KIO 593/12

Sygn. akt: KIO 593/12

WYROK

z dnia 10 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę

Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829 Warszawa

przy udziale wykonawcy Grażyny Koneckiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod

firmą Diag - Med Grażyna Konecka, ul. Ryżowa 51, 02-495 Warszawa zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu nr 7 oraz

nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z

uwzględnieniem oferty odwołującego w zadaniu nr 7.

2. kosztami postępowania obciąża Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-

829 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Krajowego Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829

Warszawa na rzecz wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu

21C, 02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy

1

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego

przed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 593/12

Zamawiający - Krajowe Centrum ds. AIDS prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest

„Sprzedaż, magazynowanie i dostawa do finalnego odbiorcy przez Wykonawcę na rzecz

Zamawiającego testów diagnostycznych i zestawów odczynników do monitorowania

pacjentów leczonych antyretrowirusowo - 12 zadań”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 13 października 2011 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 204 - 332179.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”.

Pismem z dnia 26 marca 2012 roku odwołujący - Beckmann Coulter Polska Sp. z o.o. wniósł

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadań 5, 6, 7 i 8, w którym

zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 186 ust. 2 zdanie 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art.

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jej treść odpowiadała

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), zaniechanie wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechanie wykonania, powtórzenia i unieważnienia

czynności, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez odwołującego dnia

28 listopada 2011 oraz niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia

2012 roku Sygn. akt KIO 2792/11, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz innych

przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.

Wykazując interes we wniesieniu odwołania oraz możliwość poniesienia uszczerbku w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący podał, że

zamawiający w dniu 18 listopada 2011 roku po raz pierwszy poinformował odwołującego o

odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, że

załączone do oferty dokumenty nie zawierały wszystkich informacji, podawanych w

tożsamych dokumentach, publikowanych na referencyjnej stronie internetowej producenta

Beckman Coluter. Czynność zamawiającego była przedmiotem odwołania z dnia 28

listopada 2011 roku, które zostało uwzględnione przez zamawiającego, w dniu 30 listopada

2011 roku. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2011 roku wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w odpowiedzi

3

na to, odwołujący w dniu 19 grudnia złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami

potwierdzającymi kompletność i oryginalność dołączonych do oferty dokumentów. W dniu 19

grudnia 2011 roku zamawiający ponownie dokonał czynności odrzucenia oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że odwołujący złożył

dokumenty dotyczące testu nr referencyjny/katalogowy A07757 w języku polskim, które nie

mogą zostać uznane za kpię oryginału w języku polskim ani tłumaczenie na język polski

załączonego oryginału w języku angielskim. Czynność zamawiającego była przedmiotem

odwołania z dnia 29 grudnia 2011 roku, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą

uwzględnione w dniu 10 stycznia 2012 roku (Sygn. akt KIO 2792/11). Izba uwzględniając

odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty

odwołującego.

W dniu 15 marca 2012 roku zamawiający po raz trzeci poinformował odwołującego o

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyborze oferty złożonej

przez wykonawcę Diag – Med. Sp. z o.o. Grażyna Konecka.

Wskazując na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadań nr 5, 6 i 8

odwołujący podniósł, że oferta została odrzucona za względu na niezgodność z pkt 6

Warunków Granicznych, podanych w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia oraz warunki jego realizacji” , z uwagi na niezgodność odczynników z aparaturą

i oprogramowaniem posiadanym przez poszczególne laboratoria.

Do wszystkich wskazanych zadań odwołujący zaoferował identyczny pod względem

fluorochromów zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych, izocyjanian fluoresceiny (FITC),

fikoerytrynę (PE) i R-fikoerytrynocyjaninę 5 (PC-5).Tymczasem, wszystkie cytometry

produkowane przez firmę Becton - Dickinson (w zadaniach 5, 6, 8) są przystosowane do

wykorzystywania jako trzeciego barwinka odczynnika zawierającego barwnik Per-CP.

Zaoferowany przez odwołującego barwnik PC- 5 różni się od barwnika Per – CP długością

fali maksimum emisji (670 nm) i kształtem widma, co zdaniem zamawiającego będzie

skutkowało błędnym skalibrowaniem cytometru, znacznym obniżeniem czułości pomiaru.

Ewentualna wymiana optycznego filtra pasmowego jest technicznie niemożliwa do

wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza warunki certyfikatu aparatu.

Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego, wskazując, że barwnik PC- 5

może być zamiennie stosowany z Per-CP bez ingerencji w konstrukcję aparatu. Twierdzenia

zamawiającego są nieuzasadnione i nie znajdują pokrycia ani w praktyce ani opracowaniach

naukowych.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający odrzucając dwukrotnie ofertę odwołującego nie

kwestionował dotychczas zgodności oferty odwołującego z pkt 6 Warunki graniczne. Jeden z

ekspertów powołany na rozprawie przed KIO dnia 10 stycznia 2012 roku podkreślał wysoką

4

jakość zaoferowanych przed odwołującego odczynników. Zamawiający, na którym spoczywa

ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne nie przedstawił żadnych

dowodów na potwierdzenie podnoszonych przez siebie twierdzeń.

Argumentacja zamawiającego jest niespójna, bowiem gdyby została uznana za zasadną to

zamawiający winien odrzucić ofertę złożoną przez Diag – Med. W zakresie zadania nr

7.Laboratoria wymienione w tym zadaniu, wyposażone są w cytometry z filtrem pasmowym

670 nm produkowane przez odwołującego. Skoro zatem maksimum emisji fluorescencji

PerCp różni się od PC5, co uniemożliwia ich zamienne stosowanie to oferta Diag – Med nie

spełnia pkt 6 warunków granicznych.

Zamawiający nie określił w siwz, że przedmiotem zamówienia są wyłącznie zestawy

zawierające barwnik Per – CP, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty

odwołującego.

Odnośnie zadania nr 7, odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu

oferty jak niezgodnej z pkt 7 Warunków Granicznych załącznika nr 1 „Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji” z uwagi na to, że odczynniki

zaoferowane przez odwołującego zawierają inne klony przeciwciał, które rozpoznają inne

epitopy (determinanty antygenowe) w porównaniu z przeciwciałami wybranymi w ramach

realizacji zadań 5, 6, 8. Odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 3 siwz dopuścił

składanie ofert częściowych na co najmniej jedno zadanie, w pkt 7 warunków granicznych

postawił wymóg, aby wszystkie dla zadań nr 5-8 zaoferowane zestawy przeciwciał składały

się z przeciwciał w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych

klonów. Odwołujący wskazał na wewnętrzną sprzeczność i wykluczanie się tych

postanowień. Wywiódł, że biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne przedstawione przez

zamawiającego należy stwierdzić, że wykonawca który złożyłby ofertę wyłącznie na zadanie

nr 7 nie miałby de facto żadnych szans na uzyskanie zamówienia, bowiem jego oferta

podlegałaby odrzuceniu. Zaoferowane przez odwołującego odczynniki spełniają warunek

graniczny pkt 7, gdyż dla wszystkich zadań zaoferowano jednakowe odczynniki

CD4/CD8/CD3 FITC/PE/PC5 z odpowiednimi kontrolami izotopowymi IgG1/IgG1/IgG1

FITC/PE/PC5.

W dalszej części odwołania odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykonania, powtórzenia

i unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada

2011 roku oraz zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt

KIO 2792/11. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał zarówno wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej jak również zaniechał wykonania innych żądań

zawartych w odwołaniu, czym naruszył przepis art. 186 ust. 2 zdanie drugie. Pomimo

jednoznacznego stwierdzenia przez Izbę w wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku naruszenia

przez zamawiającego dyspozycji art. 1896 ust. 2 zdanie drugie, zamawiający nadal nie

5

wykonał postanowienia pkt 9 żądania sformułowanego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012

i nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,

4. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu legitymuje się

interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we wniesieniu odwołania. Na skutek

czynności zamawiającego odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną może doznać

uszczerbku, w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

Ustalenia faktyczne przedstawione w treści odwołania nie są między stronami sporne.

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania wykonania, powtórzenia i

unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada

2011 roku, z uwagi na okoliczność, iż zarzut ten był już przedmiotem orzeczenia Krajowej

Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt KIO 2792/12

stwierdziła w uzasadnieniu, że „Izba uznała wobec tego, że Zamawiający uwzględniając

odwołanie, w wyniku czego zostało umorzone postępowanie odwoławcze w sprawie o

sygnaturze akt 1536/11 miał obowiązek wykonać postanowienia pkt 9 wniosku (żądania)

Odwołującego zawartego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012 r., w którym odwołujący

domagał się on dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej”. Zdaniem Izby w tym

zakresie odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już

przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 2792/12,

dotyczącego tego samego postępowania i wniesionego przez tego samego odwołującego

( 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp).

