KIO 1672/16

Sygn. akt: KIO 1672/16

WYROK

z dnia 22 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2016 r. przez

wykonawcę ENVIROTECH Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w

postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital

Zespolony w Szczecinie

przy udziale wykonawców: W.B. i H.B., zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu

Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Szczecinie – unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego

ENVIROTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu i unieważnienie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital

Zespolony w Szczecinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

ENVIROTECH Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem

wpisu od odwołania.

1

2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego

w Szczecinie na rzecz ENVIROTECH Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1672/16

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i modernizację

głębinowego ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania wody i hydrofornią oraz zewnętrznej

instalacji wodociągowej, sieci kanalizacyjnej, sanitarnej i deszczowej w Samodzielnym

Publicznym Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Szczecinie.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 7 września 2016 roku wykonawca ENVIROTECH Sp. z o.o. w Poznaniu

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności podjętych i zaniechanych przez

zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, postępowaniu polegających na:

- bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2

ustawy P.z.p.,

- zaniechaniu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,

która to oferta nie podlegała odrzuceniu oraz przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i

innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podniósł, że jego interes prawny i faktyczny we wniesieniu niniejszego

odwołania związany jest z okolicznością faktyczną, iż złożył w przedmiotowym postępowaniu

ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a jednocześnie oferta ta, przedstawiając

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia,

była ofertą najkorzystniejszą. Cena oferty wynosiła 307.500,00 zł brutto, natomiast

zaoferowany termin płatności za realizację przedmiotu zamówienia (licząc od daty

dostarczenia faktury) wynosił 21 dni. Tymczasem to oferta spółki FASADA s.c. W.B., H.B. z

siedzibą w Szczecinie uzyskała największą liczbę punktów (100 pkt., w tym 93 pkt. w

kryterium „cena" oraz 7 pkt. w kryterium „termin płatności"), przy czym oferta ta zawierała

cenę znacznie wyższą aniżeli zaproponował odwołujący (429.270,00 zł brutto). Według

odwołującego - przy zastosowanych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert (cena:

93%, termin płatności - 7%) - to oferta złożona przez odwołującego winna była zostać

wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

3

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p., poprzez jego wadliwe zastosowanie, skutkujące

dokonaniem bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego pomimo tego, iż oferta ta była

w pełni zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i jako taka nie

podlegała odrzuceniu,

2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie wadliwego wyboru

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - FASADA s.c. W.B., H.B., z

pominięciem oferty odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu i przedstawiała

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów dotyczących przedmiotu zamówienia, które

to pominięcie stanowiło naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz

zachowania uczciwej konkurencji;

W związku z odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej

oferty złożonej przez spółkę FASADA s.c. W.B. oraz H.B.,

2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert w celu wyboru

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu złożonej przez odwołującego - zgodnie z

przepisami prawa oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 02.09.2016 roku otrzymał

zawiadomienie o wyniku postępowania, z której powziął informację o podjętej przez

zamawiającego czynności związanej z wyborem najkorzystniejszej oferty złożonej przez

spółkę FASADA s.c. W.B., H.B., z siedzibą w Szczecinie. Jednocześnie z zawiadomienia

odwołujący dowiedział się o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy

P.z.p. W jego ocenie. rozstrzygnięcie zamawiającego okazuje się być wadliwe i jako takie

podlega zaskarżeniu.

Odwołujący podniósł, że z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty

wynika, że „Złożona przez Wykonawcę oferta wskazuje w formularzu ofertowym płatność

przelewem za realizację przedmiotu zamówienia w terminie 21 dni od daty prawidłowo

sporządzonej faktury, po uprzednim końcowym odbiorze przedmiotu zamówienia.

Zamawiający zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu publicznym oraz specyfikacją istotnych

warunków zamówienia (rozdział XIII Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował

przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert),

przyjął następujące kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: cena - 93% i termin płatności

- 7% wskazując, że maksymalny termin płatności to 60 dni, a minimalny termin to 30 dni. W

związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1

4

pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia”.

