KIO 473/12

Sygn. akt: KIO 473/12

WYROK

z dnia 22 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel

Spółka S.A., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Jawna, SYNKRET

w przez ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec prowadzonym postępowaniu

zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Ciechanowie Sp. z o.o.,

ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów,

przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 473/12 po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

odrzucenia oferty przez wykonawców się złożonej wspólnie ubiegających

o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo

Inżynieryjno-Budowlane Spółka Jawna, SYNKRET S.A. i czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji

w Ciechanowie Sp. z o.o., ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów, i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał

Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Spółka Jawna, SYNKRET

S.A., ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) od zamawiającego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji

w Ciechanowie Sp. z o.o., ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria

Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Spółka

Jawna, SYNKRET S.A., ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: …………............…

2

Sygn. akt: KIO 473/12

Zamawiający: Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Ciechanowie Spółka z o.o. prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

w przedmiocie: „Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Płońskiej w Ciechanowie ". Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.

2011/S 225-365761 w dniu 23 listopada 2012 r.

Konsorcjum wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie REMETKOR-BIS

Maria Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Spółka Jawna,

SYNKRET S.A. wniosło odwołanie wobec czynności oceny ofert w przedmiotowym

postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej - oferty

wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),

zwanej dalej „Pzp”:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego

jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 7 Pzp, tj. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców w wyniku ww. czynności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności odrzucenia oferty

odwołującego,

2. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iż w dniu 29 lutego 2012 r. otrzymał od

zamawiającego informację o wyniku oceny ofert w postępowaniu, odrzuceniu oferty

odwołującego i wyborze oferty wykonawcy MELBUD S.A. jako najkorzystniejszej.

W ust. 26 pkt 2 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający stwierdził, iż ceną

oferty jest kwota wymieniona w Formularzu oferty, która powinna wynikać z Załącznika

Cenowego będącego Załącznikiem Nr 2 do Oferty. W ust. 26 pkt 4 SIWZ zamawiający podał,

iż suma wszystkich wartości netto wyszczególnionych w Załączniku Cenowym powinna

odpowiadać łącznej cenie oferty netto. W tym załączniku należało podać kwoty wynikające

z poszczególnych kosztorysów lub ich sumy, wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów

robót. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, iż cena ofertowa jest ceną ryczałtową,

wynikającą z kosztorysów i przedmiarów robót.

3

Zgodnie z ust. 26 pkt 8 SIWZ, opłatę za zajęcie pasa drogowego należało podać

w Załączniku Cenowym - poz. 2.4 i 10.4. Wysokość ceny za zajęcie pasa należało przewidzieć

i uwzględnić w ofercie na podstawie obowiązujących przepisów, dokumentacji projektowej oraz

własnego doświadczenia zawodowego. Sposób obliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego

(powierzchnię, czasookres oraz stawki za 1 m2) wykonawca powinien przedstawić

w oddzielnym wyliczeniu. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, iż koszty zajęcia pasa

drogowego zostaną zwrócone wykonawcy po przedłożeniu zapłaconych decyzji (faktur)

zarządcy drogi najpóźniej przy końcowym rozliczeniu umowy, przy czym:

a) jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie niższa od podanej w ofercie, zwrócona

zostanie kwota określona w decyzji, natomiast różnica między tą kwotą, a podaną

w ofercie zmniejszy łączną kwotę umowy,

b) jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie, zwrócona

zostanie kwota podana w ofercie.

Odwołujący przyznał, że nie złożył odrębnego formularza przedstawiającego wyliczenie

opłaty za zajęcie pasa drogowego, jednakże podał w ofercie kwotę stanowiącą opłatę za

zajęcie pasa drogowego w pkt 2.4 i 10.4 Załącznika Cenowego. Kwota ta uwzględnia treść

obowiązujących przepisów, dokumentację projektową oraz doświadczenie zawodowe

wykonawcy. Zgodnie z ust. 26 pkt 8 SIWZ kwota ta jest wiążąca za cały okres realizacji

zamówienia i stanowi podstawę rozliczenia z zamawiającym, tj. w przypadku jeśli kwota

wynikająca z decyzji zarządcy drogi będzie niższa od podanej w ofercie, odwołujący otrzyma

kwotę określoną w decyzji, a różnica między tą kwotą, a podaną w ofercie zmniejszy łączną

kwotę umowy, natomiast jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie,

odwołujący otrzyma kwotę podaną w ofercie.

