KIO 661/12

Sygn. akt: KIO 661/12

WYROK

z dnia 18 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2012 r. przez

wykonawcę "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200

Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Warta Bolesławiecka, Warta

Bolesławiecka 40c, 59-720 Raciborowice Górne

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie czynności

ponownej oceny ofert

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Warta Bolesławiecka, Warta Bolesławiecka

40c, 59-720 Raciborowice Górne i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez "Heilit + Woerner"

Budowlana Sp. z o.o., ul. Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Warta Bolesławiecka, Warta Bolesławiecka 40c, 59-720

Raciborowice Górne na rzecz "Heilit + Woerner" Budowlana Sp. z o.o., ul.

Lipowa 5A, Wysoka, 52-200 Wrocław kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście

tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 661/12

Zamawiający Gmina Warta Bolesławiecka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą: "Przebudowa drogi

gminnej Łubków - Wilczy Las - etap I -Łubków". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2012 roku pod numerem 72272-2012.

W ocenie Wykonawcy Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. (zwanego dalej Odwołującym)

z dokumentacji rysunkowej stanowiącej część SIWZ oraz z opisu przedmiotu zamówienia nie

wynikało, w jakim kilometrażu o przewidywanej długości 1400m Zamawiający zamierza

przebudować wskazany odcinek drogi. Podana długość 1400m w SIWZ nie pozwalała

Odwołującemu na ustalenie, gdzie będzie początek, a gdzie koniec przewidywanego zakresu

robót przebudowywanej drogi w ramach etapu 1. Zwrócił się zatem do Zamawiającego z

prośbą o wyjaśnienia SIWZ: „Prosimy o podanie jaki zakres przebudowy obejmuje przedmiot

zamówienia (określenie kilometraży początku i końca przebudowywanej drogi). Na

umieszczonej na stronie przez Zamawiającego mapie w dokumentacji rysunkowej brakuje

tych danych. Prosimy o umieszczenie kilometraży początku i końca planowanych rowów.”

Zamawiający w dniu 15 marca 2012 roku udzielił odpowiedzi: „Określenie kilometraży

przebudowywanej drogi na dokumentacji rysunkowej: od 1+750 km do 2+270 km. Określenie

kilometraży rowów na dokumentacji rysunkowej: od 1+750 km do 2+270 km”. Jednocześnie

Zamawiający wskazał, że powyższe wyjaśnienia są wiążące dla oferentów i stanowią

integralną część SIWZ.

Odpowiedź Zamawiającego była w ocenie Odwołującego jednoznaczna. Odwołujący

przygotował ofertę biorąc pod uwagę odpowiedź Zamawiającego, która w ocenie

Odwołującego stanowiła modyfikację SIWZ. W takim przeświadczeniu upewniło

Odwołującego stwierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie zawierającym odpowiedzi i

wyjaśnienia Zamawiającego: „wyjaśnienia są wiążące dla oferentów i stanowią integralną

część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia".

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.03.2012 r., Wykonawca wyjaśnił, iż

podstawą do sporządzenia oferty przez Odwołującego były modyfikacje SIWZ dokonane

przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania Odwołującego z 15.03.2012 oraz

19.03.2012. Były to wyjaśnienia późniejsze w stosunku do treści ogłoszenia SIWZ, a więc

wiązały wykonawców w zakresie wskazanych w nim wyjaśnień.

3

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji

Zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Jako podstawę faktyczną wskazał niezgodność kosztorysu ofertowego

Odwołującego z dokumentacją projektową i przedmiarem robót. Zamawiający wskazał, że

modyfikacja SIWZ jest „(...) błędem, który wkradł się do naszych wyjaśnień, będących

odpowiedzią na pytanie Waszej firmy (Odwołującego,) / powinien być według naszej oceny

(Zamawiającego) - wzbudzić wątpliwość, co do spójności zapisów w zakresie długości

odcinka drogi będącej przedmiotem postępowania." Jednocześnie też Zamawiający wskazał,

że zarówno treść pytania nr 2 Odwołującego, jak i treść odpowiedzi, dotyczyła lokalizacji

miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.

Ze stanowiskiem Zamawiającego i odrzuceniem oferty nie zgodził się Odwołujący. Wniósł

odwołanie od czynności Zamawiającego. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1

pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści

zmodyfikowanego zakresu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w odpowiedziach na pytanie

Odwołującego nr 2 oraz nr 3 z 15.03.2012, art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego, pomimo modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego i opisanie jednoznacznie

zakresu realizacji przedmiotu zamówienia powierzonego do wykonania i obciążenia go

skutkami wynikającymi z "błędu, który wkradł się do wyjaśnień Zamawiającego", art. 7 PZP

poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który

utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasady równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności Zamawiającego

polegającej na odrzuceniu oferty Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o.o. oraz unieważnienie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, nakazanie Zamawiającemu

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem modyfikacji SIWZ, dokonanej

przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania Wykonawcy z dnia 15.03.2012 roku,

dokonanie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Heilit +

Woerner Budowlana Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w wyjaśnieniach dokonał modyfikacji SIWZ w

stosunku do dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.