Odwołujący podniósł, że iż w treści s.i.w.z. w żadnym miejscu zamawiający nie

sprecyzował on ograniczenia co do minimalnego terminu płatności. Na stronie 11 s.i.w.z.

(rozdział XIII) wskazane jest jedynie, iż „maksymalny termin płatności - 60 dni, minimalny

termin dostawy - 30 dni".

W ocenie odwołującego, w błędzie pozostaje zatem zamawiający, twierdząc, iż

sformułował w treści SIWZ jednoznaczny wymóg co do minimalnego terminu płatności.

Oznacza to, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu - w świetle zapisów s.i.w.z. -

dysponowali pełną swobodą w zakresie wskazywania minimalnego terminu płatności.

Jedynym faktycznym ograniczeniem była pełna świadomość, iż najwyżej punktowane będą

oferty zawierające najdłuższy termin płatności za realizację przedmiotu zamówienia.

Niewątpliwie jednak nie doszło do niezgodności oferty złożonej przez odwołującego z treścią

s.i.w.z., co stanowiło podstawę odrzucenia tejże oferty z przedmiotowego postępowania.

Odwołujący podniósł, że – nawet jeżeli w przedmiotowym postępowaniu doszło do

omyłki ze strony zamawiającego, który być może zamiast wprowadzenia minimalnego

terminu dostawy zamierzał wprowadzić ograniczenie co do minimalnego terminu płatności za

realizację zamówienia - nie ulega wątpliwości, iż tego nie uczynił i taka omyłka nie może

skutkować żadnymi negatywnymi konsekwencjami wobec wykonawców biorących udział w

postępowaniu. W świetle ugruntowanego stanowiska w orzecznictwie - wszelkie nieścisłości i

niejasności s.i.w.z. należy interpretować na korzyść wykonawców. Takie stanowisko wyraziła

Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w następujących wyrokach: z dnia 29 sierpnia 2008 r., sygn.

akt: KIO/UZP 844/08, w wyroku z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1404/07, czy też w

wyroku z dnia 11 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1786/14). W ocenie odwołującego

zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., statuującego zasadę

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również art. 7

ust. 3 ustawy P.z.p. w brzmieniu: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 września 2016 roku wniósł o

oddalenie odwołania.

Zamawiający podniósł, że pod wzorem obrazującym sposób przyznania punktów w

kryterium „termin płatności" znalazła się dodatkowa uwaga: „maksymalny termin płatności -

60 dni, minimalny termin dostawy-30 dni."

5

W ocenie Zamawiającego, nie ma wątpliwości, że poza ceną zamawiający

zastosował, jako drugie kryterium z wagą 7% - termin płatności, wyznaczając jednocześnie

mogą, poruszać się Wykonawcy - te granice to granice, w których składając oferty,

maksymalnie 60 i minimalnie 30 dni.

Zamawiający przyznał, że w uwadze umieszczonej pod wzorem wskazującym sposób

przyznania punktów za kryterium „termin płatności" użyto omyłkowo sformułowania

„minimalny termin dostawy - 30 dni", ale w oparciu o analizę całości zapisów dotyczących

kryteriów, zarówno zawartych w ogłoszeniu jak i s.i.w.z., w ocenie zamawiającego oczywiste

jest, że mamy do czynienia z omyłką i, że wskazane zostały przez niego granice dotyczące

zarówno minimalnej jak i maksymalnej ilości dni, w zakresie kryterium „termin płatności".

