KIO 629/12

Sygn. akt: KIO 629/12

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2012 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowego „Prosper” Sp. z o.o. z siedzibą w

Sosnowcu, Energo-Market ZET Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Rutex Sp. z o.o. z siedzibą

w Częstochowie oraz Janusza Lizak, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Firma Handlowo-Usługowa „Eliot” Janusz Lizak z Lipowej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

Eltrans Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie i Unia Hurtowni Elektrycznych "El-Plus" Sp. z o.o.

z siedzibą w Chorzowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Tauron Dystrybucja S.A. w

Krakowie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia na dostawę osprzętu do napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb

Tauron Dystrybucja S.A. Oddziały 06-10 – zadania nr 1 i 2.

2. kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo

Produkcyjno Handlowo Usługowego „Prosper” Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,

Energo-Market ZET Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Rutex Sp. z o.o. z siedzibą

w Częstochowie oraz Janusza Lizak, prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Firma Handlowo-Usługowa „Eliot” Janusz Lizak z Lipowej, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo

Produkcyjno Handlowo Usługowego „Prosper” Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,

Energo-Market ZET Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Rutex Sp. z o.o. z siedzibą

w Częstochowie oraz Janusza Lizak, prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Firma Handlowo-Usługowa „Eliot” Janusz Lizak z Lipowej, kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

…………………………..

2

sygn. akt KIO 629/12

Zamawiający, Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej

"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę

osprzętu do napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb Tauron Dystrybucja S.A.

Oddziały 06-10 (z podziałem na zdanie nr 1 i zdanie nr 2).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17.12.2011 r. w Dz.U. UE pod

numerem 2011/S 243-394506.

Pismem z dnia 21.03.2012 r. zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział

w postępowaniu o jego unieważnieniu.

W dniu 30.03.2012. r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowego

„Prosper” Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, Energo-Market ZET Sp. z o.o. z

siedzibą w Tarnowie, Rutex Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz Janusza

Lizak, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-

Usługowa „Eliot” Janusz Lizak z Lipowej (zwani dalej „Konsorcjum Prosper”) wnieśli

odwołanie od ww. czynności zamawiającego oraz od czynności stwierdzonej w treści

unieważnienia tj. odrzucenia ich oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 w zw. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi

którakolwiek z przesłanek określonych w art. 89 w odniesieniu do oferty

złożonej przez dwołującego w zakresie zadania 2, uznając w czynności

3

unieważnienia bez podstawy faktycznej i prawnej, iż czynność odrzucenia

została dokonana i jest uzasadniona,

2. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93. ust. 3 Pzp poprzez niesporządzenie i

niedoręczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia

w zakresie zadania 1.

3. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93. ust. 3 Pzp poprzez niesporządzenie i

niedoręczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia

w zakresie zadania 2.

4. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93. ust. 3 Pzp poprzez niesporządzenie i

niedoręczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia

w zakresie zadania 1.

5. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez wadliwą ocenę przesłanek, które w ocenie

zamawiającego miałyby stanowić podstawę i uzasadnienie czynności

unieważnienia postępowania w zakresie zadania 1, wadliwie uznając , iż

postępowanie „obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegąjącej unieważnieniu umowy

6. art. 93 ust. 1 pkt 1 i pkt 7 Pzp poprzez wadliwą ocenę przesłanek, które w

ocenie zamawiającego miałyby stanowić podstawę i uzasadnienie czynności

unieważnienia postępowania w zakresie zadania 2 wadliwie uznając , iż nie

złożono oferty niepodlegąjącej odrzuceniu oraz że postępowanie „obarczone

jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy

niepodlegąjącej unieważnieniu umowy"

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr

1 „Osprzęt do napowietrznych linii izolowanych nn"

2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr

2 „Osprzęt do napowietrznych linii izolowanych SN"

3. w razie uznania, iż zaistniała domniemana czynność odrzucenia oferty

odwołującego w zakresie zadania nr 2 - unieważnienia czynności odrzucenia

oferty, która może zostać wyinterpretowana z treści pisma zawierającego

oświadczenie o unieważnieniu postępowania z dnia 21 marca 2012 r.

