KIO 417/12

Sygn. akt: KIO 417/12

WYROK

z dnia 8 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o.

(pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco Poland S.A., adres dla pełnomocnika: ul.

Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki

Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100 Busko-Zdrój,

przy udziale wykonawcy CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149

Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

oraz nakazuje dokonanie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy

67, 28-100 Busko-Zdrój i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o.

(pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco Poland S.A., adres dla pełnomocnika:

ul. Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Bohaterów Warszawy 67, 28-100

Busko-Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) Info-Lider Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) Asseco

1

Poland S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Gnieźnieńska 12, 40-142 Katowice

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 417/12

Zamawiający - Zespół Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie

zintegrowanego systemu informatycznego w Zespole Opieki Zdrowotnej w Busku-Zdroju".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 25 listopada 2011 r.w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej podnumerem 2011/S 227-368341.

Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W

uzasadnieniu wskazał fakt, iż na jeden dzień przed wyznaczonym terminem składania ofert

dokonał wydłużenia terminu składania ofert o dwa dni. Dokonana zmiana terminu składania i

otwarcia ofert została przeprowadzona z naruszeniem art. 38 ust. 1 pkt. 1 i art. 38 ust. 4a

pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie dokonania zmiany ogłoszenia

o zamówieniu. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania argumentował, że w

wyniku dokonanej zmiany doprowadzono do złożenia oferty przez jednego z wykonawców z

gwarancją wadialną na okres krótszy o jeden dzień od wymaganego. Wykonawca w takich

okolicznościach winien być wykluczony z postępowania. Zamawiający podniósł także, że

dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez wymaganej zmiany ogłoszenia o

zamówieniu, powoduje rozbieżności ogłoszenia o zamówieniu z innymi dokumentami

określającymi termin składania ofert oraz warunki konieczne do udziału w postępowaniu, tym

samym istnieje ryzyko wprowadzenia potencjalnych Wykonawców w błąd, dlatego takie

naruszenie ustawy może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania.

Zamawiający podzielił pogląd wyrażony w wyroku KIO 34/11, zgodnie z którym wykładnia

celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych musi

prowadzić do wniosku, że uwzględniając odpowiednio art. 146 ust. 6 ustawy, wszelkie

niedające się usunąć wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania,

stanowią przesłankę jego unieważnienia.

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Info-Lider Spółka z o.o. i

Asseco Poland S.A., zwani dalej Odwołującym, wnieśli odwołanie na czynność

Zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,

polegającą na unieważnieniu postępowania, pomimo braku przesłanek do wykonania takiej

czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7

oraz art. 146 ust. 6 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o

3

udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, nakazanie

Zamawiającemu badania i oceny ofert w ponownego złożonych przedmiotowym

postępowaniu i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez Zamawiającego oceną przesłanki

unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Poza sporem jest, iż Zamawiający uchybił przepisowi art. 38 ust. 4a pkt. 2 ustawy PZP,

bowiem dokonując przedłużenia terminu składania ofert powinien był, stosownie do treści

tego przepisu przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie

o zmianie ogłoszenia, stosownie do obowiązujących w tym zakresie przepisów i formularzy,

czego jednak nie uczynił.

Stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. W ocenie zaistnienia tej przesłanki, konieczne jest wzięcie pod uwagę treści art.

146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez

Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisów tych wynika,

że unieważnienie postępowania w przedmiotowym przypadku wymaga spełnienia

kumulatywnie następujących przesłanek:

1) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą wynikającą z

naruszenia przepisów ustawy PZP,

2) wada ta musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, tj.

wynikać z naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik

postępowania.