Nie sposób, w ocenie zamawiającego, przyjąć, że skoro w ogłoszeniu oraz

przywołanych wyżej zapisach s.i.w.z., opisujących całościowo sposób oceny oferty przy

pomocy kryterium „termin płatności", zamawiający określił maksymalny dopuszczalny termin,

natomiast nie określił, minimalnego dopuszczalnego terminu, z powodu użycia omyłkowo

sformułowania „minimalny termin dostawy - 30 dni". Dostawa nie mu tu bowiem żadnego

logicznego uzasadnienia ani zastosowania, stąd jest oczywiste, że chodziło o termin

płatności , nie dostawy. Tym samym, w niniejszym postępowaniu, na potrzeby oceny

kryterium „termin płatności" zostały przez zamawiającego określone granice wskazujące

zarówno minimalny jak i maksymalny termin płatności, w tej sytuacji nie można poddać oferty

odwołującego badaniu przy pomocy kryteriów oceny ofert, jako że wskazana w treści oferty

ilość 21 dni, nie mieściła się w tych granicach, tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy P.z.p. ofertę odwołującego należało odrzucić jako sprzeczną z siwz.

W ocenie zamawiającego niedopuszczalne jest dokonanie ponownej oceny i badania

ofert w celu dokonanie wyboru jego oferty. Realizując to żądanie zamawiający musiałby

ofertę z 21-dniowym terminem płatności, poddać ocenie przy pomocy kryterium „termin

płatności" tak jak to uczynił z ofertą przystępującego, który zaproponował termin płatności

dłuższy, jednak mieszczący się w wyznaczonych granicach, rozumiejąc opis kryterium

zgodnie z intencją zamawiającego. Postępowanie takie byłoby nieprawidłowe, naruszałby

bowiem w ocenie zamawiającego wyrażoną w art. 7 ustawy P.z.p. zasadę równego

traktowania i uczciwej konkurencji, poprzez uprzywilejowanie jednego z wykonawców - w

tym przypadku odwołującego. Niezależnie od powyższego, w ocenie zamawiającego, nie jest

możliwe również poddanie oferty odwołującego ocenie i przyznanie mu np. „0" pkt. za

kryterium „termin płatności", ponieważ s.i.w.z. nie zawiera żadnych dodatkowych zapisów

dotyczących sposobu postępowania, w przypadku gdy wykonawcy zaproponują termin

6

krótszy niż minimalny, np. zapisów, z których wynikałoby, że otrzymają w takim przypadku „

0" punktów.

W ocenie zamawiającego, odwołujący świadomie, nie zaś omyłkowo, wskazał taki

termin w ofercie. Wyklucza to zatem ewentualne rozważenie uznania tego terminu jako

omyki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., i poprawienia go przez

zamawiającego, niezależnie od tego, że odwołujący nie domaga się nakazania takiego

działania zamawiającemu.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o

oddalenie odwołania. Wskazał, że odwołujący rozumie „minimalny termin dostawy" czysto

literalnie i w oderwaniu od pozostałych zapisów s.i.w.z., a w szczególności rozdziału XIII ust.

1 s.i.w.z.. Inaczej mówiąc, odwołujący stara się wyłożyć zwrot „minimalny termin dostawy",

tak jakby nie funkcjonował on w ramach s.i.w.z. stworzonej na potrzeby przeprowadzenia

postępowania o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego (które wszakże nie jest

zamówieniem dotyczącym dostaw). Co więcej, odwołujący interpretuje zwrot „minimalny

termin dostawy", tak jakby nie był on częścią rozdziału XIII ust. 1 s.i.w.z., którego funkcja, a

w konsekwencji kompleksowa treść powinna być jednoznaczna i nie ulegać wątpliwości.

Powyższy zabieg interpretacyjny jest oczywiście tylko wstępem do całkowitego wykluczenia

zwrotu „minimalny termin dostawy" przy interpretacji treści rozdziału XIII ust. 1 s.i.w.z..

Ponadto przystępujący stwierdził, że odwołujący interpretuje rozdział XIII ust. 1

s.i.w.z., pomijając fragment interpretowanego tekstu. Inaczej mówiąc, odwołujący

przeprowadza wykładnię rozdziału XIII ust. 1 s.i.w.z. tak, jakby nie było w nim mowy o

„minimalnym terminie dostawy". Takie stanowisko odwołującego lekceważy fakt, że cały

rozdział XIII ust. 1 s.i.w.z. posiada określoną funkcję, a każdy z jego elementów jest istotny z

punktu widzenia celu, który to postanowienie s.i.w.z. ma spełniać.