Mając na uwadze wskazaną treść SIWZ należy uznać, że wymagany formularz

wskazujący sposób obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego (z podaniem powierzchni,

czasookresu oraz stawki za 1 m2) nie ma żadnego znaczenia dla treści oferty. Ma charakter

wyłącznie pomocniczy, a co za tym idzie niezłożenie tego formularza nie może świadczyć

o braku zgodności treści oferty ze specyfikacją. Nie można przyjąć, iż brak formalny, za jaki

należy uznać brak formularza sposobu obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego, który ma

charakter pomocniczy wobec formularza ofertowego, w którym została podana cena ryczałtowa

za zajęcie pasa drogowego, powoduje sytuację, w której oferta nie zapewnia realizacji

zamierzonego i opisanego w treści SIWZ celu. Należy więc stwierdzić, że oferta odpowiada

przedmiotowi zamówienia, a cena ofertowa obejmuje wszystkie elementy stanowiące przedmiot

zamówienia.

Wykonawca MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu w dniu 15 marca 2012 r. zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

4

Przystępujący podniósł, że oferta odwołującego nie odpowiada wymaganiom

określonym w pkt 26 ppkt 4 oraz ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślił,

że zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr 4) z dnia 2 grudnia 2012 r.

potwierdził wymóg dotyczący podania w ofercie wraz z odrębnym sposobem obliczenia kosztów

zajęcia pasa drogowego, co nie zostało wypełnione przez odwołującego. Wykonawca nie złożył

w ofercie wymaganego odrębnego załącznika z takim wyliczeniem. Podane natomiast w pkt 2.4

koszty w wysokości 5000 zł są zdaniem przystępującego znacznie zaniżone wobec wysokości

obowiązujących stawek za zajęcie pasa drogowego w drodze krajowej.

Zdaniem przystępującego, uzupełnienie oferty w powyższym zakresie nie jest możliwe,

gdyż kosztorys ofertowy nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp

podlegającym uzupełnieniu. Brak przedstawienia przez wykonawcę wyceny tego elementu

robót powoduje brak możliwości rozliczenia robót na etapie realizacji zamówienia.

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł

o oddalenie odwołania

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania

odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniające do wniesienia odwołania.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy MELBUD S.A. do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli treść oferty nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. Niezgodność, o której mowa w tym przepisie musi mieć charakter niezgodności

merytorycznej, dotyczącej zaoferowanego świadczenia. Niezgodność formalna nie wpływa na

treść oferty rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy co do zaoferowania przedmiotu

zamówienia wypełniającego wszystkie wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może zatem odrzucić ofertę na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie wówczas, gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta

wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji,

5

a tym samym zaoferowane świadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi

w szczególności wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi

zamówienia, a ponadto stwierdzone niezgodności dotyczą istotnych jego elementów.

Jak wynika z treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział kosztorysowy sposób

wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Potwierdzają to warunki umowne, w których

zamawiający przewidział obowiązek wykonawcy w zakresie prowadzenia książki obmiarów.

Taki sposób rozliczenia kontraktu potwierdził także jednoznacznie zamawiający

w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 12 grudnia 2011 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6.

Z punktu widzenia kosztorysowego charakteru wynagrodzenia istotne znaczenie mają

kosztorysy ofertowe, które zawierają ceny jednostkowe, które będą podstawą rozliczeń za

wykonane roboty. W ust. 26 pkt 2 siwz (Opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający stwierdził,

iż ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu oferty, która powinna wynikać z Załącznika

Cenowego, w którym należało podać kwoty wynikające z poszczególnych kosztorysów lub ich

sumy, wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów robót. Przyznał ten fakt również

odwołujący, który w toku rozprawy sprostował swoje stanowisko i stwierdził, iż wywód

przedstawiony w odwołaniu odnośnie ceny ryczałtowej w przedmiotowym zamówieniu należy

odnosić wyłącznie do pozycji kosztów opłaty za zajęcie pasa drogowego.