Odwołujący argumentował, że o ile można mówić, że Zamawiający wykazał spełnienie

przesłanki pierwszej (zaniechania przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o

zamówieniu rzeczywiście nie może Zamawiający na obecnym etapie postępowania

sanować, a zatem jest to wada nieusuwalna), tak w żaden sposób Zamawiający nie wykazał

by zaktualizowała się przesłanka druga. Naruszenie przepisów ustawy PZP, tj. art. 38 ust. 4a

wymaga wykazania, iż brak przekazania do publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o

zamówieniu w związku z przedłużeniem terminu składania ofert miał lub mógł mieć wpływ na

wynik postępowania.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że wszystkie oferty złożone w

4

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłynęły w zmienionym

przez Zamawiającego terminie składania ofert. Żadna oferta nie wpłynęła w pierwotnym

terminie składania ofert. Wynika z tego, że wszyscy wykonawcy zainteresowani ubieganiem

się o przedmiotowe zamówienia publiczne zapoznali się ze zmienionym przez

Zamawiającego terminem składania ofert. Z terminem tym zapoznał się zatem również

wykonawca, który złożył ofertę z gwarancją wadialną na okres krótszy o jeden dzień od

wymaganego i z tego tytułu powinien podlegać wykluczeniu z przedmiotowego

postępowania. W tym przypadku zatem to nie brak wiedzy o terminie składania ofert był

przyczyną złożenia wadliwej gwarancji wadialnej. Na przeszkodzie w złożeniu prawidłowej

gwarancji nie mogło również stać samo przesunięcie terminu składania ofert. Wykonawca

ten dysponował gwarancją ubezpieczeniową (załączoną do oferty) i mógł stosownym

aneksem uzyskać od Gwaranta tak nieznaczne przesunięcie w okresie jej obowiązywania.

Odwołujący podkreślał, że informacja o zmianie terminu składania ofert była powszechnie

dostępna na stronie internetowej Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający poinformował o

przesunięciu terminu składania ofert wszystkich wykonawców, którzy w przedmiotowym

postępowaniu składali wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, w tym również wykonawcę, który złożył wadliwą gwarancję wadialną tytułem

wadium.

W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie miał

ani nie mógł mieć wpływu na poszerzenie kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w

przedmiotowym postępowaniu, zatem hipotetycznie do postępowania nie mogła wpłynąć

oferta z korzystniejszą ceną niż najkorzystniejsza oferta złożona, co zmieniałoby w ten

sposób wynik postępowania.

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2011 r.

(sygn. akt KIO 2134/11). Izba w podobnym stanie faktycznym oceniła, iż naruszenie

zamawiającego związane z brakiem publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o

zamówieniu nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, a w konsekwencji

zakwestionowała prawidłowość czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ze

stanu faktycznego wskazanego w tym orzeczeniu wynika, iż konsekwencje zaniechania

zamawiającego były w tym przypadku szersze niż w przedmiotowym postępowaniu, bowiem

zaniechano publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w związku ze zmianą

warunków udziału w postępowaniu, a także zamawiający nie przedłużył terminu składania

ofert w postępowaniu, również nie opublikował informacji w tym zakresie. Postępowanie było

objęte kontrolą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który nie wskazał żadnych zaleceń

pokontrolnych, ani też nie uznał za zasadne, aby koniecznym było unieważnienie

5

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto Odwołujący powoływał się na orzecznictwo KIO odnośnie stosowania art. 146 ust. 6

ustawy PZP, w szczególności wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1698/11)

zgodnie z którym „niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej art. 146

ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, która pozwalałaby zamawiającemu na

unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakąkolwiek wadę postępowania, co

mogłoby zagrażać przestrzeganiu zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy

stwierdzenie wady postępowania miało miejsce po ujawnieniu listy wykonawców lub po

dokonaniu oceny ofert (...)".

Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego wykonawca CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. W ocenie Izby,

wbrew twierdzeniu Odwołującego (wskazanemu w opozycji wobec przystąpienia)

Przystępujący wykazał, iż posiada interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego i

uzyskaniu rozstrzygnięcia na jego korzyść. W przypadku bowiem rozstrzygnięcia niniejszego

odwołania na rzecz Odwołującego, sytuacja Przystępującego uległaby pogorszeniu.