W ocenie przystępującego, efektem przedstawionych powyżej wadliwych technik

interpretacyjnych, sprowadzających się do wybiórczej interpretacji s.i.w.z., jest całkowicie

nieracjonalna wykładnia rozdziału XIII ust. 1 SIWZ.

Przystępujący podniósł, że wprawdzie w rozdziale XIII ust. 1 s.i.w.z. mowa jest o

minimalnym terminie „dostawy", nie ulega jednak wątpliwości, że pojęcie „dostawy" użyte

zostało w tym miejscu w efekcie pomyłki o oczywistym charakterze. Odwołujący - zarzucając

zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

- celowo przemilcza kontekst treściowy, w jakim użyto zwrotu „minimalny termin „dostawy", a

w szczególności fakt, że rozdział XIII ust. 1 s.i.w.z. określa „sposób przyznania punktów w

kryterium termin płatności". Co więcej, w treści tego fragmentu s.i.w.z. pojęcie „terminu

7

płatności" występuje aż czterokrotnie, a o „dostawie" w innych zapisach s.i.w.z. nie ma w

ogóle mowy, co zresztą zrozumiałe w świetle przedmiotu zamówienia,

W ocenie odwołującego, trafne jest w tym stanie rzeczy stanowisko zamawiającego,

zgodnie z którym zapisy s.i.w.z. wprowadzają wymóg określenia w ofercie minimalnego

termin płatności nie krótszego jak 30 dni. Za przedstawionym w tym miejscu sposobem

rozumienia zapisu „minimalny termin dostawy - 30 dni" przemawia przede wszystkim

usytuowanie tego sformułowania w strukturze s.i.w.z., a to w ust. 1 rozdziału XIII, na wstępie

którego wyraźnie jest przecież mowa, iż traktuje on o terminie płatności. Jeżeli intencją

zamawiającego byłoby kierowanie się przy wyborze oferty kryterium terminu dostawy (co w

postępowaniu dotyczącym usług byłoby niezrozumiałe), wówczas z pewnością okoliczność

ta zostałaby odnotowana w innych jeszcze zapisach s.i.w.z.

W konsekwencji zaproponowana przez odwołującego wykładnia (zgodnie z którą,

wykonawcy dysponowali pełną swobodą w zakresie wskazywania minimalnego terminu

płatności, zaś ich jedynym ograniczeniem była świadomość, iż najwyżej punktowane będą

oferty zawierające najdłuższy termin płatności) jest zwyczajnie irracjonalna i jako taka nie

zasługuje na akceptację. Przystępujący wskazał, że s.i.w.z. jest dokumentem kierowanym

nie do przeciętnego odbiorcy, lecz do odbiorcy, od którego można wymagać odpowiednio

wyższego poziomu wiedzy i doświadczenia z zakresu prawa zamówień publicznych. Jest to

istotne o tyle, że prawidłowe rozumienie rozdziału XIII ust. 1 s.i.w.z. w zakresie minimalnego

terminu płatności nie powinno nastręczać żadnych trudności osobie posiadającej choćby

elementarne doświadczenie życiowe oraz umiejętność czytania ze zrozumieniem. Nie

sposób jest więc bronić stanowiska o jakichkolwiek niejasnościach w treści s.i.w.z., taki

przypadek zaistniałby bowiem wyłącznie wtedy, gdyby nie można było wymagać od

wykonawców, by treść s.i.w.z. zrozumieli zgodnie z intencją jej autora. W niniejszej sprawie

intencja ta była tymczasem aż nadto czytelna, tym bardziej dla osób posiadających

doświadczenie zawodowe i wiedzę o stosowanych przez zamawiających opisach kryteriów i

sposobu oceny ofert. Wiedzą taką i doświadczeniem odwołujący niewątpliwie dysponuje.

