KIO 399/12

Sygn. akt: KIO 399/12

WYROK

z dnia 14 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Magdalena Grabarczyk

Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez ZUE S.A. w

Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez

Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,

przy udziale Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Kraków - Zarządowi Infrastruktury

Komunalnej i Transportu w Krakowie dokonanie modyfikacji Części II

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na przebudowę linii tramwajowej na odcinku Rondo

Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac Centralny wraz z systemem sterowania

ruchem w Krakowie, w następujący sposób:

1.1. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 1.9 Warunków Szczególnych

Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia

Warunków Ogólnych Kontraktu,

1.2. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 2.1 Warunków Szczególnych

Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia

Warunków Ogólnych Kontraktu,

1.3. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 4.6 Warunków Szczególnych

Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia

Warunków Ogólnych Kontraktu,

1.4. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 8.9 Warunków Szczególnych

Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia

Warunków Ogólnych Kontraktu,

1.5. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 10.2 Warunków Szczególnych

Kontraktu dotyczącej usunięcia akapitu czwartego klauzuli 10.2

Warunków Ogólnych Kontraktu i tym przywrócenie w zakresie

pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu,

1.6. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 10.3 Warunków Szczególnych

Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia

Warunków Ogólnych Kontraktu,

1.7. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 17.4 Warunków Szczególnych

Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia

Warunków Ogólnych Kontraktu;

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury

Komunalnej i Transportu w Krakowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZUE S.A. w

Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Miasta Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w

Krakowie na rzecz ZUE S.A. w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

………….……………………

………….……………………

………….……………………

3

sygn. akt KIO 399/12

Zamawiający, Miasto Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w

Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr

113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na przebudowę linii tramwajowej na odcinku Rondo

Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w

Krakowie.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17.02.2012 r. w Dz.U. UE pod

numerem 2012/S 33-053096 . W tym samym dniu na stronie internetowej

zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną

dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).

ODWOŁANIE

W dniu 27.02.2012 r. - ZUE S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ, w tym warunków kontraktu (zarówno

Aktu Umowy, Warunków Szczególnych Kontraktu, jak i Warunków Ogólnych

Kontraktu), jak i programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).

W związku ze sformułowaniem poszczególnych postanowień części II SIWZ - Wzór

umowy, odwołujący zarzucił zamawiającemu:

I. W rozdziale 1 - Akcie Umowy

4

1. określenie stron umowy -naruszenie art. 33 k.c, 33 1 k.c. w związku z art. 139

ust. 1 Pzp przez wskazanie jako strony umowy jednostki nie posiadającej

podmiotowości prawnej, a więc jednostki, która nie jest władna zawrzeć umowy

z uwagi na fakt nie posiadania zdolności prawnej (kwestionowane

postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis

Izby).

2. użyciu słowa „wszelkich" przy wadach jakie ma usunąć Wykonawca

(preambuła oraz pkt 3) - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art.

139 ust. 1 Pzp przez uznanie, że Wykonawca ma usuwać wszelkie wady jakie

mogą powstać w Robotach, a więc przyjęcie nieograniczonej

odpowiedzialności, podczas gdy z innych dokumentów umowy, jak i z zasad

wiedzy technicznej wynika, że istnieją wady, za których istnienie nie można

Wykonawcy w żadnej mierze przypisać odpowiedzialności, a więc

ukształtowanie warunków umowy (gdzie Akt Umowy ma pierwszeństwo przed

innymi dokumentami) w taki sposób, że naruszone zostały granice swobody

umów (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez

Zamawiającego – przypis Izby)