4

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie postępowania dowodowego w

oparciu o przedłożoną wraz z niniejszym odwołaniem dokumentację oraz

dokumentację postępowania przetargowego oraz wnosi o załączenie akt sprawy pod

sygn. KIO 482/12.

Odwołujący wskazał, iż czynność dokonana przez zamawiającego polegająca na

unieważnieniu przetargu ze stwierdzeniem odrzucenia oferty odwołującego narusza

interes prawny odwołującego, gdyż zgodnie z treścią pisma z dnia 2 marca 2012 r.

doręczonego mu faksem w dniu 2 marca 2012 r. został poinformowany o wyborze

jego oferty jako najkorzystniejszej w obu zadaniach. Zatem dokonanie przez

zamawiającego czynności unieważnienia postępowania i stwierdzenia w treści pisma

o unieważnieniu, iż oferta odwołującego zostaje odrzucona powoduje iż, naruszony

zostaje jego interes skoro oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą,

a odwołujący wyraził wolę i zainteresowanie zawarcia umowy na na warunkach oferty

uznanej za najkorzystniejszą. Odwołujący w dniu 30 marca 2012 r. złożył

oświadczenie, iż nadal jest zainteresowany udziałem w postępowaniu opisanym

powyżej i samodzielnie na podstawie art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych przedłużył termin związania ofertą na kolejne 30 dni. Wraz z pismem o

przedłużeniu związania ofertą odwołujący złożył zgodnie z wymogami zawartymi w

SIWZ wadium poprzez przedłużenie gwarancji bankowej. Niedokonanie

zaskarżonych czynności spowodowałaby, iż wobec wybrania oferty odwołującego,

odwołujący uprawniony byłby do zawarcia z zamawiającym umowy na warunkach

złożonej w postępowaniu oferty i dokonanego przez zamawiającego wyboru.

Zdaniem odwołującego w treści pisma z dnia 21 marca 2012 brak jest uzasadnienia

faktycznego i prawnego wskazującego przesłanki unieważnienia i ewentualne ich

ziszczenie w odniesieniu do niniejszego postępowania. Samo wskazanie przepisów

ustawy nie czyni zadość tym wymogom. Wprawdzie, według odwołującego,

zamawiający nie sporządził uzasadnienia faktycznego dokonanego unieważnienia,

ale z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że z treści pisma z dnia 21 marca

2012 można wywieść przesłanki jakie zamawiający uznał za podstawę do czynności

unieważnienia i z ostrożności procesowej. Tak zrekonstruowane stanowisko

5

zamawiającego, co do zaistnienia przesłanek unieważnienia i odrzucenia oferty

odwołującego pozbawione jest podstaw faktycznych i prawnych.

Według odwołującego brak jest podstaw dla stwierdzenie, iż zachodzi okoliczność

obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającego unieważnieniu umowy, z uwagi na fakt, iż zamawiający w sposób

precyzyjny i wystarczający określił przesłanki oceny równoważności w odniesieniu do

produktów oferowanych innych nie wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako

referencyjne. Zamawiający wskazał w treści SIWZ dział VI, iż „Zamawiający

dopuszcza składanie ofert na materiały równoważne pod warunkiem, że

zaproponowane materiały będą posiadały takie same lub lepsze parametry,

właściwości, co produkty podane przykładowo. W przypadku składania ofert na

materiały równoważne Wykonawca winien przedstawić w zestawieniu tabelarycznym

cechy proponowanego produktu w porównaniu w wymaganiami stawianymi w opisie

przedmiotu zamówienia oraz dostarczyć jego specyfikację techniczną". W opisach

przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zadania 1 i zadania 2 zamawiający