Jednym z elementów kosztowych, który należało ująć w ofercie był koszt opłaty za

zajęcie pasa drogowego. Opłatę za zajęcie pasa drogowego należało podać w Załączniku

Cenowym – w dwóch pozycjach, tj. 2.4 i 10.4. Jak wskazał zamawiający w „Uwadze” do pkt 4

siwz (w pkt 2) „Wykonawca powinien na podstawie projektu organizacji ruchu, przedmiarów

i własnego doświadczenia policzyć koszty związane z ograniczeniem, zamknięciem lub

utrudnieniami w ruchu na czas budowy, następnie w porozumieniu z zarządcą drogi wyliczyć

koszty organizacji ruchu oraz opłatę za zajecie pasa drogowego i ująć je w cenie ofertowej”.

Zamawiający powierzył wykonawcom sposób obliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego

(powierzchnię, czasookres oraz stawki za 1 m2) według ich własnej kalkulacji. Zamawiający

wymagał wykonania kalkulacji indywidualnej w tym zakresie (pkt 2.4 i 10.4 Załącznika

Cenowego) - nie narzucił wykonawcom jednolitego sposobu kalkulacji tego elementu robót. Jak

wyjaśnił zamawiający na rozprawie, każdy wykonawca w zależności od przyjętej technologii

i organizacji robót oraz własnego doświadczenia mógł przewidzieć indywidualne rozwiązania

w zakresie dotyczącym zajęcia pasa drogowego na czas wykonywania robót

W złożonych w tym postępowaniu ofertach wykonawcy przyjęli bardzo różne sposoby

kalkulacji i podali koszty ww. opłaty znacznie różniące się wysokością: od kilku tysięcy złotych -

w przypadku odwołującego i kilkunastu tysięcy - w przypadku innego wykonawcy, do ponad stu

tysięcy złotych oraz kilkuset tysięcy złotych w przypadku innych wykonawców.

6

Zamawiający nie oceniał przedstawionych przez wykonawców sposobów kalkulacji ani

wysokości przyjętego w ofercie kosztu opłaty za zajęcie pasa drogowego. Zamawiający nie

kwestionował również wysokości żadnej z opłat przyjętych przez poszczególnych wykonawców,

w tym nie kwestionował również wysokości opłaty w ofercie odwołującego, pomimo tak

znacznych różnic w ich wysokości. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie dotyczącym np.

kanalizacji deszczowej (pkt 10.4 Załącznika Cenowego) niektórzy wykonawcy przyjęli zerową

opłatę, ponieważ zarządca drogi objętej inwestycją nie nalicza opłaty przy wykonywaniu tych

robót. Część wykonawców przewidziała jednak koszty w tej pozycji.

W przypadku odwołującego zamawiający również nie kwestionował wysokości

przyjętych przez odwołującego kosztów w pozycji 2.4 i 2.10 Załącznika Cenowego. Nie zwracał

się do wykonawcy o złożenie wyjaśnienia w tym zakresie, nie podnosił, że przewidziana kwota

nie jest wystarczająca na pokrycie opłaty za zajęcie pasa drogowego w zakresie niezbędnym

do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie podnosił także

okoliczności, że przewidziany przez odwołującego koszt opłaty za zajęcie pasa drogowego jest

niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Takie zarzuty nie były podstawą stwierdzenia

przez zamawiającego, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. W zawiadomieniu z dnia 28 lutego 2012 r. (pkt 4) zamawiający jednoznacznie

wymienił jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty odwołującego wyłącznie „brak w ofercie

załącznika przedstawiającego informację o sposobie wyliczenia opłaty za zajecie pasa

drogowego wymaganego w SIWZ pkt 26 ppkt 8 str.24”. Zdaniem Izby z powyższego wynika,

że zamawiający kwestionował jedynie brak formalny, a nie niezgodność merytoryczną oferty.

Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika bowiem, że wymagana przez

zamawiającego kalkulacja ww. opłaty nie ma żadnego znaczenia dla treści oferty. Nieistotny

z tego punktu widzenia jest kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie kontraktu,

gdyż zamawiający przewidział zupełnie inny sposób rozliczenia tego elementu robót. Sposób

ten nie jest w żadnym stopniu uzależniony od składników przyjętych do kalkulacji tej opłaty.

Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 26 ppkt 8, koszty opłaty za zajęcie pasa drogowego

zostaną zwrócone wykonawcy po przedłożeniu zapłaconych faktur/decyzji zarządcy drogi,

najpóźniej przy końcowym rozliczeniu umowy, przy czym koszty te nie mogą być wyższe niż

kwota wynikająca z oferty, gdyż zamawiający zwróci wykonawcy kwotę wynikającą z decyzji

zarządcy drogi - jeśli kwota ta będzie niższa od podanej w ofercie, natomiast - jeśli kwota

wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie, to zwrócona zostanie kwota podana

w ofercie. Rozliczenie nastąpi zatem wyłącznie w oparciu o ogólną kwotę kosztów opłaty

podaną w Załączniku Cenowym przez wykonawcę, która bez względu na rzeczywisty

poniesiony przez wykonawcę koszt jest stała i wiążąca przez cały okres wykonywania umowy.

Specyfikacja nie przewiduje modyfikacji tej wartości w zależności od faktycznie poniesionych

7

opłat. Ryzyko, że wykonawca poniesienie większe koszty w tym zakresie spoczywa w całości

na wykonawcy.

Odwołujący podał w Załączniku Cenowym do oferty kwoty stanowiące opłatę za zajęcie

pasa drogowego w pkt 2.4 i 10.4, odpowiednio 5 000,00 zł (netto) i 9 600,00 zł (netto). Nie

złożył jednak szczegółowej kalkulacji opłaty za zajęcie pasa drogowego. Według oświadczenia

wykonawcy, kwoty podane w Załączniku Cenowym uwzględniają treść obowiązujących

przepisów, dokumentację projektową oraz doświadczenie zawodowe wykonawcy. Odwołujący

ujął zatem w ofercie koszty opłaty za zajęcie pasa drogowego, zgodnie z wymaganiami

zamawiającego. W tym zakresie nie można więc postawić zarzutu, że oferta nie uwzględnia

pewnego elementu składowego przedmiotu zamówienia. Zauważyć przy tym należy, jak już

wcześniej wskazano, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego takich okoliczności nie

powoływał.

Mając na uwadze powyższy stan rzeczy należało uznać, że brak złożenia przez

odwołującego w ofercie kalkulacji opłaty za zajęcie pasa drogowego nie ma znaczenia dla treści

oferty. Obliczenie to ma charakter wyłącznie pomocniczy, informacyjny. Zamawiający nie zawarł

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień, z których wynikałoby,

że informacje zawarte w indywidualnej kalkulacji, dotyczące powierzchni, czasookresu lub

stawki za 1 m2, mają jakiekolwiek znaczenie na etapie oceny ofert lub też na etapie realizacji

zamówienia. Brak formalny, polegający na niezłożeniu kalkulacji opłaty za zajęcie pasa

drogowego nie ma żądnego wpływu na zakres zaoferowanego świadczenia. Brak załącznika

o charakterze wyłącznie informacyjnym nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w sytuacji, gdy wykonawca przewidział w ofercie

pełen zakres robót, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, co potwierdził jednoznacznie

w ofercie gwarantując w pkt 4.3 „wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią:

SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.” W tych okolicznościach zamawiający nie był

uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność

powyższa została dokonana z naruszeniem ww. przepisu ustawy Pzp, które ma wpływ na wynik

postępowania, a zatem stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdzone naruszenie stanowi

podstawę uwzględnienia odwołania. W konsekwencji należało uznać, że czynność powyższa

skutkowała w postępowaniu naruszeniem art. 7 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła,

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

8

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do

wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………...............……

9