KIO 436/12

Sygn. akt: KIO 436/12

WYROK

z dnia 13 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Paweł Trojan

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez Asseco Poland S.A.,

ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Koleje

Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian

postanowień istotnych warunków co do opisu specyfikacji zamówienia

przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych i zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania poprzez jego doprecyzowanie w zakresie:

1.1 postanowień odnoszących się do terminu realizacji zamówienia poprzez jego

wydłużenie do co najmniej 4 miesięcy;

1.2 postanowień odnoszących się do wskazania przez zamawiającego konkretnych

miejsc posadowienia Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji

kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na

etapie realizacji zamówienia poprzez rezygnację z tego postanowienia lub

doprecyzowanie wymogów dotyczących podania wykonawcom w specyfikacji

przed upływem terminu do składania ofert konkretnych miejsc posadowienia

Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji kolejowych

określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji;

1.3 postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu

rozszerzenia oferty zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka)

poprzez doprecyzowanie warunków i zakresu modyfikacji tego

oprogramowania;

2. kosztami postępowania obciąża Koleje Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1,

03-802 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland

S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od Kolei Mazowieckich KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa

na rzecz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów kwotę: 18 600 zł

00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………

Sygn. akt: KIO 436/12

Koleje Mazowiecki KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)

prowadzą, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na: „Usługę pośredniczenia w sprzedaży biletów z Biletomatów”. Postępowanie

to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa

Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym UE z dnia 21 lutego 2012 r. pod nr 2012/S 35-056804.

W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

(dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 marca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone

odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu

21 lutego 2012 r.

Postanowieniem Izby z dnia 6 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana

do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron.

Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz na

rozprawie w dniu 12 marca 2012 r.

Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika w

przedmiotowej sprawie:

I. Stanowisko Odwołującego.

Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzuty wobec postanowień SIWZ wskazał na

naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w

sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym

samym w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję;

3) art. 487 Kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykroczenie

Zamawiającego poza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z

umowy wzajemnej.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie

modyfikacji SIWZ poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie

konkretnych miejsc lokalizacyjnych posadowienia biletomatów w ramach stacji kolejowych

określonych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ, w tym także wskazanie źródeł energii

elektrycznej i uzyskania wstępnej zgody zarządcy / właściciela terenu na uruchomienie

urządzeń, ewentualnie także o uzyskanie przez Zamawiającego niezbędnych zgód i

uzgodnień we wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenia do

instalacji zasilającej. Odwołujący wniósł ponadto o zdefiniowanie (w sposób umożliwiający

wykonawcy właściwe oszacowanie kosztów w zakresie modyfikacji oprogramowania) usług /

elementów mających znajdować się na Karcie Mazowieckiej.

W uzasadnieniu swoich zarzutów i żądań Odwołujący wskazał na nierealność

wymogu opisanego w pkt 1.1) IV SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) dotyczącego

zainstalowania i uruchomienia zgodnie ze standardowymi warunkami 42 szt. Biletomatów w

lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 3 do SIWZ w terminie do dnia 1 czerwca 2012 r.

Odwołujący wskazał na to, że - biorąc pod uwagę procedurę udzielenia zamówienia

publicznego oraz termin otwarcia ofert wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 6 marca

2012 r. – wykonawca będzie miał co najwyżej 2,5 miesiąca, a praktycznie nawet jeden

miesiąc na zrealizowanie zamówienia w części dotyczącej lokalizacji określonych w

załączniku nr 3 do SIWZ. Podkreślił, że samo dostarczenie biletomatów przez producenta

trwa minimum 6 miesięcy, na potwierdzenie czego dołączył do odwołania pisma

producentów. Wskazał także, że przedmiot zamówienia obejmuje także inne elementy

oprócz dostawy urządzeń; wskazał na przykładowe z nich. Zwrócił także uwagę na

konieczność uzyskania licznych pozwoleń związanych z zamontowaniem i użytkowaniem

biletomatów oraz podpisanie umów najmu bez wiedzy z kim mają być one podpisane.

