony przez Odwołującego uznano również zarzut dotyczący niewykazania

braku podstaw do wykluczenia w zakresie nie przedstawienia zaświadczenia właściwego

organu sądowego lub administracyjnego zamieszkania albo zamieszkania osoby, której

dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy odnośnie osoby

pana G. M…………. W tym przypadku twierdzenia Przystępującego, że osoba ta nie wchodzi

w skład organu zarządzającego, do którego odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 4-8, uznano za nie

poparte żadnymi dowodami. Jednocześnie decydujące znaczenie miała okoliczność, iż dla

osoby piastującej takie same stanowisko w spółce (a więc stanowisko dyrektora

upoważnionego do codziennego zarządzania) załączono odpowiednie zaświadczenie

potwierdzające niekaralność tej osoby. Argumentacja Przystępującego o nadmiarowym

załączeniu tych dokumentów jako wiarygodna nie mogła się ostać. Dlatego też, w ocenie

składu orzekającego Izby, Przystępujący winien być wezwany do uzupełnienia

odpowiedniego dokumentu potwierdzającego okoliczność niekaralności pana G. M…………..

Odnośnie zarzutu niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy

w zakresie braku potwierdzenia przez Przystępującego niezalegania z opłacaniem składek

na ubezpieczenia zdrowotne argumentacji Odwołującego nie uwzględniono.

13

Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, w celu wykazania

braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamiast

dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnego zaświadczenia właściwego

oddziału ZUS lub KRUS) wykonawca składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju,

w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające, że nie zalega z uiszczaniem

składek na ubezpieczenie i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,

odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania

decyzji właściwego organu. W ofercie Przystępującego na stronie 81 i następne znajduje się

zaświadczenie potwierdzające brak zaległości w składkach.

W ocenie Izby wykonawca Przystępujący zadośćuczynił wymogowi przewidzianemu

ustawą Pzp i rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Powyższe potwierdza również opinia

prawna złożona na rozprawie przez Przystępującego wraz z wyciągiem z odpowiednich

przepisów obowiązujących w Wielkim Księstwie Luksemburga regulujących powyższe

kwestie oraz dokumenty źródłowe załączone do oświadczenia o złożeniu sprzeciwu,

z których wynika, że wydane zaświadczenie o opłacaniu składki na zabezpieczenie

społeczne obejmuje również potwierdzenie faktu opłacenia składki na ubezpieczenie

zdrowotne, ponieważ (biorąc pod uwagę obcy porządek prawny) ubezpieczenie zdrowotne

stanowi część ubezpieczenia społecznego i składki na to ubezpieczenie zawarte są

w składkach na ubezpieczenie społeczne, a całość świadczeń objęto nazwą „zabezpieczenia

społecznego”. W tym zakresie uznano zarzuty odwołania za nieudowodnione, a twierdzenia

Odwołującego za nie poparte dowodami.

W przypadku argumentacji odnoszącej się do naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

i dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż

zarzutu tego nie uznano za spóźniony. Ustalono, iż w toku badania i oceny ofert Zamawiający

nie zwracał się do wybranego wykonawcy – Przystępującego, o zajęcie stanowiska

w zakresie spełnienia przesłanek objęcia informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, nie

informował również innych wykonawców, czy trwa jakakolwiek procedura badania

prawidłowości poczynionego zastrzeżenia. Informację o tym, że Zamawiający honorował

będzie zastrzeżenie poczynione przez wykonawcę inni wykonawcy uzyskali zatem

z momentem ogłoszenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, kiedy to mogli zapoznać

się z ofertami złożonymi w postępowaniu. Uznano zatem, iż od tego momentu biegł więc

termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej odnoszących się do poczynionego

zastrzeżenia. Jednocześnie zauważyć należy, iż przedmiotem zarzutu w odwołaniu nie była

okoliczność niewezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia

14

informacji, jak podnosił na rozprawie Zamawiający, ale okoliczność, że dane informacje

znajdujące się w wykazie usług tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić i w takim

brzmieniu zarzut ten został przez Izbę rozpoznany.

Uznano także, że sformułowany przez Odwołującego zarzut siłą rzeczy nie mógł

odnosić się do załączonego do oferty wykazu usług, ponieważ ten z momentem złożenia

oferty znajdował się w części jawnej tego dokumentu. W tym zakresie argumentacja

Odwołującego byłaby więc pozbawiona jakiejkolwiek logiki. Jeżeli zatem zarzut nie mógł

dotyczyć jawnego wykazu usług, to argumentacja Odwołującego odnosić mogła się jedynie do

dokumentów mających potwierdzać należyte wykonanie zamówień ujętych w wykazie, które

rzeczywiście znalazły się w części tajnej oferty. Skoro zaś dokumenty potwierdzające

należyte wykonanie usług Przystępujący załączył do oferty, to nie mógł zostać uwzględniony

zarzut i żądanie Odwołującego w zakresie wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia

tych dokumentów.

Co się tyczy zarzutu, iż informacje wynikające z dokumentów potwierdzających

należytego wykonanie zamówień ujętych w wykazie usług nie mogą stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa, Izba dokonała weryfikacji treści tych dokumentów i nie podzieliła

stanowiska Odwołującego. Dane wynikające z treści tych dokumentów, w ocenie składu

orzekającego stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa i zawierać informacje posiadające

określoną wartość gospodarczą. Ujawnienie tych informacji spowodować mogłoby

ujawnienie danych dotyczących charakteru współpracy oraz relacji biznesowych między

podmiotami, które będą podwykonawcami a podmiotem ubiegającym się o udzielenie

zamówienia. Jednocześnie przywołać należy w tym przypadku treść dokumentu złożonego

na rozprawie przez Przystępującego, o obowiązku zachowania przez tego ostatniego

poufności informacji dostarczanych przez podmiot trzeci udostępniający zasoby

w prowadzonym postępowaniu. Z dokumentu jasno wynika, że strony wiąże podpisana

w 2012 roku umowa o zachowaniu poufności, gdzie dane dotyczące funkcjonalności

proponowanego rozwiązania, informacja o cenach, partnerach oraz pracownikach muszą

być traktowane jako poufne. Skład orzekający Izby podzielił również stanowisko

Przystępującego, iż ujęcie i zaprezentowanie pewnej części danych w jawnym wykazie, nie

pozbawia automatycznie innych informacji ujętych w referencjach waloru tajemnicy

przedsiębiorstwa i w tym zakresie zarzut oddalono. Ponadto, jak słusznie zauważył

Przystępujący zakres informacji zawartych w referencjach jest znacząco szerszy od zakresu

ujawnionego w wykazie.

Argumentacja przedstawiona w pierwszej części uzasadnienia orzeczenia

determinowała wniosek, że Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia

15

wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w sposób jednoznaczny określając

jakiego rodzaju wątpliwości budzą złożone w ofercie dokumenty, a odwołanie w tym, zakresie

podlegało uwzględnieniu. Zaniechanie powyższego stanowiło naruszenie przepisów Prawa

zamówień publicznych wskazanych w odwołaniu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,

iż potwierdziła się część zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2) i

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając

wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości wynikającej z faktury przedłożonej

do akt sprawy.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

………………………….

17