3. pkt 2 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp,

art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 oraz art. 140 Pzp przez wprowadzenie kolejności

dokumentów umownych w taki sposób, że dokumenty zawierające

niedookreślone postanowienia odnoszące się do zakresu zobowiązań

Wykonawcy mają pierwszeństwo nad ofertą Wykonawcy, jak i dokumentami

przygotowanych przez Zamawiającego (PFU), na podstawie których

Wykonawca będzie przygotowywał ofertę, co powoduje ryzyko arbitralnego

wykorzystywania przez Zamawiającego niejednoznaczności, w sposób

krzywdzący dla Wykonawcy. Ukształtowanie pierwszeństwa dokumentacji

umownej w ten sposób, że postanowienia umowy mają pierwszeństwo nad

PFU (opisem przedmiotu zamówienia) powoduje też to ryzyko, że Wykonawca

nie będzie mógł złożyć oferty w warunkach konkurencyjności

II. w rozdziale 2 - Warunkach Ogólnych Kontraktu (dalej jako WOK)

5

4. pkt 3.1 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp

przez wskazanie, że za wszelkie działania przedstawiciela Zamawiającego

(Inżyniera Kontraktu) kierowane do Wykonawcy, w szczególności jego zgody,

polecenia bądź żądania odpowiedzialność w konsekwencji ponosi Wykonawca,

co powoduje, że mamy do czynienia z ukształtowaniem stosunków umownych

niezgodnie z granicami swobody umów -przerzuceniem na Wykonawcę

odpowiedzialności za działania przedstawiciela Zamawiającego, co pozostaje w

sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

5. pkt 3.5 -naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp

przez przyznanie podmiotowi zależnemu od Zamawiającego, którego nie łączą

żadne stosunki umowne z Wykonawcą, a który jest przedstawicielem

Zamawiającego - czyli Inżynierowi Kontraktu - uprawnień do wiążącego

ustalania sytuacji stron umowy (w szczególności obowiązków) aż do czasu, gdy

ustalenie takie nie zostanie zmienione na mocy klauzuli 20. Takie

uregulowanie sytuacji prawnej Stron - danie jednej z nich (jej

przedstawicielowi) możliwości wiążącego kształtowania sytuacji prawnej stron

umowy do czasu podważenia takiej decyzji zgodnie z procedurą umowną -

powoduje ukształtowanie warunków umownych w sposób sprzeczny z

zasadami współżycia społecznego, a więc z naruszeniem zasady swobody

umów. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania

wszystkich „ustaleń" poczynionych przez przedstawiciela drugiej Strony, co w

sposób oczywisty wykracza i łamie zasady równości stron w umowie,

podważając jej sens.

6. pkt 4.1 użycie słowa „wszelkich" - zarzut analogiczny jak w zarzucie nr 2

(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez

Zamawiającego – przypis Izby)

7. pkt 4.1 - naruszenie art. 140 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. przez

wskazanie, że zakres świadczenia Wykonawcy może wykraczać poza to co jest

w Kontrakcie (a więc we wszystkich dokumentach umownych)

8. pkt 4.1 - naruszenie art. 387 k.c. oraz art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139

ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawca będzie odpowiedzialny za

adekwatność, stabilność i bezpieczeństwo wszystkich operacji na Terenie

Budowy, podczas gdy z samej umowy (np. pkt 2.1) wynika, że dostęp do

6

Terenu Budowy nie będzie wyłączny dla Wykonawcy, a Zamawiający może

wprowadzać także innych wykonawców na Teren Budowy - powoduje to, że

Wykonawca miałby odpowiadać za działania podejmowane przez inne

podmioty (w tym i za Zamawiającego), co jest zarówno niemożliwe jak i

wykracza poza granice swobody umów

9. pkt 4.10-naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 140 p.z.p. przez wskazanie, że

Wykonawca uzyskał określone dane pozwalające mu na przygotowanie oferty

nie na podstawie informacji przedłożonych zgodnie z ustawą, ale wedle innych,

bliżej niesprecyzowanych okoliczności. Powoduje to, że na Wykonawcę

przerzuca się ryzyko związane z przygotowaniem zamówienia - właściwym

określeniu przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia

10. pkt. 4.11 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 140 p.z.p. przez wskazanie,

że Wykonawca oparł wynagrodzenie wynikające z oferty na okolicznościach

nie wynikających z dokumentacji, jaką przygotował Zamawiający, która

powinna - w celu zachowania możliwości złożenia konkurencyjnych ofert - być

przygotowana przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, precyzyjny i

wyczerpujący

11. pkt. 5.2 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wskazanie, że uzgodnienia (zatwierdzenia, dokonywanie przeglądu)

dokonywane przez przedstawiciela Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) z