Zwrócił uwagę na brak wskazania w treści SIWZ dokładnych lokalizacji i umiejscowienia

urządzeń na wyszczególnionych w treści załącznika nr 3 stacjach kolejowych, co nie

pozwala Odwołującemu na przesadzenie czy wystarczające dla prawidłowego i zgodnego z

obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu umowy będzie przyłączenie urządzenia

na zasadzie wykonania instalacji wewnętrznej czy też konieczne będzie dokonanie

zgłoszenia w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zwrócił uwagę na czasochłonność

uzyskania wszystkich pozwoleń i zgód w tym przedmiocie.

Wskazał także na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 28 lutego 2012 r.

do SIWZ gdzie Zamawiający potwierdził, że nie posiada niezbędnych zgód i uzgodnień we

wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenie do instalacji zasilającej,

w tym nie posiada warunków wydawanych dla przyłączy elektroenergetycznych z

uzgodnioną trasą przebiegu linii zasilającej, odpowiednich pozwoleń na posadowienie

urządzeń, stosownych zgód właścicieli gruntów i obiektów, gdzie mają być posadowione

automaty, uzgodnień z Zakładem Uzgodnień Dokumentacji w lokalizacjach, w których są one

wymagane. Tymczasem wszystkie te elementy objęte są przedmiotem zamówienia i za ich

zrealizowanie odpowiada wykonawca. Podkreślił, że Zamawiający nie wziął także pod

uwagę, że niektóre z dworców w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia będą w

trakcie remontów albo będą objęte gwarancją, co będzie wymagało dodatkowych uzgodnień

z wykonawcami tych remontów.

Odwołujący wskazał także na zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia,

zwracając w tym zakresie uwagę także na postanowienia dotyczące przyszłej umowy.

Podkreślił, że Zamawiający nie ma uprawnień do kształtowania tych postanowień bez

zapewnienia równości stronom umowy. Według niego Zamawiający nie może także

narzucać wykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązań niemożliwych do wykonania.

Podniósł, że dopuszczane jest wprowadzenie przez Zamawiającego postanowień

przenoszących znaczną część ryzyka na jedną ze stron umowy, ale przy założeniu, że

ubiegający się o zamówienie musi uzyskać przed upływem terminu składania ofert pełny

zakres informacji pozwalający na należyte zdefiniowanie i ocenę ryzyk, co wykonawca musi

uwzględnić w swojej ofercie. Wskazał, że, aby wykonawcy mogli złożyć oferty muszą mieć

jednoznacznie i wyczerpująco opisany przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji.

Naruszenie tego obowiązku i jednoczesne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, której

ponosić nie może skutkuje niemożnością przyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez

wykonawcę, a następnie wycenę oferty. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował

następujące elementy dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia:

1) brak na etapie ofertowym wskazania konkretnych miejsc lokalizacyjnych

biletomatów;

Odwołujący wskazał tutaj na par. 4 pkt 1 postanowień umowy, gdzie Zamawiający

zobowiązuje się do wskazania konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w lokalizacjach

wskazanych w załączniku nr 3, ale dokona tego dopiero po podpisaniu umowy. Powyższe

uniemożliwia, zdaniem Odwołującego, dokonanie prawidłowej kalkulacji dotyczącej

przewidywanej ilości sprzedanych biletów co ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie za

realizację zamówienia. Podkreślił, że wykonawca nie wie, czy biletomaty mają być

posadowione na peronach czy też w budynkach dworcowych, tymczasem konkretne

umiejscowienie biletomatów ma znaczenie dla ilości sprzedanych biletów. W tym kontekście

wskazał, że Zamawiający podał w formularzu ofertowym kwotę 2 201 400 zł miesięcznie jako

kwotę stanowiącą wpływy netto ze wszystkich biletomatów. Zamawiający jednocześnie nie

udostępnił wykonawcom podstaw tych wyliczeń w związku z czym Odwołujący wniósł o

wyjaśnienie w tym zakresie wątpliwości, bądź wskazanie dokumentów, na podstawie których

Zamawiający dokonał oszacowania tych wpływów.