Utraciłby możliwość ponownego wzięcia udziału w postępowaniu i złożenia korzystniejszej

oferty.

W treści przystąpienia, (podobnie jak w piśmie Zamawiającego o unieważnieniu

postępowania z dnia 20 lutego 2012 roku) podkreślony został fakt, że jeden z wykonawców

wniósł wadium niezgodnie z nowym wyznaczonym terminem składania ofert, co mogło mieć

wpływ na wynik postępowania.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega w szczególności na tym, iż oferta złożona

przez Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, wobec czego

gdyby Zamawiający nie unieważnił postępowania Odwołujący miałby szansę uzyskać

przedmiotowe zamówienie.

6

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 31 stycznia 2012 roku dokonał modyfikacji SIWZ przez

zmianę rachunku bankowego, na który należy wpłacać wadium, jak również przez zmianę

terminu składania ofert, przesuwając ten termin o 2 dni, tj. z dnia 1 lutego 2012 roku na dzień

3 lutego 2012 r. Informację o powyżej dokonanej modyfikacji SIWZ Zamawiający zamieścił w

dniu 31 stycznia 2012 roku na swojej stronie internetowej. Wszyscy Wykonawcy złożyli oferty

w dniu 2 lutego i 3 lutego, żaden z Wykonawców nie złożył oferty w pierwotnie wyznaczonym

przez Zamawiającego terminie składania ofert, tj. w dniu 1 lutego 2012 roku.

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Bezwzględnie przesłanki unieważnienia postępowania w sprawie

zamówienia publicznego określa art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

natomiast względna przesłanka unieważnienia umowy określona jest w art. 146 ust. 6

ustawy, dlatego przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania niezbędne jest

ustalenie, czy w przypadku, gdyby postępowanie było przez Zamawiającego dalej

prowadzone i doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowa taka

nie zostałaby unieważniona na podstawie powołanych przepisów ustawy. W ocenie Izby w

przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego brak byłoby podstaw do jej

unieważnienia na podstawie art. 146 ust. 1 i ust. 6.

W niniejszej sprawie należy dokonać oceny, czy zaistniały przesłanki, które uzasadniałyby

unieważnienie postępowania na podstawie artykułu 93 ust. 1 pkt 7. Bezspornym pomiędzy

stronami jest fakt, że Zamawiający dokonał naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której był

zobowiązany na podstawie powyższego przepisu ustawy. Zamawiający dokonał bowiem

modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zmiany terminu

składania ofert, informację tę Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej. W dniu

31 stycznia 2012 r. ukazała się na stronie internetowej Zamawiającego informacja o zmianie

numeru rachunku bankowego, na który należy wpłacać wadium. Równocześnie

Zamawiający poinformował, że zmienia termin składania ofert w przedmiotowym

postępowaniu z dnia 1 lutego na dzień 3 lutego 2012 roku. Zamawiający nie przekazał

jednak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie zmienionego terminu składania ofert do

Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Jakkolwiek zaniechanie czynności

przesłania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich można uznać za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, to w ocenie Izby nie zostało wykazane w przedmiotowym postępowaniu, aby

7

naruszenie tego artykułu stanowiło wadę, która uniemożliwiłaby zawarcie ważnej i

niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wykazanie wpływu na wynik postępowania obciąża

Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie może to być wpływ bliżej nieokreślony i

nieuprawdopodobniony.

Zamawiający uzasadnił swoją decyzję o unieważnieniu postępowania poprzez fakt, że

wprowadzona zmiana doprowadziła do złożenia oferty przez jednego z wykonawców z

gwarancją wadialną na okres krótszy o jeden dzień od wymaganego. Wykonawca w takich

okolicznościach winien być wykluczony z postępowania.