precyzyjnie określił warunki techniczne, wskazując nie tylko opisowo wymogi i

parametry techniczne produktów, którymi jest zainteresowany, ale również podał

produkty referencyjne o określonych parametrach, których spełnienia jako

minimalnych oczekiwał od produktów zaoferowanych. Odwołujący spełnił wszelkie

warunki formalne uczestnictwa w postępowaniu, wszelkie wymogi stawiane przez

zamawiającego odzwierciedlone w SIWZ zostały wypełnione. Zatem czynność

unieważnienia postępowania w zakresie zadania 1 i 2 z uwagi na art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy i

czynność jako sprzeczna z dyspozycja wskazanego przepisu winna zostać

unieważniona.

Oferta Odwołującego czyni zadość stawianym wymaganiom, a wskazanie iż produkt

klips AP firmy SICAME nie spełnia warunków SIWZ jest nieprawidłowe. Brak zatem

podstaw dla odrzucenia oferty zamawiającego w zakresie zadania 2. Wobec czego

brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż istnieje, bądź istniała przesłanka odrzucenia

oferty Odwołującego w zakresie zadania 2.

6

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników

postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje.

W pkt 8.8.c specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamawiający

wskazał: „W przypadku składania ofert na materiały równoważne Wykonawca winien

przedstawić w zestawieniu tabelarycznym cechy proponowanego produktu w

porównaniu w wymaganiami stawianymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz

dostarczyć jego specyfikację techniczną”.

W Załączniku nr 1 - Opis przedmiotu zamówienia do SIWZ, w pkt VI „Dodatkowe

informacje” wskazano: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert na materiały będą

posiadały takie same lub lepsze parametry, właściwości, co produkty podane

przykładowo. W przypadku składania ofert na materiały równoważne Wykonawca

winien przedstawić w zestawieniu tabelarycznym cechy proponowanego produktu w

porównaniu w wymaganiami stawianymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz

dostarczyć jego specyfikację.”

W Pkt VII i n. SIWZ zamieszczono tabele z opisem przedmiotu zamówienia. W

kolumnie tabel zatytułowanej „Przedmiot zamówienia” podawano hasłowe określenie

zamawianego asortymentu, natomiast w kolumnie oznaczonej „Opis techniczny”

podawano wymagane cechy i parametry zamawianej części lub urządzenia, w

każdym wierszu, odnośnie poszczególnych rzeczy dodając: „Przykładowy wyrób

firmy… lub równoważny”.

Pod ww. tabelami wskazano: „Opisane w tabeli powyżej przykładowe wyroby mają

charakter informacyjny i mają na celu dostatecznie dokładne określenie przedmiotu

zadania. Zmawiający jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich

samych bądź lepszych parametrach (SIWZ – pkt 8.8.c. Załącznik nr 1 SIWZ pkt VI)”.

Dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i dotyczących go

postępowań odwoławczych przedstawiał się następująco:

7

Pismem z dnia 2 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących

udział w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 2 oferty

Konsorcjum Prosper oraz odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego: Eltrans Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie i

Unia Hurtowni Elektrycznych "El-Plus" Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum

Eltrans”) w obu zadaniach jako niezgodnej z SIWZ.

W dniu 12 marca 2012 r. Konsorcjum Eltrans wniosło odwołanie (oznaczone sygn.

akt Izby jako odwołanie KIO 482/12) od ww. czynności zamawiającego, domagając

się m.in. przywrócenia jego oferty do postępowania w zakresie zadania nr 1 oraz

odrzucenia oferty Konsorcjum Prosper i unieważnienia postępowania w zakresie

zadania nr 2.

Pismem z dnia 21.03.2012 r. zamawiający poinformował Prezesa Izby o

uwzględnieniu odwołania w zakresie:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zdania nr

1 i 2,

2) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Eltrans

w zakresie zadania nr 1,

3) unieważnieniu postępowania w zakresie zadań nr 1 i 2 na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 7 Pzp, a zadania nr 2 również na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W tym samym dniu, oddzielnym pismem, zamawiający poinformował również

wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu postępowania w

zakresie zadań nr 1 i 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zadania nr 2 również

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Konsorcjum Prosper, jako przystępujący, nie wniosło sprzeciwu wobec

uwzględniania odwołania dokonanego przez zamawiającego.