Wykonawcą nie mają wpływu na sytuację prawną Wykonawcy, podczas gdy

uzgodnienia (a więc oświadczenia Inżyniera - przedstawiciela Zamawiającego)

wskazują na stanowisko drugiej Strony i pozwalają na wykonywanie

zobowiązań zgodnie z wolą drugiej Strony

12. pkt 6.11 - naruszenie art. 387 k.c. oraz 647 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139

ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawca ma

zabezpieczyć spokój oraz chronić osoby i mienie w otoczeniu Terenu Budowy

13. pkt 7.3 - naruszenie art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez

nałożenie na Wykonawcę obowiązku zapewnienia Zamawiającemu

dokonywania inspekcji, sprawdzania postępu produkcji w miejscu ich produkcji

- mając na uwadze fakt, że szereg Urządzeń czy też Maszyn będzie

wytwarzanych u podmiotów, które nie udostępniają tego typu informacji (dbając

o poufność) - a tym samym nikt, nie tylko Wykonawca, nie będzie w stanie

7

zapewnić takiego dostępu (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9

marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby)

14. pkt. 14.6-naruszenie art. 61 § 1 k.c. oraz art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art.

139 ust. 1 p.z.p. przez danie Zamawiającemu (działającemu przez Inżyniera)

prawa do modyfikowania z datą wsteczną oświadczeń woli złożonych w

stosunku do Wykonawcy

15. pkt. 14.11 -naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1

p.z.p. jak i art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) ustawy o podatku od towarów i usług

(VAT) przez wskazanie, że wniosek o Końcowe Świadectwo Płatności może

być wystawiony po dacie otrzymania Świadectwa Wykonania, podczas gdy -

skoro przejęcie Robót następuje w wyniku Świadectwa Przejęcia - wniosek o

Końcowe Świadectwo Płatności warunkujący możliwość wystawienia faktury za

odebranie prac powinien być przedstawiony po wydaniu Świadectwa Przejęcia,

ponadto zarzut odnoszący się do obowiązku wskazywania w tym momencie

(wraz z wnioskiem o wydanie Końcowego Świadectwa Płatności), wszelkich

kwot co do których Wykonawca uznaje się za uprawnionego, podczas gdy

podobny obowiązek w żadnej mierze nie ciąży na Zamawiającym, jak i jest

trudny do wskazania w tak ograniczonym terminie,

16. pkt 14.12 -naruszenie art. 117 § 2 k.c, 119 k.c. i art. 353 1 k.c. w związku z art.

14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zobowiązanie Wykonawcy do zwolnienia

Zamawiającego z wszelkich roszczeń w dacie wnoszenia o wystawienie

Końcowego Świadectwa Płatności, a tym samym ukształtowanie stosunku

umownego w sposób rażąco naruszający dobre obyczaje kupieckie, jak i

również powoduje obejście przepisów o przedawnieniu.

17. pkt 14.14 - naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz

art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawcy będą przysługiwały

wobec Zamawiającego jedynie roszczenia wskazane w odpowiedni sposób (w

dokumentach wskazanych w tym punkcie).

18. pkt. 20.1 - naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz

art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że w wypadku niezgłoszenia roszczenia

w okresie 28 dni, jak i w braku możliwości uzasadnienia roszczenia,

Wykonawcy nie przysługują roszczenia.

8

III. w rozdziale 3 -Warunkach Szczególnych Kontraktu (dalej jako WSK)

19. pkt 1.1.3.3 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1

p.z.p. przez zdefiniowanie Czasu na Wykonanie nie od Daty Rozpoczęcia, a

więc daty w której zgodnie z Kontraktem Wykonawca będzie mógł rozpocząć

prace, ale od Daty Odniesienia, a więc od daty podpisania przez Strony

umowy.

20. pkt 1.1.3.7 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1

p.z.p. przez wprowadzenie rozróżnienia „Okresu Zgłaszania Wad" od „Rękojmi

za wady", „Okresu Rękojmi za Wady" i „Gwarancji Jakości", a tym samym

spowodowanie, że mamy do czynienia z różnymi terminami od dnia

zakończenia prac, od których należy liczyć terminy w których Wykonawca jest

zobowiązany do usuwania wad.