2) brak udostępnienia przez Zamawiającego analiz związanych z możliwościami

technicznymi uruchomienia biletomatów

W tym zakresie Odwołujący wskazał, że Zamawiający z jednej strony określił

wymagania dotyczące zawarcia przez wykonawców umów najmu lokalu / powierzchni,

dzierżawy terenu, umowy na dostawę energii elektrycznej i innych mediów, z których będzie

korzystał przy realizacji przedmiotu zamówienia, zaś z drugiej strony nie ujawnia

wykonawcom informacji niezbędnych do dokonania analizy możliwości technicznych

uruchomienia biletomatów w lokalizacjach wymienionych w załączniku nr 3 i 4 do SIWZ (tu

wskazał na odpowiedź Zamawiającego do SIWZ na pytanie nr 3 z dnia 27 lutego 2012 r.)

3) brak określenia usług / elementów związanych z Karta Mazowiecką

Odwołujący wskazał także na zapisy pkt 12 pppkt a IV Opisu przedmiotu zamówienia,

gdzie Zamawiający określił obowiązek wykonawcy dotyczący dokonywania modyfikacji

oprogramowania biletomatu w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny

(Karta Mazowiecka). Podkreślił w tym zakresie, że w żadnej części SIWZ Zamawiający nie

określił jakichkolwiek informacji, jakie elementy mają wchodzić w skład przedmiotowej Karty.

Z tych też względów wykonawca nie wie jakie nakłady związane z modyfikacją

oprogramowania będzie musiał ponieść, aby spełnić niezdefiniowane wymagania

Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił nieprawidłowość przy opisie

przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, iż usprawiedliwieniem dla powyższego nie może

być prowadzenie przedmiotowego postępowania pod hasłem wykonywania usług na Euro

2012.

Dodatkowo Odwołujący wskazał też na niestandardowość oczekiwanych przez

Zamawiającego biletomatów w kontekście ilości akceptowalnych monet w zakresie płatności

przez te urządzenia (wymóg 9 monet, który – jego zdaniem - jest niespotykany). Powyższy

wymóg, zdaniem Odwołującego, wskazuje na konieczność dokonania określonych przeróbek

w dostarczanych biletomatach. Powyższe potwierdza, jego zdaniem, że Zamawiający

preferuje wybór oferenta już częściowo operującego na rynku czy wręcz wskazuje na wybór

podmiotu prowadzącego działalność na rynku lub powiązanego z aktualnym operatorem

automatów lub też z ich producentem, na co wskazuje krótki termin realizacji niniejszego

zamówienia publicznego przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał odwołanie oraz swoją dotychczasową

argumentację w tej sprawie.

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w

której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na niezasadność zarzutów

odwołania.

Co do zarzutu odnoszącego się do terminu realizacji zamówienia Zamawiający

wskazał, że ustalenie tej kwestii leży wyłącznie w sferze uprawnień Zamawiającego. W jego

ocenie ustalony w niniejszym postępowaniu terminu realizacji zamówienia nie uniemożliwia

wykonania zamówienia.

Co do zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia, powołując się na

orzecznictwo KIO wskazał, że to podmiot zamawiający jest gospodarzem postępowania,

który określa zakres zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy charakteryzujący cel, jaki

zamierza osiągnąć. Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zmierza do

podpisania umowy, której przedmiotem będzie świadczenie usług pośredniczenia w

sprzedaży biletów kolejowych za pomocą biletomatów posadowionych w określonych

lokalizacjach. Z wykonaniem tego obowiązku wiążą się także inne, jakich Zamawiający

zażądał w niniejszym postępowaniu, w tym zawarcie umów najmu / dzierżawy terenu oraz

umów na dostawę mediów. Zamawiający nie może przystać na koncepcję Odwołującego,

aby to wykonawcy określali przedmiot umowy biorąc pod uwagę warunki, jakie oni sami są w

stanie zaoferować. Według Zamawiającego lokalizacja biletomatów określona została w

sposób dostatecznie precyzyjny poprzez określenie stacji, na których winny się one znaleźć.