Zamawiający dokonał zmiany SIWZ poprzez dookreślenie zakresu przebudowy

przewidzianego do wykonania, który uznał jako swój błąd w piśmie z 30.03.2012 r. Zmiana

SIWZ dokonana przez Zamawiającego, poczytywana przez niego jako błąd, nie może i nie

powinna obciążać wykonawcy, którego oferta w pełni odpowiada treści zmodyfikowanej

SIWZ. Ryzyko nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia nie może obciążać

4

wykonawcy.

Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która w pełni

odpowiada opisowi zakresu robót budowlanych przewidzianemu do wykonania przez

Zamawiającego. W toku postępowania Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w taki sposób, że pomimo tego, że

wykonawca złożył ważną i odpowiadającą treści SIWZ ofertę, Zamawiający ją odrzucił.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie,

jak i w trakcie rozprawy podniósł, że Odwołujący zobowiązał się w treści formularza

ofertowego, iż w przypadku wyboru jego oferty, wykona zakres prac zgodnie z przedmiarem

robót, dokumentacją projektową (w tym dokumentacją rysunkową) i opisem technicznym.

Zamawiający zwrócił uwagę, iż nie dokonywał modyfikacji treści powyżej wymienionych

dokumentów. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiadała

treści SIWZ, bowiem zaoferowany do wykonania zakres prac został zawężony i

bezpodstawnie zmieniony, przez co oferta Odwołującego nie zapewnia realizacji całości

przedmiotu zamówienia.

Zamawiający oświadczył, że do dokonywanych przez niego w dniu 15 marca br. wyjaśnień

wkradł się błąd co do określenia kilometrażu przebudowywanej drogi. Zdaniem

Zamawiającego wyjaśnienia te powinny były wzbudzić wątpliwości Odwołującego co do ich

spójności z zapisami SIWZ. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący

powinien był skorzystać z uprawnienia art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione w odwołaniu odnoszą się do treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na tym etapie należy je uznać za spóźnione.

Ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest uprawniony zarzut naruszenia przez

Zamawiającego artykułu 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszyscy uczestnicy

postępowania złożyli oferty zgodnie z dokumentacją postępowania, tj. z SIWZ wraz z

załącznikami. Żaden z wykonawców, poza Odwołującym, nie miał wątpliwości co do zakresu

przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Ten fakt, w ocenie

Zamawiającego, wskazuje, iż wszystkim wykonawcom zapewniono równe traktowanie i

konkurencyjność.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania. w

5

rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zarzut podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu dotyczy odrzucenia jego oferty. Osią

sporu jest więc to, czy odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. W ocenie Izby

odrzucenie oferty Odwołującego nie znajduje uzasadnienia.

Odwołujący korzystając z przysługującego mu prawa, w toku procedury przetargowej zadał

pytanie dotyczące treści SIWZ. Zadawanie pytań przez wykonawców dotyczących treści

SIWZ jest uprawnieniem wykonawców. Wykonawcy mają prawo zadać pytanie, nawet w

sytuacji, gdy zdaniem Zamawiającego określone informacje będące podstawą zapytania

wynikają już z przedstawionej dokumentacji. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zadał

pytanie dotyczące treści SIWZ, a następnie złożył ofertę zgodną z treścią udzielonej przez

Zamawiającego odpowiedzi. Odwołujący był więc uprawniony do złożenia oferty zawierającej

inny zakres przebudowywanej drogi (niż pierwotnie określony przez Zamawiającego), z

uwagi na fakt, iż w piśmie zawierającym wyjaśnienia Zamawiający wyraźne stwierdził, iż

treść udzielonych odpowiedzi stanowi integralną treść SIWZ oraz jest dla wykonawców

wiążąca. Tym samym Odwołujący mógł poczytać ww. odpowiedź Zamawiającego jako

modyfikację treści SIWZ. Powszechnie wiadomy jest fakt, że zamawiający często dokonują

modyfikacji treści SIWZ poprzez uściślenie jej treści na skutek udzielonych wyjaśnień czy

odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania. Jednakże udzielając wyjaśnień,

Zamawiający wprowadził wykonawcę w błąd co do ewentualnej modyfikacji treści SIWZ.

