KIO 612/12

Sygn. akt: KIO 612/12

WYROK

z dnia 11 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2012 r. przez

wykonawcę BBF Sp. z o.o., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 461 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o., 25-701 Kielce, ul.

Krakowska 64

przy udziale wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 41

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 612/12 po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej złożonej przez DHV POLSKA Sp. z o.o. i nakazuje

powtórzenie czynności oceny ofert po uprzednim wykluczeniu z postępowania

wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672

Warszawa, ul. Domaniewska 41 i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBF

Sp. z o.o., 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 461 tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o., 02-672 Warszawa,

ul. Domaniewska 41 na rzecz wykonawcy BBF Sp. z o.o., 60-451 Poznań,

ul. Dąbrowskiego 461 kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 612/12

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

zamawiającego – Wodociągi Kieleckie Sp. z o.o. na KONTRAKT XIII POMOC TECHNICZNA

NR 3. Opracowanie i przygotowanie kompletnych dokumentacji przetargowych na wybór

Wykonawców robót budowlanych realizowanych w ramach Projektu p.n. „Kompleksowa

ochrona wód podziemnych aglomeracji kieleckiej”, wobec czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, wniósł w dniu 28

marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 612/12).

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 marca 2012 r. O czynności

zamawiającego, wnoszący odwołanie został powiadomiony w dniu 19.03.2012 r. pismem

informującym o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2011/S 248-403791 w dniu 24.12.2011 r. Postępowanie prowadzone jest

według procedury obowiązującej dla postępowań przekraczających kwotę określoną w

rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla usług.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 3

oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do których

naruszenia doprowadziło zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy –

DHV Polska Sp. z o.o.- a także zaniechanie odrzucenia tej oferty. Odwołujący wniósł o

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i

wyboru oferty odwołującego.

W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący wskazał na podstawę do wykluczenia z

postępowania wykonawcy DHV Polska Sp. z o.o. i odrzucenia tej oferty z uwagi na treść

gwarancji przetargowej nr SLG6297IN/12, stanowiącej wadium zabezpieczające ofertę w

postępowaniu. Treść gwarancji zawiera niepełne określenie przypadków utraty wadium,

ponieważ brak jest wskazania okoliczności przewidzianej w art. 46 ust. 4a ustawy. Powoduje

to, iż gwarancja jest niekompletna, co oznacza, iż wykonawca nie wniósł wadium w

przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto wybrany wykonawca w wykazie usług, tj. załączniku nr 6 (str. 14 oferty) wskazał

usługę, której należyte wykonanie zostało potwierdzone załączonym na stronach 16-18

protokołem zdawczo-odbiorczym. Protokół nie potwierdza należytego wykonania usługi, a

tym samym wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.

3

W dniu 2 kwietnia 2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie

zamawiającego wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o.

Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby złożył odpowiedź na odwołanie, w

której uwzględnił w całości podniesione zarzuty.

Wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o. na wezwanie Prezesa Izby wniósł w terminie

ustawowym sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie

znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,

z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych

w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009

r., Nr 223, poz. 1778).

Na posiedzeniu niejawnym, w którym uczestniczyły strony i wykonawca zgłaszający

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, iż w

związku z uwzględnieniem w całości zarzutów przez zamawiającego i wniesieniem

sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego odwołanie podlegało rozpoznaniu

na rozprawie na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego

odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp

i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oraz oferty złożonej przez DHV POLSKA Sp. z o.o. Izba uznała, iż

odwołanie w części podlegało uwzględnieniu.

Zakresem zaskarżenia objęta została czynność oceny oferty wnoszącego sprzeciw –

DHV POLSKA Sp. z o.o. - wybranej jako najkorzystniejsza, która zdaniem odwołującego, nie

została zabezpieczona wadium, a wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Wskazane okoliczności wypełniały,

zdaniem odwołującego, przesłanki do wykluczenia wykonawcy DHV POLSKA Sp. z o.o.

4

z postępowania wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a

także uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1

pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania decydującym, z uwagi na dalej idące

skutki dla oferty, był zarzut skierowany wobec treści gwarancji wadialnej, którego

uwzględnienie prowadzić musiałoby do wykluczenia wykonawcy z postępowania niezależnie

od wyniku oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe Izba w

pierwszej kolejności zajęła stanowisko w przedmiocie wadium wniesionego przez DHV

POLSKA Sp. z o.o. w formie gwarancji bankowej.