Izba ustaliła, że wykonawca ten – firma ESAProjekt sp. z o.o. - złożył ofertę w dniu 2 lutego

2012 roku, a więc jeden dzień po pierwotnie wyznaczonym terminie do składania ofert. Na

przedstawionej kopii koperty tego wykonawcy został umieszczony napis: „Nie otwierać przed

03.02.2012 r. godz. 09:30”. Powyższe oznacza, że ww. Wykonawca miał wiedzę i pełną

świadomość, że termin składania ofert upływał w dniu 3 lutego 2012 r. Zatem fakt, że ów

wykonawca nie przedłużył terminu gwarancji wadialnej w taki sposób, aby obejmowała ona

okres dłuższy (wynikający z przedłużenia terminu składania ofert) nie wynikał z faktu błędu

wykonawcy co do terminu składania ofert, wywołanego brakiem przekazania zmiany treści

ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Błąd ten

był wynikiem wydłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego, a tak naprawdę tym,

iż wykonawca ten nie przedłużył terminu obowiązywania gwarancji wadialnej. Ta czynność

jednak nie stanowi sporu pomiędzy stronami, nie jest bezprawna i nie jest przedmiotem

odwołania. Brak więc ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Urzędzie Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich nie wpływał na działania wykonawcy. Podanie przez tego wykonawcę

na kopercie zawierającej ofertę napisu „Nie otwierać przed 03.02.2012 r. godz. 09:30”

oznacza, że wykonawca ten miał pewną świadomość tego, jaki jest nowy termin składania

ofert określony przez Zamawiającego. Wynika z tego, że źródłem wiedzy wykonawcy nie

mogło być ogłoszenie zamieszczone w Dzienniku Urzędowym WE, gdyż Zamawiający nie

zamieścił w tym Dzienniku ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert. Tym samym

zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie miało żadnego wpływu na działania tego

wykonawcy. Nie można więc uznać, iż zaniechanie przez tego wykonawcę przedłużenia

gwarancji wadialnej stanowi wyłącznie zaniedbanie tego wykonawcy, nie ma żadnego

związku z niezamieszczeniem przez Zamawiającego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym,

zatem nie można powiedzieć, że stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Zamawiający argumentował, że dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert bez

wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, powoduje rozbieżności ogłoszenia o

zamówieniu z innymi dokumentami określającymi termin składania ofert oraz warunki

8

konieczne do udziału w postępowaniu, tym samym istnieje ryzyko wprowadzenia

potencjalnych Wykonawców w błąd, dlatego takie naruszenie ustawy może stanowić

podstawę do unieważnienia postępowania. Izba zauważa jednakże, że rozbieżność ta nie

miała żadnego wpływu na postępowanie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, złożyli je w

nowym terminie składania ofert określonych przez Zamawiającego. Żadna oferta nie

wpłynęła w dniu 1 lutego 2012 roku, a więc w pierwotnie wyznaczonym terminie do składania

ofert. Zatem nie można uznać, że Zamawiający doprowadził do pogorszenia sytuacji

niektórych wykonawców. Zamawiający nie wykazał zatem, w jaki sposób rozbieżność

wpłynęła na wynik postępowania.

Ponadto Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu, które jest przedmiotem niniejszego

postępowania, ukazało się w dniu 25 listopada 2011 roku. W treści ogłoszenia znalazła się

informacja, iż ogłoszenie zostało przekazane do publikacji w Urzędzie Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich w dniu 22 listopada 2011 roku. Pomiędzy przesłaniem ogłoszenia do

publikacji, a faktycznym ukazaniem się ogłoszenia, upływa określony czas. Powyższe

oznacza, że dzień przekazania ogłoszenia nie oznacza dnia publikacji ogłoszenia. Zatem

najprawdopodobniej (biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający wydłużył termin składania ofert

o zaledwie 2 dni), gdyby Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji do Urzędu

Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 31 stycznia 2012 roku, nie oznaczałoby

to, iż ogłoszenie ukaże się jeszcze w tym samym dniu. Ogłoszenie mogłoby ukazać się w

terminie późniejszym, a niewykluczone, że w dniu nowego terminu składania ofert.