Przystępujący stwierdził, że odwołujący nietrafnie powołuje się również na zasady

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, zasady te wskazują, że przy

interpretowaniu s.i.w.z. należy co do zasady stosować literalną wykładnię jej treści

(wykładnia obiektywna), co nie oznacza jednak wcale, iż bez znaczenia w procesie

interpretacji pozostają zamiar i cel zamawiającego (wykładnia subiektywna). Wobec tego

przy wykładni znaczenia postanowień s.i.w.z. należy - co oczywiste - kierować się zwykłym

znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i

8

logicznych. Niezależnie jednak od rezultatów interpretacji językowej, s.i.w.z. należy zawsze

poddać jeszcze jednej fazie wykładni, o której odwołujący zdaje się zapominać.

Nieodłącznym i koniecznym etapem egzegezy tekstów prawnych jest bowiem także

wykładnia celowościowa. W przypadku s.i.w.z. interpretacja ta musi być związana z

przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalna, a przede wszystkim zgodna z

intencjami zamawiającego, wynikającymi wprost z całokształtu materiałów postępowania o

udzielenie zamówienia (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO

2784/14).

Przystępujący podniósł, że odwołujący nie skorzystał z prawa przewidzianego w art.

38 ust. 1 ustawy P.z.p. i nie zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści

rozdziału XIII ust. 1 s.i.w.z.

Przystępujący stwierdził też, iż w rozpoznawanej sytuacji brak jest możliwości

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zaznaczył, że prawo

do poprawienia treści oferty ograniczone jest jedynie do omyłek a nie celowych działań. Już

sama treść odwołania wskazuje tymczasem, iż odwołujący określił termin płatności w pełni

intencjonalnie, wychodząc z założenia, że s.i.w.z. nie określa minimalnego terminu płatności.

Określenie terminu płatności na 21 dni nie może być również omyłką pisarską w rozumieniu

art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. Omyłki tego rodzaju wynikiem przeoczenia lub innej wady

procesu myślowo-redakcyjnego, nigdy zaś uchybienia merytorycznego (tak: wyrok KIO z

dnia 30.09.2014 r., KIO 1891/14). Oczywista omyłka pisarska ma ponadto tę cechę, iż jest

„oczywista", a co za tym idzie zamawiający jest w stanie zastąpić określone sformułowanie z

oferty innym „oczywistym" sformułowaniem. Możliwości takiej zamawiający w przedmiotowej

sprawie nie miał, musiałby bowiem poprawić wskazany w ofercie termin płatności na jeden z

trzydziestu jeden dopuszczanych przez s.i.w.z. terminów (od 30 do 60 dni), z których

przecież każdy jest równie „oczywisty". Określenie terminu płatności na 21 dni nie było także

inną omyłką, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, oceniając „istotność" wprowadzanej zmiany do

oferty należy wziąć pod uwagę wartość (wielkość) zmienianego elementu oferty w stosunku

do całej jej treści. Zatem, jeśli ewentualna zmiana treści oferty miałaby dotyczyć kluczowego

dla całego postępowania elementu, który z istoty rzeczy podlega odrębnej ocenie (zgodnie z

rozdziałem Xlii s.i.w.z.), nie można wówczas niezgodności takiej zakwalifikować jako

nieistotnej, nie powodującej zmiany w treści oferty. Dlatego uznać należy, że minimalny

termin płatności stanowi istotny element treści oferty składanej w przedmiotowym

postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 19.102009 roku sygn. KIO UZP 1320/09).