Podkreślił, że ewentualne różnice z wpływów wynikające z lokalizacji biletomatów (na

peronie, czy w innym miejscu) nie są takiego rzędu, aby na tej tylko podstawie oceniać

opłacalność kontraktu. Wskazał także, że wykonawca nie powinien w ogóle przystępować do

zamówienia, jeśli wątpi w możliwość osiągnięcia z niego zysku. Według Zamawiającego brak

wskazania konkretnych lokalizacji nie uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy

warunków technicznych uruchomienia biletomatów. Miejsca te, w ocenie Zamawiającego,

zostały wskazane w sposób dostatecznie precyzyjny do tego, aby taką analizę

przeprowadzić. Podkreślił, że dla niego jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający nie będzie

żądał zamontowania biletomatów w miejscu, gdzie jest to niemożliwe ze względu na brak

dostępu do niezbędnych mediów. Żądanie takiego świadczenia powodowałby brak

możliwości wykonania umowy. Zamawiający zwrócił także uwagę, że nie widzi także

potrzeby zmiany przedmiotu zamówienia w kontekście ograniczenia wydawanych przez

biletomaty monet do 7 sztuk. Podkreślił, że rozwiązanie to nie jest niemożliwe do spełnienia i

są producenci oferujący tego typu rozwiązania. Ten wymóg, jego zdaniem, nie ogranicza

uczciwej konkurencji w zamówieniu. Zwrócił uwagę na pogląd wynikający z orzecznictwa, że

opisu przedmiotu zamówienia dokonuje podmiot zamawiający stosownie do swoich potrzeb i

może tego dokonać w sposób równy i obiektywny dla wszystkich wykonawców. Wskazał na

swoje potrzeby w tym zakresie – konieczność zapewnienia wydawania monet o wszystkich

istniejących nominałach wynika z obowiązku wydawania reszty za sprzedawane bilety z

dokładnością do 1 grosza.

W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,

ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna z

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2

ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W

odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące postanowień SIWZ, które – w jego ocenie –

utrudniają mu, a nawet uniemożliwiają złożenie oferty w postępowaniu. Powyższe w sposób

pośredni utrudnia Odwołującemu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego

uzyskania oraz naraża go na poniesienie w tym zakresie szkody. Wskazuje to na

wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to

przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała je za zasadne.

Izba ustaliła, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt IV określił swoje

wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W postanowieniach tych wskazał

między innymi na termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazując na dzień 1 czerwca

2012 r. jako datę końcową zainstalowania i uruchomienia 42 szt. biletomatów w lokalizacjach

określonych w załączniku nr 3 do SIWZ oraz dzień 1 września 2012 r. dla 37 szt.

biletomatów w lokalizacjach określonych w załączniku nr 4 do SIWZ (ppkt 1.1). Do SIWZ

załączone zostały załącznik nr 3 i 4, które stanowią wykazy lokalizacji biletomatów

koniecznych do uruchomienia w określonych przez Zamawiającego dwóch terminach

realizacji zamówienia. Wykazy te określają nazwę stacji oraz ilość koniecznych do

zainstalowania w tym miejscu sztuk biletomatów. Określił także wymóg zawarcia przez

wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa stosownych umów najmu lokali / powierzchni,

dzierżawy terenu, umowy na dostawę energii elektrycznej i innych mediów, z których będzie

korzystał przy realizacji zamówienia (ppkt 1.2). Zamawiający wskazał także na wymóg

dokonywania przez wykonawcę modyfikacji oprogramowania Biletomatu w celu rozszerzenia

oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) (ppkt 1.20 lit. a). We

wskazanym pkt IV SIWZ Zamawiający określił również parametry techniczne i wymagania

dla biletomatów, w tym m.in. wskazał na konieczność wyposażenie w system umożliwiający

wydawanie reszty z dokładnością do 1 grosza (ppkt 3.6 lit. b) oraz konieczność wyposażenia

biletomatu w czytnik kart elektronicznych wyposażony w obsługę modułów SAM spełniający

standardy ISO/IEC 14443-1, ISO/IEC 14443-2, ISO/IEC 14443-3, ISO/IEC 14443-4 (ppkt

4.5).