Wykonawca DHV POLSKA Sp. z o.o. wniósł wadium w postaci gwarancji udzielonej przez

ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach, zapłaty na rzecz zamawiającego każdej

kwoty do łącznej wysokości nie przekraczającej 15.000,00 zł. Zobowiązanie banku miało

charakter nieodwołalny i bezwarunkowy, a w treści gwarancji wskazano na okoliczności,

których wystąpienie uprawniało zamawiającego do skierowania żądania zapłaty.

Wymienione w treści gwarancji przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały wskazane

wprost, jako wymagany element żądania zapłaty świadczenia i dotyczyły sytuacji, w której

wybrany wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub

nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wypełniało one zatem katalog

podstaw do zatrzymania wadium wskazanych w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych. W treści gwarancji nie została natomiast uwidoczniona przesłanka

opisana w art. 46 ust. 4 a ustawy, uprawniająca do zatrzymania wadium w sytuacji, kiedy w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, wykonawca nie złożył

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że

udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Izba uznała, iż gwarancja, której treść nie pozwala na stwierdzenie w sposób niebudzący

wątpliwości, iż zamawiający będzie mógł w każdym przypadku regulowanym ustawą Prawo

zamówień publicznych skutecznie dochodzić zapłaty kwoty pieniężnej od ubezpieczyciela,

nie może być uznana za wadium zabezpieczające ofertę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Wielokrotnie Izba zajmowała stanowisko, w którym wskazywano

na konieczność dochowania staranności przy wnoszeniu wadium, w szczególności przy

redagowaniu podstawy roszczenia zamawiającego, jeżeli wadium wnoszone było w formie

gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej. W wyrokach z dnia 12.10.2010 r. (sygn. akt

KIO 2115/10) oraz 28.10.2012 r. (sygn. akt KIO 2234/10) Izba uznała, iż w sytuacji, kiedy w

treści gwarancji dokonywano enumeratywnego wymienienia przesłanek do zatrzymania

wadium, pominięcie którejkolwiek z podstaw zatrzymania wadium określonej w ustawie

5

prowadzić musi do uznania, iż zatrzymanie wadium byłoby możliwe tylko w przypadkach

opisanych w treści gwarancji. W takiej sytuacji uznawano, iż wadium nie zostało wniesione

zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Na takim samym stanowisku

stoi skład orzekający w niniejszej sprawie. Wadium może być uznane za skutecznie

wniesione jedynie wówczas, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom ustawy Prawo

zamówień publicznych. Jeżeli w treści gwarancji dokonano wyszczególnienia okoliczności

uprawniających do wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium, które nie wypełniało w pełni

katalogu przesłanek zatrzymania wadium, to nie ma podstaw do przyjęcie, iż zabezpiecza

ona roszczenia zamawiającego wykraczające poza jednoznaczne zobowiązanie

ubezpieczyciela. W dokumencie nie musi być cytowane brzmienie przepisów art. 46 ust. 4a i

5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli rezultatem zabezpieczenia jest

nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) lub pełnomocnictw, uchylenie się wykonawcy od

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też niewniesienie wymaganego

zabezpieczenia. W orzecznictwie uznaje się za nieprawidłowe odstępstwa w kształtowaniu

rezultatu zabezpieczenia, które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do

ustawowej formuły zatrzymania wadium (tak Sąd Okręgowy we Wrocławiu, sygn. akt X Ga

81/09 z 09.04.2009 r.).

Izba jednocześnie uznała, iż treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której

zamawiający wymieniając konieczne elementy wadium wnoszonego w formie gwarancji lub

poręczenia, wskazał jedynie na okoliczności zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust.

5 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zmienia wcześniejszej oceny skuteczności

wniesienia wadium. Należy bowiem mieć na uwadze, iż przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych dotyczące wadium mają charakter bezwzględnie obowiązujący i w sytuacji,

kiedy zapisy specyfikacji pozostają w sprzeczności z tymi przepisami, pierwszeństwo zawsze

należy przyznać przepisom ustawy. Podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie oznaczonej

sygnaturą akt KIO/UZP 1102/09, utrzymane przez Sąd Okręgowy w Poznaniu rozpoznający

skargę wniesionej na wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r. (sygn. akt X Ga 71/10).