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykonania wyroku o Sygn. akt KIO 2792/12 z

dnia 10 stycznia 2012 roku, Izba zważyła, że zamawiający zgodnie z sentencją

przywołanego orzeczenia unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzył

6

czynność oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Istotnie Zamawiający nie

dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż takie żądanie było

zawarte w treści odwołania i Izba w uzasadnieniu orzeczenia wskazała na zaniechanie

wykonania żądania odwołującego polegającego na wyborze jego oferty jako

najkorzystniejszej. Zamawiający w toku oceny ofert doszedł bowiem do wniosku, że oferta

odwołującego w zadaniach 5 - 8 podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp. Izba wskazuje, że obowiązek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym,

także wówczas, jeśli w toku ponownego badania i oceny oferty stwierdzi, że istnieją, inne niż

wcześniej podniesione (w toku uprzedniego badania i oceny ofert) okoliczności

uzasadniające dokonanie tej czynności. W sytuacji ujawnienia, w toku powtórnego badania i

oceny ofert, przesłanek do odrzucenia oferty zamawiający ma nie tyle uprawnienie co

obowiązek dokonać tych czynności.

W zakresie zarzutów dotyczących zadań 5,6 i 8.

W Załączniku nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji”

dla zadań 5, 6, 7 i 8, zamawiający podał warunki graniczne dla zestawów odczynników do

jakościowej i ilościowej oceny subpopulacji limfocytów CD3, CD4 i CD8 metodą cystometrii

przepływowej – dotyczy zadań 5- 8. Warunki graniczne (konieczne do spełnienia):

pkt 1 – Zestawy odczynników przeciwciał monoklonalnych i kontroli izotopowych umożliwiają

wykonanie oznaczenia i kontroli jakościowej – sprzętowej i programowej, w trybie

automatycznym bez ingerencji operatora, przy wykorzystaniu sprzętu będącego w

posiadaniu laboratoriów wykonującego badania – nie dotyczy systemów otwartych.

pkt 6 – zgodność wyżej wymienionych odczynników z aparaturą i oprogramowaniem

posiadanym przez poszczególne laboratoria.

pkt 7 – wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane zadaniach, składają się z przeciwciał ( w

ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD) pochodzących od tych samych klonów.

Zamawiający podał także w załączniku nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia

wykaz laboratoriów – odbiorców wraz ze wskazaniem posiadanej przez nich aparatury.

Wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne uzyskanie dodatkowych informacji o

sprzęcie posiadanym przez dane laboratoria i jego wymogach odczynnikowych.

Wszystkie laboratoria, ujęte w zadaniach 5, 6, i 8 posiadają cytometry przepływowe Becton

Dickinson: Facs Scan, Facs Sort, Facs Canto, Facs Count, FACS Calibur.

Odwołujący zaoferował dla wszystkich zadań identyczny pod względem fluorochromów

zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych: izocyjanian fluoresceiny (FITC), fikoerytrynę ( PE) i

R- fikoerytryno cyjaninę 5 (PC- 5) – FITC/PE/PC5. Tymczasem produkowane przez Becton

Dikinson zestawy odczynników zawierają jako trzeci barwnik Per-CP - FITC/PE/Per-CP.

7

W ocenie zamawiającego, barwniki PC- 5 i Per –CP różnią się długością fali maksimum

emisji (670 nm i 680 nm) i kształtem widma. Ponadto jak wskazano w opinii merytorycznej z

dnia 27 lutego 2012 roku dr n. med. Janusza S., stanowiącej podstawę decyzji o odrzuceniu

oferty należy pamiętać, że cytometr skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z

automatycznym ustawieniem macierzy kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla

kompletu odczynników znakowanych FITC/PE/PC- 5.

Zamawiający wskazał także, iż w przypadku odczynnika zawierającego barwnik PC5 tylko

50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora, co powoduje znaczne obniżenie

czułości pomiaru. Ponadto zamawiający wskazał, że w systemach zamkniętych wymiana

filtra pasmowego dla 680 nm na inny (dostosowany do widma barwnika PC-5) jest

technicznie niemożliwa do wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza

warunki certyfikatu aparatu.

Rozpatrując sprawę pod względem merytorycznym Izba oparła się na dowodach złożonych

przez strony. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na okoliczność, że dowód

zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego spoczywa

w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne w postaci uzyskania

przedmiotowego zamówienia. (art. 6 k.c.).

Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które zaprzeczyłyby

stawianym przez zamawiającego zarzutom zawartym w decyzji o odrzuceniu oferty

odwołującego co do: różnic pomiędzy barwnikami PC-5 i Per-CP w długości fali maksimum

emisji, kształtu widma. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom, że cytometr

skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z automatycznym ustawieniem macierzy

kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla kompletu odczynników znakowanych

FITC/PE/PC-5. W trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, że kalibracja w przypadku

zastosowania odczynników produkcji odwołującego przy pracy na cytometrach Becton –

Dickinson będzie odbywać się manualnie, przed każdym pomiarem.

Brak także dowodów na okoliczność, że zastosowanie odczynnika zawierającego barwnik

PC-5, produkowanego przez odwołującego nie wpłynie na obniżenie czułości pomiaru i nie

zaburzy uzyskiwanych wyników. Tymczasem zamawiający, opierając się na opinii dr nauk

med. Janusza S. z dnia 27 lutego 2012 roku, podniósł, że w przypadku odczynnika

zawierającego barwnik PC 5 tylko 50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora,

co powoduje znaczne obniżenie czułości pomiaru.