W pkt XIV SIWZ Zamawiający określił, że jedynym kryterium oceny ofert w

przedmiotowym postępowaniu jest cena (ppkt 2). W opisie sposobu obliczenia ceny

Zamawiający wskazał także, że wykonawca jest zobowiązany do oceny kosztów, jakie

będzie ponosił w związku z realizacją zamówienia, a cena ofertowa ma uwzględniać

wszystkie wymagania Zamawiającego oraz obejmować wszystkie koszty związane z

realizacją zamówienia (ppkt 1). Określił też, że do obliczenia ceny należy stosować formularz

cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (ppkt 2). Załącznik nr 2 do SIWZ z kolei

wskazuje w zestawieniu tabelarycznym na konieczność określenia wartości dla całości usług

netto i brutto z wyszczególnieniem stawki podatku VAT poprzez przemnożenie kwoty

określonej przez Zamawiającego prognozowanych średniomiesięcznych wpływów netto z 79

biletomatów w kwocie 2 201 400,00 zł (kolumna nr 3 tabeli) i procentowo określonej przez

wykonawcę stawki prowizji. Wartość ta ma zostać także przemnożona przez okres

świadczenia usługi (24 miesiące). Co do prognozowanej przez Zamawiającego kwoty

średniomiesięcznych wpływów z biletomatów Zamawiający zastrzegł, że nie ponosi

odpowiedzialności w przypadku, gdy faktycznie uzyskane wpływy ze sprzedaży biletów z

biletomatów będą niższe od prognozowanej przez niego kwoty. W załączniku nr 8 do SIWZ

Zamawiający określił wymogi co do znaku Kolei Mazowieckich.

W załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający określił Istotne postanowienia umowy dla

niniejszego zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający m.in. w par. 4 określił, ż będzie on

zobowiązany do wskazania wykonawcy konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w

lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 2 i 3 do umowy (załącznik nr 3 i 4 do SIWZ). W

par. 5 tych postanowień Zamawiający określił zasady rozliczenia stron umowy z tytułu

realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym wskazał, że wynagrodzeniem wykonawcy

będzie prowizja w określonej procentowo wskazanej prowizji naliczanej od miesięcznych

wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów w biletomatów (ust. 2).

Zamawiający w pismach z dnia 27 i 28 lutego 2012 r. udzielił odpowiedzi na

zapytania do SIWZ, które zostały do niego w tym postępowaniu złożone.

W dniu 5 marca 2012 r. Zamawiający skierował do publikacji w Dzienniku Urzędowym

UE ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, wskazując na przesunięcie terminu

składania ofert do dnia 27 marca 2012 r.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający przy opisie przedmiotu

zamówienia dopuścił się określonych naruszeń, które prowadzą do uwzględnienia odwołania

i do konieczności wprowadzenia określonych modyfikacji w postanowieniach SIWZ.

Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i nieprecyzyjny utrudniający możliwość wyceny przez wykonawców

ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia ryzyka, a nawet prowadzący do

niemożności realizacji przedmiotu świadczenia w określonych przez Zamawiającego

warunkach. Powyższe było uzasadnione, biorąc pod uwagę szczególne wymagania

Zamawiającego co do terminu realizacji zamówienia określone w SIWZ, nieprecyzyjne

wymogi związane z lokalizacją biletomatów, a także koniecznością modyfikacji

oprogramowania w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta

Mazowiecka) w kontekście także ustalonego przez Zamawiającego określonego sposobu

wynagrodzenia za przedmiot świadczenia.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął zasadę, że nie będzie

prowadził zakupu na swoją rzecz biletomatów dostarczanych w ramach przedmiotowego