Wyrokiem z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 482/12) Krajowa Izba Odwoławcza

oddaliła odwołanie Konsorcjum Eltrans stwierdzając, iż przy danym sformułowaniu

żądań i zarzutów, brak uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej

8

określonego w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła przy tym brak uwzględnienia

odwołania, o którym mowa w odnośnych przepisach ustawy, skutkującego

umorzeniem postępowania odwoławczego przez Izbę.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis

art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Powtórzona czynność zamawiającego, kwestionowana przez odwołującego, nie

nastąpiła zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania po umorzeniu powstania

odwoławczego przez Izbę. Tym samym odwołujący kwestionuje czynności nowe,

które uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w obu jego

częściach. Przy czym zamawiający nie dokonał wyboru oferty Konsorcjum Eltrans,

ale unieważnił czynność oceny ofert i odrzucenia tej oferty w zadaniu nr 1 – oferta

Konsorcjum Eltrans może więc w wyniku powtórnej oceny ofert zostać ponownie

odrzucona, a zamówienie w zakresie zdania nr 1 uzyska odwołujący. Również w

przypadku postulowanego unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w

zadaniu nr 2 odwołujący hipotetycznie może uzyskać zamówienie w tym zakresie.

Ergo: odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w obu częściach, może

ponieść szkodę polegającą na jego nieuzyskaniu, a jego odwołanie dotyczące

unieważnienia odwołania nie podlega odrzuceniu w oparciu o żadną przesłankę

wymienioną w art. 189 ust. 2 Pzp.

Odnośnie skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego przez

Konsorcjum Eltrans, Izba wskazuje, iż wykonawca pozostawał związany swoją ofertą

w chwili zgłaszania przystąpienia – bieg terminu związania ofertą ulegał zawieszeniu

9

w związku z obydwoma odwołaniami wniesionymi po wyborze najkorzystniejszej

oferty, na podstawie art. 182 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym, w przypadku wniesienia

odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega

zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Przy czym zamawiający nie

podnosił przed Izbą, że wykluczył wykonawcę np. w związku z brakiem przedłużenia

ważności wadium na cały okres związania ofertą.

Ponadto zgodnie z 185 ust. 2 Pzp wykonawca przystępujący do postępowania

odwoławczego winien wykazywać się interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

strony, do której przystępuje. Interes tego typu jest więc pojęciem zasadniczo

odmiennym od interesu w uzyskaniu zamówienia powiązanym z możliwością

poniesienia szkody, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym Izba dopuściła Konsorcjum Eltrans do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 93

ust. 1 pkt 1 ustawy, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,

jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy

niepodlegającego wykluczeniu.

Ponadto według art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Natomiast podstawy unieważnienia umowy w sprawie zamówienia określono w art.

146 ust. 1 Pzp, gdzie wskazano, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli

zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia

lub zamówienia z wolnej ręki;

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych

albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych

Publikacji Wspólnot Europejskich;

10

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1,

jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem

umowy;

4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym

dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił

wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie

zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia

prowadzonym w ramach tego systemu;

5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu

określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt

2;

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – wskazanego jako

dodatkowa podstawa unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 – Izba

stwierdziła jego zasadność. Przesłanka unieważnienia postępowania w ww. przepisie

opisania nie zaszła w związku z brakiem odrzucenia przez zmawiającego oferty

odwołującego. W przywołanych pismach z dnia 21 marca br. brak jest jakiegokolwiek

oświadczenia woli zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego.

Ponadto zamawiający na rozprawie przyznał, iż takiej czynności nie przedsięwziął.