Przedstawione przez odwołującego dowody w postaci oświadczeń laboratoriów

wykonujących badania cytometryczne na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z

użyciem odczynników produkowanych przez Beckman Coulter (z barwnikiem PC5) nie

stanowią, zdaniem Izby, zaprzeczenia stawianym odwołującemu zarzutom. Złożone przez

8

odwołującego dowody to oświadczenia woli osób o stosowaniu odczynników Beckman

Coulter do celów diagnostycznych z użyciem cytometrów Becton Dickinson (oświadczenie z

dnia 21.03.2012 roku, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 we Wrocławiu) lub

oświadczenia o tym, że przeciwciała „spełniają wymagania badań cytometrychnych i zgodnie

z metodyką umożliwiają przeprowadzenie badań np. w barwieniu trój – kolorowym (FITC,

PE, PC5) z użyciem cytometru przepływowego Becton Dickinson” ( oświadczenie z dnia

3.04.2012 roku, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej i Immunologii Klinicznej Wieku

Rozwojowego Warszawa, oświadczenie z dnia 16.12.2011 roku Laboratorium Immunologii

Klinicznej, Transplantacyjnej i Hematologii Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku).

Oświadczenia złożone przez odwołującego potwierdzają fakt wykonywania badań

cytometrycznych na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z użyciem odczynników

zawierających jako trzeci barwnik PC5 oraz potwierdzają możliwość przeprowadzania tych

badań zgodnie z metodyką badań cytometrychnych. Nie odnoszą się natomiast do kwestii

podnoszonych przez zamawiającego tj. niedoszacowania wyników czy błędnego

skalibrowania urządzeń w przypadku użycia odczynników Beckman Coulter.

Izba oddaliła złożone przez zamawiającego jako dowód w sprawie oświadczenie producenta

cytometrów Becton Dickinson z dnia 3 kwietnia 2012 roku. Oświadczenie to zostało wydane

przez producenta cytometrów Becton Dickinson, który jest także producentem zestawów

odczynników, zawierających jako barwnik trzeciej fluorescencji Per-CP, a zatem podmiotu

zainteresowanego konkretnym rozstrzygnięciem, co zdaniem Izby czyni ten dowód mało

wiarygodnym.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na

odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zadaniach 5,

6 i 8 była prawidłowa.

W zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 7.

Zamawiający prowadzi postępowanie z podziałem na dwanaście części (zadań). Zgodnie z

pkt 3 działu VI Opis sposobu przygotowania ofert, „zamawiający dopuszcza składanie ofert

częściowych na co najmniej jedno zadanie”. Zadanie nr 7 dotyczyło zamówienia na zestawy

koniugowanych przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/Cd8 oraz kontroli izotypowych

zgodnie z procedurą producenta przeciwciał do jednoczesnej oceny jakościowej i ilościowej

9 procentowej) do systemu otwartego – dla uzyskania 1 750 efektywnych wyników.

W pkt 7 warunków granicznych „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz

warunków jego realizacji” wskazał, że „wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane

zadaniach, składają się z przeciwciał (w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD)

pochodzących od tych samych klonów”. Laboratoria ujęte w zadaniu nr 7 dysponują

cytometrami produkcji Becman Coulter.

9

Niespornym między stronami jest, że wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane przez

odwołującego w zadaniach 5-8 składają się z przeciwciał w ramach jednej grupy

klasyfikacyjnej CD, pochodzą od tych samych klonów. Zatem niewątpliwie odwołujący spełnił

wymóg pkt 7 warunków granicznych.

Odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na to, że w pozostałych zadaniach 5, 6 i 8

zamawiający dokonał wyboru oferty oferującej inne klony przeciwciał niż klony

zaproponowane w zadaniu 7 przez odwołującego, jest pozbawione uzasadnienia prawnego

i merytorycznego. Zamawiający, prowadząc postępowanie z podziałem na zadania

częściowe dokonuje oceny każdego z zadań oddzielnie i nie może uzależniać w żaden

sposób wyboru oferty w danym zadaniu od innych ofert złożonych na pozostałe zadania,

czyli od okoliczności niezależnych od danego wykonawcy. Postanowienie pkt 7 warunków

granicznych nie można rozumieć inaczej niż jako wymóg, aby wszystkie zestawy przeciwciał

zaoferowane w zadaniach, przez danego wykonawcę składały się z przeciwciał, w ramach

jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych klonów.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego

w zadaniu nr 7 i w tym zadaniu nakazała zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,

z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………

10