Niezależnie od powyższego, w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sprzeczność

postanowień siwz z regulacją ustawową, można jedynie mówić o pewnej niedokładności

zamawiającego, która nie może usprawiedliwiać przyjęcia jako prawidłowego wadium, które

nie zabezpiecza ewentualnego żądania wypłaty kwoty stanowiącej zabezpieczenie oferty w

sytuacji opisanej w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze zaprezentowaną powyżej argumentację, Izba uznała, iż oferta złożona

przez DHV POLSKA Sp. z o.o. nie była zabezpieczona wadium, co powinno prowadzić do

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych i uznania tej oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Ponieważ oferta DHV POLSKA Sp. z o.o. została uznana za

6

najkorzystniejszą, zachodziła podstawa do uwzględnienia odwołania z uwagi na naruszenie

przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych).

Odnośnie zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia wykonawcy DHV POLSKA Sp. z

o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

Izba uznała, iż podnoszone okoliczności nie uzasadniały przyznania w tym zakresie

zasadności twierdzeniom odwołującego.

Odwołujący opierał zarzut na stwierdzeniu, iż załączony do oferty dokument – protokół

zdawczo-odbiorczy – nie potwierdza należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie na

stronie 14 oferty, dotyczącej przygotowania rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków

Czajka. Zasadnicza kwestia, do jakiej sprowadzała się argumentacja odwołującego,

dotyczyła stwierdzenia dopuszczalności przyjęcia, jako podstawy oceny spełniania warunku

udziału w postępowaniu dokumentu, w którym nie znajdowało się potwierdzenie należytej

realizacji usługi. W ocenie odwołującego w protokole zdawczo-odbiorczym brakuje

stwierdzenia wskazującego na prawidłowe wykonania przedmiotu, a tym samym dokument

ten nie mógł potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Po zapoznaniu się z treścią protokołu zdawczo-odbiorczego, jaki i informacją

zamieszczoną w wykazie usług, Izba ustaliła, iż dokument ten dotyczył realizacji fragmentu

prac objętych zamówieniem, w części odpowiadającej opisanemu przez zamawiającego

warunkowi udziału w postępowaniu, jakim było wykonanie co najmniej 1 usługi, której

przedmiotem było wykonanie usługi Pomocy Technicznej poprzez opracowanie i

przygotowanie kompletnych dokumentacji przetargowych (Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia) na wybór wykonawcy robót budowlanych z zakresu uzbrojenia liniowego (sieci

wodociągowo-kanalizacyjnych) o wartości usługi nie mniejszej niż 600.000,00 PLN netto. Nie

było sporu co do oceny wskazanej usługi, jako wystarczającej dla wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu, odwołujący kwestionował jedynie dokument mający

potwierdzać jej należyte wykonanie.

Izba uznała, iż zapis w protokole w części dotyczącej uwag komisji odbiorczej, w

którym komisja odbiorcza potwierdziła przyjęcie wykonanej dokumentacji – etapu umowy,

bez żadnych zastrzeżeń, potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Podobnie Izba oceniła

złożenie podpisów przez przedstawicieli stron umowy pod protokołem, jako potwierdzające

prawdziwość złożonych oświadczeń, w tym w szczególności oświadczenia wykonawcy o

kompletności dokumentacji i jej wykonaniu zgodnie z umową. W oparciu o powyższe, Izba

oddaliła zarzut odwołującego, którego zasadność nie została wykazana przez odwołującego

dowodami, które potwierdzałyby tezę o nienależytym wykonaniu umowy, a załączony

7

dokument nie dostarczał informacji pozwalających na stwierdzenie okoliczności wywodzonej

przez odwołującego.

W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie w zakresie zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych podlegało

uwzględnieniu, co prowadziło do konieczności unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i nakazania zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy

DHV POLSKA Sp. z o.o. i powtórzenia czynności oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego, a także

poniesione przez odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika ograniczone do kwoty

maksymalnej określonej w przepisach rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

8