21. pkt 1.1.4.1, pkt. 4.2 - użycie słowa „wszelkich" („wszelkie") - zarzut analogiczny

jak w zarzucie nr 2

22. pkt 1.5 — naruszenie art. 29 ust. 1 p.zp. oraz art. 140 p.z.p. - przez przyjęcie

założenia, że w dokumentach, które składają się na Kontrakt może dojść do

sprzeczności - a tym samym założeniu, że przedmiot zamówienia nie będzie

opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dokładnych i

zrozumiałych określeń,

23. pkt 1.7 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wprowadzenie zakazu cesji na rzecz instytucji finansowych. Prowadzi to

bowiem do naruszenia niezgodnego z granicami swobody umów sytuacji

prawnej stron umowy - Zamawiający -jak wynika z dokumentów umownych -

uzyskał dofinansowanie na zadanie od Instytucji Finansującej, wprowadza do

umowy postanowienia umożliwiające mu dokonywanie zapłaty w zależności od

posiadanych w danym roku środków, a uzależnia od swojej dobrej woli

udzielenie zgody na cesję na rzecz instytucji finansowej

24. pkt 1.9, pkt. 2.1, pkt 4.6, pkt. 4.12, pkt. 4.24, pkt. 7.4, pkt 8.9, pkt. 10.2, pkt.

10.3,pkt. 11.8, pkt. 16.1,pkt. 17.4, pkt. 19.4-naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art.

647 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 p.z.p. przez

wykluczenie uprawnienia Wykonawcy do domagania się pokrycia Kosztu

powiększonego o odpowiedni zysk w sytuacji, gdy, odpowiednio, wskutek a)

9

błędu w Wymaganiach Zamawiającego, b) nieprzekazania Wykonawcy prawa

dostępu i władania wszystkimi częściami Terenu Budowy, c) wprowadzenia

innych podmiotów przez Inżyniera Kontraktu na Teren Budowy, d) wystąpienia

nieprzewidywalnych warunków fizycznych, e) dostosowania się do poleceń

Inżyniera związanych z odkryciem tzw. wykopaliska (jak zdefiniowano w 4.24),

f) poleceń Inżyniera odnoszących się do dodatkowych prób, g) zawieszenia

robót, h) rozpoczęcia użytkowania przez Zamawiającego części Robót,

niezgodnie z umową, i) opóźnienia Inżyniera wykonania Prób Końcowych, j)

polecenia Wykonawcy badania przyczyn powstania wad, gdy okaże się, że

wady nie wynikają z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, k) naprawienia

szkód lub strat w przypadkach stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz 1)

działania Siły Wyższej powstaną opóźnienia, czy też Wykonawca poniesie

Koszt, a tym samym ukształtowanie warunków umowy w sposób dalece

jednostronny, z przerzuceniem na Wykonawcę konsekwencji finansowych

błędów powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego

25. pkt 1.10 - naruszenie art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych (dalej pr. aut.), art. 41 ust. 4 pr. aut., art. 50 pr. aut. oraz art. 353 1

k.c. i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że

przeniesienie autorskich praw majątkowych do Dokumentów Wykonawcy

następuje na wszystkich polach eksploatacji, określenie jako pola eksploatacji

„wykorzystywania w każdy sposób i w każdej formie przez Zamawiającego",

objęcia umową pól eksploatacji nieznanych w dniu zawarcia umowy a więc

wprowadzeniu postanowień niezgodnych z ustawą, jak i nakazie Wykonawcy,

aby ten przenosił na Zamawiającego prawa do korzystania z opracowań, bez

wskazania, że chodzi wyłącznie o opracowania wykonane przez Wykonawcę -

a tym samym stworzenie obowiązku niemożliwego do wykonania, gdyż nikt nie

jest w stanie przenieść na drugą stronę praw do opracowań w sytuacji, gdy

dokonania opracowania utworu może każdy.