zamówienia. Przedmiotu zamówienia nie stanowi zatem standardowa dostawa określonych

urządzeń oczekiwanych przez Zamawiającego do zakupu biletów. Zakres wynagrodzenia

umownego wyznaczony został tutaj poprzez określenie procentowej prowizji naliczonej od

miesięcznych wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów z biletomatów. Ryzyko

wykonawcy z punktu widzenia przyjętego w SIWZ sposobu wynagradzania za realizację

zamówienia w tym zakresie jest duże, biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający w tym

przedmiocie przedstawił wykonawcom jedynie określoną, prognozowaną kwotę tych

miesięcznych wpływów ze sprzedaży biletów, którą należało przyjąć do wyceny ceny

ofertowej, co do której to kwoty Zamawiający zastrzegł, iż nie jest ona de facto wiążąca

(Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności w przypadku niższych wpływów ze sprzedaży),

nie przedstawiając w tym zakresie choćby podstaw przyjętych przy takiej wycenie dokonanej

przez Zamawiającego.

Izba nie kwestionuje takiego, przyjętego przez Zamawiającego sposobu

wynagradzania wykonawców z tytułu realizacji zamówienia. Sposobu tego także w

odwołaniu nie kwestionował sam Odwołujący, wskazując jedynie na określony kontekst

sytuacji, w której Zamawiający z jednej strony nie dokonuje w sposób precyzyjny opisu

przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wprowadza określonego rodzaju wymogi co do

sposobu realizacji zamówienia, w tym krótkiego terminu wykonania zamówienia, które przy

przyjętym w SIWZ sposobie wynagradzania za realizację przedmiotu zamówienia

uniemożliwiają wykonawcy ocenę ryzyka.

Przywołane okoliczności w ocenie Izby wskazują na konieczność wprowadzenia

określonych zmian w SIWZ, które przede wszystkim doprowadzą do sytuacji, w której opis

przedmiotu zamówienia będzie zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zapewni w tym

postępowaniu zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba nakazując Zamawiającemu dokonanie określonego rodzaju zmian w SIWZ nie

kwestionuje jednocześnie prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska, popartego

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, co do tego, że dysponentem postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkim podmiot zamawiający, który ma

prawo ukształtować postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobu

jego realizacji w uzależnieniu od swoich, a nie wykonawców potrzeb. Powyższe jednak nie

może prowadzić do naruszenia podstawowych regulacji ustawy Pzp w tym zakresie, tj.

przede wszystkim art. 29 ust. 1 nakazującego zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą

mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także wycenę tej oferty przy uwzględnieniu

określonych dopuszczonych ryzyk. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia nie

może także naruszać podstawowych zasad udzielenia zamówienia publicznego, tj. przede

wszystkim określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Ustawodawca przy czynności opisu przedmiotu zamówienia

zasadzie uczciwej konkurencji nadał szczególny walor, wskazując, że przedmiotu

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję

(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W tym zatem zakresie ustawodawca określił, że nie tylko

wykazanie przez wykonawcę wprost naruszenia tej zasady przy opisie przedmiotu

zamówienia świadczy o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, ale również wykazanie choćby

zakłócenia w przejawach realizacji uczciwych praktyk po stronie podmiotu zamawiającego

(utrudnienie uczciwej konkurencji) stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowej sprawie

określone postanowienia SIWZ i jej załączników świadczą o naruszeniu przepisów ustawy

Pzp przez Zamawiającego. Z tych też względów Izba nakazała Zamawiającemu

doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:

1) postanowień odnoszących się do terminu realizacji zamówienia;

2) postanowień odnoszących się do wskazania przez Zamawiającego

konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych

lokalizacjach w ramach stacji kolejowych określonych w załącznikach nr 3

i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji zamówienia;

3) postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu

rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta

Mazowiecka).