Powzięcie przez wykonawcę informacji o prowadzonym postępowaniu wyłącznie na

podstawie ogłoszenia, które opublikowane byłoby przez Urząd Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich, nie pozwoliłoby na przygotowanie i złożenie oferty w nowym terminie

wskazanym przez Zamawiającego. Okoliczność ta przesądza, że zaniechanie

Zamawiającego nie miało wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Trudno uznać, że działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu stanowią wadę,

która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Wszyscy wykonawcy złożyli oferty

w nowym terminie składania ofert określonym przez Zamawiającego. Biorąc także pod

uwagę czas od przesłania do publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym WE trudno

przypuszczać, że nieukazanie się ogłoszenia o wydłużeniu terminu składania ofert w

Dzienniku Urzędowym WE pozbawiło jakiegokolwiek wykonawcę możliwości złożenia oferty

w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie podjął próby wykazania, że taka sytuacja

mogła mieć miejsce.

Zamawiający w trakcie rozprawy jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej i

niepodlegającej unieważnieniu umowy wskazał zagrożenie wymierzeniem Zamawiającemu

9

korekt finansowych, a tym samym konieczność zapłaty przez Zamawiającego znacznej

kwoty finansowej, której zapłacenie przekracza możliwości Zamawiającego. Co więcej,

Zamawiający wprost wypowiedział się, że możliwość nałożenia korekt finansowych nie

stanowiła podstawy do unieważnienia w dniu 20 lutego 2012 roku. Bowiem Zamawiający

przyznał, iż dopiero dzień przed rozprawą dowiedział się o takiej możliwości, a wiedzę tę miał

powziąć z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z niezidentyfikowanym pracownikiem

Urzędu Marszałkowskiego. Zatem Zamawiający powoływał się na nowe okoliczności, co do

których uzyskał wiedzę już po dokonaniu czynności unieważnienia. Na marginesie jedynie

należy podnieść, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność

wymierzenia Zamawiającemu kar finansowych w przypadku dalszego prowadzenia

postępowania, Zamawiający stwierdzał jedynie okoliczności przyszłe, niepewne.

Z treści pisma o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby okoliczność wymierzenia kar

finansowych była podstawą unieważnienia postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy

podał kolejną przesłankę unieważnienia postępowania, która w jego ocenie stanowi

nieusuwalną wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, tj. fakt, że tylko część

wykonawców została poinformowana przez Zamawiającego telefonicznie o zmienionym

terminie składania ofert. Zamawiający nie powołał się na powyższe okoliczności w treści

uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie mógł zapoznać się z

takimi przesłankami unieważnienia, tym samym nie miał możliwości objąć ich zarzutami

odwołania. Jeśli nie stanowiły one przedmiotu zarzutu, nie mogą być przedmiotem

rozpatrzenia przez Izbę. Art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzuty stanowią

okoliczności faktyczne, na które powołuje się wykonawca w związku z ocenianym

zachowaniem zamawiającego w postępowaniu, które zdaniem wnoszącego środek ochrony

prawnej doprowadziło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający nie podał żadnych

okoliczności faktycznych co do nakładanych na niego korekt jako podstawy uzasadnienia

unieważnienia postępowania. Stąd należy uznać, że nie mogły być one podstawą zarzutów

podniesionych w odwołaniu. Zamawiający, broniąc swojej decyzji, próbuje ją sanować

okolicznościami, które nie stanowiły jej podstawy w chwili jej dokonania i o których

wykonawcy nie zostali poinformowani. Okoliczności te nie mogą mieć wpływu na wynik

postępowania odwoławczego. Jeśli Zamawiający stwierdzi konieczność unieważnienia

postępowania na innej podstawie, to unieważnienie takie będzie nową czynnością

w postępowaniu, o której ma obowiązek poinformować wykonawców i wobec której będą

wykonawcom przysługiwać środki ochrony prawnej.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

11