26. pkt 2.2 - naruszenie art. 354 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wprowadzanie odpłatności w zakresie obowiązku współdziałania

wierzyciela z dłużnikiem w celu wykonania przez dłużnika jego zobowiązania

(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez

Zamawiającego – przypis Izby).

10

27. pkt 2.4 -naruszenie art. 649 2 § 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wprowadzenie ograniczeń w możliwości domagania się przez

Wykonawcę gwarancji zapłaty. (kwestionowane postanowienia zmienione w

dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).

28. pkt. 3.1 -naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wprowadzanie do umowy zawieranej między Zamawiającym a

Inwestorem postanowień odnoszących się do obowiązków przedstawiciela

Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) wobec Zamawiającego, a więc

wprowadzanie postanowień irrelewantnych wobec stron postępowania, co

wskazuje na naruszenie zasady swobody umów

29. pkt 4.2 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz

art. 151 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie przez Zamawiającego, że 100%

zabezpieczenia powinno być przetrzymane aż do dnia wydania Świadectwa

Wykonania, a nie Świadectwa Przejęcia. Zgodnie z umową to Świadectwo

Przejęcia potwierdza fakt, że Wykonawca w sposób prawidłowy wykonał

przedmiot zamówienia (roboty budowlane, wcześniej przez niego

zaprojektowane), a tym samym przetrzymywanie zabezpieczenia aż do dnia

wydania kolejnego Świadectwa Wykonania stanowi o naruszeniu art. 151 ust 1

p.z.p.

30. pkt 4.15-naruszenie art. 647 k.c. oraz art. 353 1 k.c. wzw. żart. 14 oraz art. 139

ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. przez wprowadzenie obowiązków

wykraczających poza istotę zobowiązania Wykonawcy robót projektowych i

budowlanych (w szczególności przez nieprecyzyjne wskazanie

odpowiedzialności za stan i czystość dróg w sąsiedztwie placu budowy), jak i

przerzucanie na Wykonawcę odpowiedzialności za dostęp do placu budowy,

podczas gdy to z istoty zobowiązania Zamawiającego wynika, że ma on

obowiązek zapewnienia Wykonawcy możliwości prowadzenia robót, a więc w

szczególności dostępu (dojazdu) do placu budowy

31. pkt 4.26 - naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., art. 353 1 k.c. oraz 387 k.c. w

zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzenie obowiązków po

stronie Wykonawcy, których nie można obiektywnie wycenić, w szczególności

mając na uwadze nieprecyzyjność zobowiązań, jakie miałyby spoczywać na

Wykonawcy, a tym samym uniemożliwienie złożenia konkurencyjnych ofert.

11

Ponadto nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykraczających poza

możliwości Wykonawcy - nie ma bowiem takiej możliwości, aby unikać

powodowania jakichkolwiek zakłóceń powiązanych z inwestycją jaka jest

prowadzona. Jest to także przerzucanie na Wykonawcę wszelkich ryzyk

powiązanych z zamierzonym przez Zamawiającego zamierzeniem

inwestycyjnym, co musi być poddane ocenie pod kątem zgodności z zasadami

współżycia społecznego. Nie może być bowiem tak, że Zamawiający wymaga

od Wykonawcy rzeczy niemożliwych.

32. pkt 4.27 - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz

art. 139 ust. 1 p.z.p. przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku uzależnionego

od decyzji przedstawiciela Zamawiającego („przeprowadzi inne prace

nakazane przez Inżyniera"), a tym samym prowadzi to do drastycznego

zachwiania pozycji Stron w umowie co przekracza granice swobody umów

(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez

Zamawiającego – przypis Izby).