9

Przystępujący stwierdził, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią rozdziału

XIII ust. 1 SIWZ, co pociągnęło za sobą konieczność jej odrzucenia. Zamawiający nie miał

przy tym możliwości dokonania interpretacji oferty na korzyść jej zgodności ze s.i.w.z. z

dwóch niezależnych od siebie względów. Po pierwsze, odwołujący zaakceptował wprawdzie

treść projektu umowy (zob. pkt 9 oferty), w projekcie tym nie określono jednak minimalnego

terminu płatności (zob. § 5 ust. 13). Po drugie, w orzecznictwie Krajowej Izby odwoławczej

słusznie wskazuje się, że nie można dać pierwszeństwa ogólnej deklaracji wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (jak w pkt. 9 oferty), wobec

jednoznacznej i odmiennej treści oferty złożonej w postępowaniu (tak: wyrok KIO z dnia

19.10.2009 r., KIO/UZP 1320/09).

Izba ustaliła, co następuje:

W treści ogłoszenia o zamówieniu sekcja IV : procedura pkt IV.2.1) Kryteria oceny

ofert, zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu kryteriami będzie cena z

wagą - 93, oraz termin płatności z wagą - 7.

Kryteria te zostały odzwierciedlone również w s.i.w.z. w rozdziale XIII zatytułowanym -

„Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z

podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert".

W s.i.w.z. kryteria te zostały określone następująco : cena - 93 % oraz termin

płatności - 7%.

Dodatkowo wskazano przy pomocy wzorów, sposób przyznania punktów w obu

kryteriach. W przypadku kryterium „termin płatności" wskazano w liczniku : termin płatności w

ofercie ocenianej a w mianowniku: najdłuższy termin płatności, wartości te następnie miały

być przemnożone przez 7.

Pod wzorem obrazującym sposób przyznania punktów w kryterium „termin

płatności" znalazła się dodatkowa uwaga: „maksymalny termin płatności - 60 dni, minimalny

termin dostawy-30 dni."

Złożona przez odwołującego oferta wskazuje w formularzu ofertowym płatność

przelewem za realizację przedmiotu zamówienia w terminie 21 dni od daty prawidłowo

sporządzonej faktury, po uprzednim końcowym odbiorze przedmiotu zamówienia.

W dniu 2 września 2016 roku zamawiający poinformował odwołującego o wyborze

jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Jednocześnie zamawiający poinformował

odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

10

Zamawiający wskazał, co następuje:

„Złożona przez Wykonawcę oferta wskazuje w formularzu ofertowym płatność

przelewem za realizację przedmiotu zamówienia w terminie 21 dni od daty prawidłowo

sporządzonej faktury, po uprzednim końcowym odbiorze przedmiotu zamówienia.

Zamawiający zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu publicznym oraz specyfikacją istotnych

warunków zamówienia (rozdział XIII Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował

przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert),

przyjął następujące kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej: cena - 93% i termin płatności

- 7% wskazując, że maksymalny termin płatności to 60 dni, a minimalny termin to 30 dni. W

związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1

pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia”.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona

niezgodność treści oferty z s.i.w.z. ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu

na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

P.z.p.); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz

zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i

przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż

chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe

być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki

sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

fragmentami czy normami s.i.w.z.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest

11

wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,

zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z

postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok

ogłoszenia, zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie zamówienia

(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki

przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną

powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim

oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania

wykonawcy wymienionych w s.i.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia

i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być

sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków

przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych

gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców.

Z powyższego wynika, że czynność odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej

treści z treścią s.i.w.z. jest możliwa jedynie wówczas, gdy – po pierwsze – istnieje jasne i

oczywiste postanowienie s.i.w.z. i – po drugie – treść oferty jest z tym postanowieniem

niezgodna. W przedmiotowej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Zamawiający

odrzucił ofertę odwołującego z powodu rzekomej niezgodności nie z treścią s.i.w.z., ale z jej

domniemanym brzmieniem. Zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i w oświadczeniu

złożonym podczas rozprawy, zamawiający przyznał, że w treści specyfikacji popełnił błąd,

określając minimalny termin dostawy, zamiast płatności. Zarówno on, jak i przystępujący,

podnosili wszakże, że odwołujący winien ustalić prawidłowe brzmienie specyfikacji na

podstawie kontekstu oraz wykładni logicznej treści specyfikacji.

Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. To na zamawiającym, jako

profesjonalnym uczestniku obrotu, ciąży obowiązek prawidłowego i precyzyjnego

sporządzenia w tym warunków dokumentacji postępowania, specyfikacji istotnych

zamówienia. Konsekwencje niewłaściwego przygotowania specyfikacji nie mogą obciążać

wykonawcy, który się do nich dostosował. Zamawiający natomiast, na etapie oceny ofert, nie

jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy

nadawania jej zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia.

Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on

oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków

zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć

miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.

12

Stwierdzić zatem należy, że zamawiający ocenił ofertę odwołującego niezgodnie z

zasadami, które sam określił w s.i.w.z., przez co naruszył zarówno art. 91 ust. 1 ustawy

P.z.p., jak i określone w art. 7 ust. 1 zasady prowadzenia postępowania z zapewnieniem

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych (zob. np. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 24 października 2014 roku, sygn. akt: KIO 2076/14), wszelkie

wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść

wykonawcy. Skład Izby orzekający w niniejszej sprawie popiera to stanowisko i się z nim

identyfikuje. Podkreślić należy, że wykonawcy, działając w zaufaniu do racjonalności działań

zamawiającego, kalkulują ofertę i konstruują jej treść na podstawie zasad wyrażonych w

s.i.w.z. Nie mniej istotny jest fakt, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, rodzi lub może rodzić poważne skutki w sferze stosunków

cywilnoprawnych wykonawcy. Należy zatem założyć, że jego oferta jest wynikiem głębokich

analiz i konsekwencją istotnych decyzji prawnych i biznesowych. Przyjęcie, że zamawiający

może zmienić treść specyfikacji powołując się na błąd lub omyłkę, godziłoby w

bezpieczeństwo obrotu oraz prowadziłoby do niebezpiecznej i niepożądanej praktyki

pozwalającej na zmiany specyfikacji z naruszeniem zasad określonych art. 36 ust. 4 ustawy

Pzp. Stanowisko to jest o tyle istotne, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, nie mają obowiązku badać zasadności ani racjonalności

działań zamawiającego przy konstruowaniu treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

W ocenie Izby brak jest również podstaw do przyjęcia, że zamawiający jest uprawniony

do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w s.i.w.z., stosując per

analogiam zasady przewidziane dla poprawiania takich omyłek w złożonych ofertach. Izba

stoi na stanowisku, iż, gdyby ustawodawca dopuścił możliwość poprawiania oczywistych

omyłek w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarłby taką regulację w

ustawie P.z.p. Podkreślić należy, że czynność poprawienia omyłki w ofercie jest

uregulowana przepisem art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p., natomiast nie ma w ustawie P.z.p.

analogicznego przepisu dotyczącego specyfikacji.

Popełniony przez zamawiającego błąd w opisie jednego z kryteriów oceny ofert

powoduje jednakże, iż złożone w postępowaniu oferty nie są względem siebie

porównywalne. Podkreślić należy, że poddany analizie nieprawidłowy zapis specyfikacji mógł

prowadzić do co najmniej dwóch interpretacji – wykonawcy mogli bądź uznać, że wymóg w

zakresie 21 dni dotyczy minimalnego okresu płatności, bądź też – tak jak to zrobił odwołujący

13

– mogli stwierdzić, że zapis ten, jako dotyczący innego rodzaju zamówienia, w ogóle nie

obowiązuje. Ocena ofert sporządzonych w oparciu o odmienne interpretacje postanowień

specyfikacji w zakresie kryterium oceny ofert jest zatem niemożliwa.

Tym samym stwierdzić należy, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 7 ustawy P.z.p.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 P.z.p.,

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

14