Co do postanowień dotyczących terminu realizacji zamówienia Izba uznała za

zasadne uwzględnienie częściowo żądania Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu

wskazywał na nierealność terminu wykonania zamówienia co do biletomatów, których

lokalizacje zostały określone w załączniku nr 3 do SIWZ, gdzie Zamawiający opisał termin

wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, tj. 1 czerwca 2012 r. Podnosił

on, że faktycznie pozostały wykonawcy czas na wykonanie zamówienia to okres 2,5 a nawet

1 miesiąca. Domagał się w tym zakresie wydłużenia terminu do 6 miesięcy. W toku rozprawy

natomiast wskazywał, że okres 6 miesięczny jest niezbędny na dostawę biletomatów, zaś

minimum okres 1 miesiąca jest mu niezbędny na instalację tych urządzeń w określonych

lokalizacjach. Odwołujący do swojego odwołania dołączył korespondencję mailową z firmy

AEP Ticketing Solutions z Włoch, z której wynika, że dostawa określonych 15 urządzeń

może odbyć się w ciągu 90 dni, 25 - w ciągu 120 dni, zaś większa ilość - w ciągu 180 dni.

Dołączono także korespondencję mailowa z przedstawicielem firmy Hoft 7 Wessel AG, z

której wynika możliwość dostarczenia przez tę firmę urządzeń w ciągu 6 miesięcy.

Zamawiający w toku rozprawy wskazywał na to, że weryfikował możliwości dostarczenia

biletomatów w określonym terminie na targach handlowych i oświadczył, że powyższe jest

możliwe w terminie 2,5 miesiąca.

Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania, że kwestionowany przez

Odwołującego termin realizacji zamówienia określony konkretną datą jest nierealny biorąc

pod uwagę także stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w tej mierze na rozprawie.

Jak wynika z dokumentacji postępowania termin składania ofert ustalony przez

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu został przesunięty na dzień 27 marca 2012 r.

Tym samym termin na realizację zamówienia, który może być liczony od momentu

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę, uległ

znacznemu skróceniu (minimum 2 miesiące), powodując niemożność spełniania

świadczenia, co także potwierdził sam Zamawiający. Zamawiający, wskazując w SIWZ

termin relacji zamówienia poprzez określenie konkretnej daty powinien dla realności

wykonania tego zamówienia przewidzieć co najmniej minimalne terminy określone w

przepisach ustawy Pzp na przeprowadzenie procedury udzielenie zamówienia, w tym także

co do możliwości wnoszenia i rozpoznawania środków ochrony prawnej. Tym samym

okoliczność korzystania przez wykonawcę z prawa do złożenia odwołania na postanowienia

SIWZ, a nie korzystanie przez niego z prawa do wnoszenia zapytań do SIWZ, na co

wskazywał w toku rozprawy Zamawiający, nie może być okolicznością z jednej strony

obciążającą dla wykonawcy, któremu przysługuje prawo do składania środków ochrony

prawnej na każdą czynność i zaniechanie Zamawiającego w postępowaniu, a także na treść

ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ, a z drugiej strony usprawiedliwiającą

nieprawidłowości Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba jednocześnie

stwierdziła, że stanowisko Odwołującego co do konieczności wydłużenia terminu realizacji

zamówienia o 6 lub 7 miesięcy nie znajduje oparcia w przedłożonym przez Odwołującego

materiale dowodowym. Przedłożona przez niego korespondencja mailowa wskazuje bowiem

na możliwość dostawy przez dwie różne firmy wymaganych urządzeń w terminie 6 miesięcy

(jedna z firm) lub w terminie 3 miesięcy - 15 sztuk, zaś 4 miesięcy - 40 sztuk (druga z firm).