Tym samym w zadaniu nr 2 pozostawała co najmniej jedna ważna oferta.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – wskazanego jako

zasadnicza podstawa unieważnienia postępowania w obu zadaniach – Izba również

potwierdza jego zasadność.

Okoliczności wskazane przez zamawiającego, jako wada postępowania, nie są

okolicznościami, do których przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp referuje – nie mieszczą się w

hipotezie normy ustanowionej w art. 146 ust. 1 Pzp. Ewentualne niedokładne i

niewystarczające określenie warunków równoważności w opisie przedmiotu zamówienia, nie

stanowi przyczyny uniemożliwiającej wybór najkorzystniejszej oferty, nie uniemożliwia

składanie ofert i nie przekreśla ich porównywalności w takim zakresie w jakim porównywalność

ta w SIWZ jest zakładana i dopuszczalna (w zakresie jakim wymagania SIWZ dadzą się

zrekonstruować i ustalić).

11

Nawet jeżeli w świetle postanowień SIWZ budzi wątpliwości charakter samego opisu

przedmiotu zamówienia, które zamawiający chciałby uzyskać (np. w tym postępowaniu w

szczególności do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia – czy dany opis przedmiotu zamówienia w

rzeczywistości został sporządzony przez odwołanie do znaków towarowych i konkretnych

produktów, które niosą informację na temat wymaganych parametrów – i o jaki parametry

chodzi; czy też produkty te zostały wskazane jedynie przykładowo, a wymagania co do

zamawianych produktów zostały opisane i podane w sposób obiektywny w ww. tabelach), to

interpretacja tego opisu nie jest przedmiotem rozstrzygania Izby w niniejszym postępowaniu

odwoławczym. Izba poprzestaje tu jedynie na konstatacji, iż wada tego typu nie jest wadą, o

której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Ustalenie i rozstrzygnięcie powyższego pozostaje natomiast zadaniem zamawiającego w

trakcie oceny ofert, który interpretując i stosując postanowienia własnej SIWZ, winien stwierdzić

czy otrzymane oferty są zgodne z wymaganiami, które w SIWZ wyraził (a nie z

postanowieniami, które chciał wyrazić, albo wydawało mu się, że wyraził). Z interpretacją SIWZ

dokonaną przez zmawiającego oraz powiązaną z nią oceną ofert, wykonawcy mogą się

oczywiście nie zgodzić i skorzystać z przysługujących im środków ochrony prawnej, podając w

tym zakresie interpretację własną. Natomiast zamawiający winien stanowisko swoje w tym

przedmiocie obronić i uzasadnić, wykazując, iż kryteria oceny zgodności złożonych ofert z

SIWZ dają się wywieść z jej postanowień i znajdują w nich oparcie. W takim wypadku kwestia

oceny postanowień SIWZ i zgodności ofert z tymi postanowieniami, podlegała będzie ocenie

Izby, która przesądzi o ich znaczeniu i konsekwencjach, w trakcie postępowań odwoławczych

dotyczących wyników oceny ofert.

Przy czym zastrzec należy, iż samo ryzyko konieczności zakupienia asortymentu, którego

zamawiający nie chciał kupować, związane z niekompletnym i niejasnym opisem

wymaganych rozwiązań, również nie mieści się w dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a

właściwie w ogóle nie stanowi wady prawnej postępowania. Zamawiający zakupi takie

produkty, jakie w SIWZ opisał i w ten sposób dopuścił ich zaoferowanie.

W związku z powyższym Izba nie oceniała również kwestii znaczenia poszczególnych

postanowień SIWZ, co do wymaganych parametrów produktów opisanych w poz. 9 i 55 tabel

opisu przedmiotu zamówienia i nie oceniała dowodów przedkładanych w tym zakresie (karty

produktu COT37).

12

Ponadto jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż fakt, że produkt wskazywany jako

przykładowy nie jest już produkowany i nie może zostać zaoferowany, nie oznacza, iż nie

może stanowić on produktu referencyjnego.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................

13