33. pkt. 5.1 - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 353 1 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z

art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez przerzucenie na Wykonawcę

odpowiedzialności za błędy w Wymaganiach Zamawiającego. Należy w tym

miejscu zauważyć, ze zgodnie z przepisami ustawy SIWZ musi być

przygotowana przez Zamawiającego w odpowiedni - zgodny z przepisami

sposób. W szczególności przedmiot zamówienia musi być opisany w sposób

wyczerpujący, jednoznaczny i precyzyjny. Jest to podstawowe zadanie

Zamawiającego - właściwe przygotowanie dokumentacji pozwalającej

Wykonawcy na przygotowanie oferty, a następnie prowadzenie - zgodnie z

dokumentacją prac. Wprowadzenie takiego obowiązku miałoby powodować, że

Zamawiający przestaje być odpowiedzialny za właściwe wykonanie swoich

obowiązków. Dodatkowo termin wskazany przez Zamawiającego jest nierealny

- Wykonawca w takiej sytuacji odpowiadałby za stan Wymagań

Zamawiającego nie mając w wielu przypadkach rzeczywistej możliwości

sprawdzenia (proces budowlany jest dynamiczny, pewne okoliczności mogą

zostać sprawdzone dopiero na danym etapie prac). Tak samo niemożliwe jest

zapewnienie przez Wykonawcę, aby przez cały Okres Gwarancji Jakości (10

lat) zapewnił on pozostawanie projektantów do dyspozycji Inżyniera w celu

12

„uczestniczenia w dyskusjach". Jest to termin na tyle nierealny, że praktycznie

żadna osoba fizyczna na rynku nie zawiera zobowiązań o takiej długości, a

więc nikt - nie tylko Wykonawca - nie będzie w stanie wywiązać się z takiego

obowiązku. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br.

przez Zamawiającego – przypis Izby).

34. pkt 7.3 - naruszenie art. 353 1 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139

ust. 1 p.z.p. przez nakazywanie Wykonawcy, aby w każdym przypadku na co

najmniej 3 dni przed zakryciem roboty informował o tym fakcie przedstawiciela

Zamawiającego.

35. pkt 8.1 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wprowadzenie do umowy łączącej Wykonawcę z Zamawiającym

obowiązków Inżyniera (przedstawiciela Zamawiającego) w stosunku do

Zamawiającego, a więc przekroczenie granic swobody umów przez

wprowadzanie do umowy wobec Zamawiającego obowiązków strony trzeciej,

która w żaden sposób nie jest zależna od Wykonawcy

36. pkt 8.1 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -

przez wskazanie, że działanie zgodnie z wymaganiami podanymi w

pozwoleniach nie wpływa na sytuację prawną Wykonawcy - co w przypadku

zadania realizowanego w konwencji zaprojektuj i wybuduj powoduje

przekroczenie granic swobody kontraktowej, powodując, że Wykonawca

będzie ponosił odpowiedzialność w sytuacji, gdy będzie realizował zadanie

zgodnie z wytycznymi (treścią pozwoleń) odpowiednich, uprawnionych ku temu

organów, w szczególności w przypadku sprzeczności treści pozwolenia i

Wymagań.

37. pkt 8.2 - naruszenie art. 647 k.c, art. 353 1 k.c. oraz art. 387 k.c. w zw. z art. 14

oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że obowiązkiem Wykonawcy -

wskazującym na to czy wykonał, czy też nie zakres obowiązków - jest

uzyskanie Świadectwa Wykonania, a więc dokumentu wydawanego przez

przedstawiciela Zamawiającego.

38. pkt 8.4 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wskazanie, że możliwość ubiegania się o przedłużenie czasu na

ukończenie jest uzależniona od wystąpienia okoliczności zawinionych przez

13

Zamawiającego, podczas, gdy kary umowne przewidziane w umowie zostały

za opóźnienie.

39. pkt. 8.7 -naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez przyjęcie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie ryzyka, jak i

możliwości dublowania kar umownych za to samo zdarzenie (kwestionowane

postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis

Izby).

40. pkt. 11.7- naruszenie art. 354 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wskazanie, że Wykonawcy może być ograniczony dostęp do Robót (w

celu usunięcia wad), w przypadkach, gdy jest wymagane zapewnienie

Zamawiającemu należytego korzystania z Robót.