Uwzględniając okoliczność, że przedmiotem dostawy, której termin jest kwestionowany jest

42 szt. biletomatów Izba stwierdziła, że obiektywnie możliwym jest dostarczenie wskazanych

urządzeń i ich instalacja w terminie 4 miesięcy od daty podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego, biorąc także pod uwagę to, że przedłożone oferty handlowe

wskazują na możliwości danej, konkretnej firmy. W tym zakresie Izba także stwierdziła, że

wystarczającym będzie również czas na ewentualne dostosowanie biletomatów do wymogu

Zamawiającego dotyczącego ilości dopuszczonych w biletomacie monet. Podkreślenia

wymaga, że Odwołujący nie kwestionował tego wymogu jako takiego, na co wskazywał

Zamawiający. Wymóg ten kwestionowany był w kontekście szczególnych wymogów

związanych z realizacją zamówienia, które nie mogą być wypełnione w określonym przez

Zamawiającego terminie realizacji zamówienia. W tym też zakresie Izba podjęła wskazane

rozstrzygnięcie tej kwestii.

Co do postanowień odnoszących się do wskazania przez Zamawiającego

konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji

kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji

zamówienia Izba stwierdziła, że w tym zakresie konieczne jest bądź rezygnacja z tego

postanowienia zawartego w par. 4 pkt 1 Istotnych postanowień do umowy (załącznik nr 9 do

SIWZ), bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego wymogów dotyczących podania

wykonawcom już w postanowieniach SIWZ, przed upływem terminu do składania ofert,

konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji

kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ. W ocenie Izby nałożenie na

wykonawców określonych, szczególnych wymogów co do sposobu realizacji zamówienia

związanych z koniecznością zapewniania przez wykonawcę, który będzie realizował

wskazane świadczenie, zawarcia stosownych umów najmu lokali, czy powierzchni, bądź

dzierżawy terenu, czy zawarcia umów na dostawy energii elektrycznej i innych mediów dla

zapewnienia funkcjonowania biletomatów, przy jednoczesnym braku doprecyzowania przez

Zamawiającego w jakich konkretnych lokalizacjach owe urządzenia mają być zainstalowane i

postanowieniach umowy, które przewidują prawo dla Zamawiającego wskazania tych

konkretnych lokalizacji dopiero na etapie wykonania umowy (co wynika także z odpowiedzi

Zamawiającego na zapytania do SIWZ), potwierdza nieprecyzyjność opisu przedmiotu

zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom właściwe wycenienie ryzyka związanego z takim

sposobem realizacji zamówienia. W tym zakresie przewidziano dla Zamawiającego

alternatywną możliwość naprawienia zapisów SIWZ. Zamawiający zatem powinien bądź

zrezygnować z zapisów umownych pozwalających mu na ingerencję na etapie realizacji

zamówienia w decyzje wykonawcy odnośnie wybrania konkretnej lokalizacji biletomatu na

wskazanych w załączniku nr 3 lub 4 do SIWZ stacjach kolejowych, bądź też doprecyzować w

SIWZ, przed upływem terminu do składnia ofert, miejsc konkretnych lokalizacji biletomatów

na stacjach kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ.

Co do postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu

rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) Izba nakazała

Zamawiającemu doprecyzowanie warunków i zakresu modyfikacji tego oprogramowania.

Zdaniem Izby enigmatycznie sformułowany wymóg konieczności modyfikacji

oprogramowania wymaganego w dostarczanych przez wykonawców urządzeniach, bez

wskazania określonych warunków tej modyfikacji czy jej zakresu, sytuacji w jakich będzie

wymagana modyfikacja tego oprogramowania, uniemożliwia wykonawcy wycenę ryzyka

związanego z realizacją zamówienia. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że w trakcie

wykonywania przedmiotowego zamówienia będzie dostarczał wykonawcy określonego

rodzaju dane związane z tą modyfikacją. Na etapie składania ofert wykonawca zatem nie ma

wiedzy na czym jego przyszłe świadczenie polegające na modyfikacji oprogramowania

będzie polegało, jaki będzie w tym zakresie niezbędny jego nakład pracy i stosowanie

określonego rodzaju urządzeń. Wiedzę o powyższym pozyska on dopiero na etapie realizacji

zamówienia, co nie daje mu odpowiednich podstaw do wyceny swojej oferty.

Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia

przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania co do art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy.

Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9

oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,

obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba

uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie

do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika

Odwołującego.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

....................................