Treść odpowiedzi Zamawiającego zawierała bowiem omyłkę – co przyznał sam

Zamawiający. Omyłka ta wprowadziła Odwołującego w błąd w ten sposób, że mógł on

uznać, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i zmienił zakres zamówienia.

Wprowadzony w błąd wykonawca mógł więc złożyć ofertę na zakres zamówienia, który uznał

za zmieniony w wyniku odpowiedzi Zamawiającego na zapytanie dotyczące treści SIWZ.

Odwołujący nie miał wiedzy o tym, że odpowiedź Zamawiającego zawierała pomyłkę, gdyż

Zamawiający nigdy tej pomyłki nie sprostował. Odwołujący nie może ponosić negatywnych

konsekwencji omyłek Zamawiającego, udzielanych przez Zamawiającego nieprawidłowych

wyjaśnień lub odpowiedzi. Skoro Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji

pomyłek Zamawiającego, to oferta Odwołującego nie może zostać odrzucona.

Zamawiający w piśmie skierowanym do Odwołującego, zawierającym informację o

odrzuceniu jego oferty, wskazał, iż przesłanką faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego jest

niegodność jego kosztorysu ofertowego (załączonego do oferty) z dokumentacją projektową

Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że bezspornym między stronami jest fakt, że

wynagrodzenie określone w niniejszym postępowaniu przetargowym ma charakter

ryczałtowy, co wprost wynika z zapisów SIWZ. Zatem należy mieć na uwadze, że

sporządzony przez wykonawców kosztorys ofertowy miał jedynie charakter pomocniczy.

6

W tym miejscu należy zauważyć, że dokumentacja przetargowa w niniejszym postępowaniu

zawierała informacje sprzeczne, np. wynikająca z przedmiaru robót (załącznika do SIWZ)

długość przebudowywanej drogi wynosić miała 1400 mb, natomiast udzielona przez

Zamawiającego odpowiedź w dniu 15 marca 2012r., dotycząca kilometrażu

przebudowywanej drogi, wskazywała zupełnie inną ilość kilometrów drogi. Tym samym także

pozostali wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu przetargowym mogli zostać

wprowadzeni w błąd co do rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia.

W postępowaniu złożono oferty zarówno co do zmienionego, jak i niezmienionego zakresu

zamówienia. Zakres zamówienia po udzielonych wyjaśnieniach Zamawiającego nie

odpowiada rzeczywistemu, oczekiwanemu przez Zamawiającego przedmiotowi zamówienia.

Zamawiający podnosił, że SIWZ wyraźnie określała, w oparciu o jakie dokumenty powinno

zostać zrealizowane zamówienie i tymi dokumentami są: przedmiar, dokumentacja

projektowa i rysunkowa. Izba zauważa, że udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi

mogły wprowadzić wykonawców w błąd. Udzielona odpowiedź dotyczyła zakresu przedmiotu

zamówienia, a tym samym mogła sugerować wykonawcom, że stanowi ona modyfikację

treści SIWZ.

Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, iż wykonawca powinien powziąć wątpliwości co

do treści SIWZ po udzielonych przez Zamawiającego w dniu 15 marca wyjaśnieniach oraz że

wykonawca powinien ponownie skorzystać z instytucji zadawania pytań do SIWZ, celem

doprowadzenia przez Zamawiającego do ujednolicenia treści SIWZ, Izba zauważa, że

Zamawiający nie może konsekwencji własnych błędów przerzucać na wykonawców. To

Zamawiający powinien dążyć do tego i czuwać nad tym, aby zapisy SIWZ były precyzyjne,

jednolite i ze sobą niesprzeczne, a wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące SIWZ powinny

jedynie uściślać te zapisy, a nie, jak w niniejszym przypadku, wprowadzać w błąd lub

powodować chaos informacyjny.

Skutkiem omyłki Zamawiającego jest fakt, że złożone zostały oferty, które różnią się

zakresem zamówienia. Są to więc oferty nieporównywalne. Zamawiający nie będzie miał

możliwości dokonać ich porównania w niniejszym postępowaniu. Złożona przez

Odwołującego oferta z kolei nie odpowiada także rzeczywistemu, oczekiwanemu przez

Zamawiającego zakresowi zamówienia. Zamawiający zatem w niniejszym postępowaniu nie

będzie miał możliwości zawarcia ważnej umowy z wykonawcą. Zamawiający dokonując

ponownej oceny ofert powinien wziąć pod uwagę powyższy fakt.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, potwierdzenie znalazł zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego doprowadziły do tego, iż

7

wykonawcy powzięli różne wyobrażenie na temat tego, co jest rzeczywistym przedmiotem

zamówienia. Konsekwencją tego było złożenie przez wykonawców ofert obejmujących różne

zakresy prac, co potwierdza, że w wyniku działań Zamawiającego doszło do naruszenia

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

8