41. pkt. 11.9 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.,

art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że to Świadectwo Wykonania jest

dokumentem, który powoduje, że prace zostały przejęte przez Zamawiającego,

podczas, gdy zgodnie z umową, wcześniej wydawane jest Świadectwo

Przejęcia - i jak wskazuje pkt. 10.1 „roboty będą przejęte przez

Zamawiającego, gdy (...) zostało wystawione Świadectwo Przejęcia dla

Robót", po wydaniu Świadectwa Przejęcia dla danej części, bądź całości

(zgodnie z pkt. 10.2) Zamawiający może użytkować to co zostało przejęte. Co

więcej -jeżeli Zamawiający użytkowałby jakąkolwiek część przed

wystawieniem Świadectwa Przejęcia (dalej zgodnie z klauzulą 10.2) uznaje się,

że taka część została przejęta. Powoduje to tym samym, że Zamawiający

tworzy niejednoznaczne postanowienia SIWZ, wykraczając poza granice

swobody umów.

42. pkt. 11.12- naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wskazanie, że Rękojmia za wady trwa od wystawienia Świadectwa

Wykonania, użycie słowa „wszelkich" przy wadach, ustalenie nieracjonalnych

zasad pierwszeństwa stosowania klauzul, jak i braku powołania się na klauzulę

11.7 i 11.8. rozpatrywać na gruncie zasad współżycia społecznego.

43. pkt 11.13 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -

przez wskazanie, że Okres Gwarancji Jakości trwa od dnia wydania

Świadectwa Wykonania

14

44. pkt. 11.13-naruszenie art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez przyjęcie nierealnego 10-letniego terminu gwarancyjnego, w

szczególności mając na uwadze okoliczność, że dostawy i producenci nigdy nie

dają takich terminów gwarancji

45. pkt. 13.1 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -

przez wskazanie, że zmiany do umowy mogą nastąpić jedynie na mocy

porozumienia Stron w przypadkach, gdy uprawnienie do przedłużenia czasu na

ukończenie, czy też do dodatkowej zapłaty wynika wprost z postanowień

Umowy, a tym samym rażąco narusza granice swobody umów - pomimo

istnienia uprawnienia i tak jest ono uzależnione od zgody Zamawiającego,

46. pkt. 13.3 -zarzut jak wyżej

47. pkt 13.7 oraz pkt. 14.1 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139

ust. 1 p.z.p. przez wskazanie braku możliwości zmiany na wypadek zmiany

stawki podatku VAT

48. pkt. 14.1 - naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. - przez wskazanie, że ilości

wskazane w Wymaganiach Zamawiającego nie mogą być brane pod uwagę

przy ustalaniu zakresu odpowiedzialności Wykonawcy, mając na uwadze fakt,

że to wedle tych ilości Wykonawca przygotowuje ofertę, a Zamawiający

powinien zadbać o jednoznaczność i prawidłowość danych zawartych w

Wymaganiach Zamawiającego

49. pkt. 14.3 - naruszenie art. 62 § 1 k.k.s. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14

oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Zamawiający ma prawo

dokonać „korygowania" Przejściowych Świadectw Płatności o wszelkie

potrącenia, a tym samym wystawienie wadliwej faktury.

50. pkt. 14.4 -naruszenie art. 647 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez uzależnienie uzyskania przez Wykonawcę wynagrodzenia od decyzji

podejmowanych przez Gminę Miejską Kraków (a więc - zgodnie z zarzutem nr

1 - przez właściwą stronę umowy zawieranej w wyniku przeprowadzenia

przetargu).

51. pkt. 14.6 - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wskazanie, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego przy

wystawianiu PŚP należy ustalać wartość wykonanych robót, a nie procent ich

zaawansowania,

15

52. pkt. 14.6 oraz pkt. 14.7 - naruszenie art. 62 § 1 k.k.s. oraz art. 647 k.c. w zw. z

art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że

wartość wystawionej faktury musi być zgodna z wartością poświadczoną do

zapłaty Wykonawcy w wystawionym Przejściowym Świadectwie Płatności. W

zakresie 14.7 analogicznie.

53. pkt. 14.10-naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

przez wskazanie, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego należy w

Oświadczeniu po Ukończeniu podawać kwotę ustaloną w oparciu o

rzeczywiste ilości wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz ceny

jednostkowe, ustalone w Tabeli Elementów Rozliczeniowych

54. pkt. 16.1 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1

p.z.p. przez wskazanie, że w praktyce po ponad 3 miesiącach (111 dniach)

Wykonawca ma prawo zawiesić prace w sytuacji, gdy Zamawiający nie

dokonuje wymagalnych płatności

55. pkt. 16.2 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1

p.z.p. przez wskazanie, że w praktyce po 4 miesiącach Wykonawca ma prawo

odstąpić od Umowy w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonuje wymagalnych

płatności

56. pkt. 17.3 - naruszenie art. 353 1 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1

p.z.p. przez skreślenie przypadków, gdy Wykonawca nie będzie zobowiązany

do naprawiania szkody lub straty w Robotach (w powiązaniu z pkt. 17.2)

(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez

Zamawiającego – przypis Izby).

IV. w rozdziale IV - wzór dokumentu gwarancji jakości

57. art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 1, 3 i 4, art. 4 ust. 1- naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art.

14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez przyjęcie, że

Datą Przejęcia jest data wystawienia Świadectwa Wykonania, a nie

Świadectwa Przejęcia

58. art. 2 ust. 4 - naruszenie art. 387 k.c, 353 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139

ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że przez Okres

16

Gwarancji obiekty będą spełniały przesłanki określone w przepisach prawa -

przepisy prawa są zmienne - tym samym nie ma możliwości oświadczenia, że

w ramach usuwania wad zapewniona zostanie zgodność obiektów z

przepisami prawa, jak i postanowienie to wprowadza brak jednoznaczności w

zakresie opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane postanowienia

zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).

59. art. 5 lit. d) - niezgodne z art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 353 1 k.c. w związku z art. 14

oraz art. 139 ust. 1 p.z.p przez nakazanie Wykonawcy stosować się do

niezałączonych do SIWZ dokumentów obowiązujących u Wykonawcy

(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez

Zamawiającego – przypis Izby).

V. w rozdziale V -załączniku

60. wiersz 4 załącznika pn. Czas na Wykonanie - naruszenie art. 353 1 k.c. w

związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zdefiniowanie Czasu na

Wykonanie nie od Daty Rozpoczęcia, a więc daty w której zgodnie z

Kontraktem Wykonawca będzie mógł rozpocząć prace, ale od Daty

Odniesienia, a więc od daty podpisania przez Strony umowy,

61. wiersz 6 pn. Okres Rękojmi za Wady - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14

oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że

należy go liczyć od Świadectwa Wykonania nie Przejęcia

62. wiersz 7 pn. Okres Gwarancji Jakości - naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art. 387

k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez

wskazanie, że należy go liczyć od Świadectwa Wykonania nie Przejęcia, jak i

ustalenie nierealnego 10-letniego terminu na usunięcie wad w ramach

gwarancji

63. wiersz 14 pn. Okres na powiadomienie o wszelkich błędach lub innych wadach

znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego - naruszenie art. 29 ust. 1

p.z.p., art. 353 1 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

17

64. wiersz 16 pn. Kary za opóźnienie - naruszenie art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14

oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9

marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).

VI. W części III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - Program

Funkcjonalno Użytkowy -

65. II część informacyjna i jej pkt 4 - naruszenie art. 7 p.z.p., art. 29 ust. 1 p.z.p. i

art. 31 ust. 2 i ust. 3

66. III część spis załączników, pkt 5 i 6 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2. (W dniu 9

marca br. Zamawiający udostępnił wykonawcom dodatkowe dokumenty –

przypis Izby).

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wedle norm

przepisanych oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami

ustawy postanowień SIWZ, a więc o nakazanie dokonania następujących zmian

(odpowiednio w stosunku do numerów zarzutów):

1. zmianę określenia stron umowy przez wskazanie, że zamawiającym jest

„Gmina Miejska Kraków, reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury

Komunalnej i Transportu z siedzibą w Krakowie"

2. usunięcia słowa „wszelkich" w preambule Aktu Umowy oraz „wszelkie" w

punkcie 3 Aktu Umowy

3. usunięcia całej treści punktu 2 Aktu Umowy

4. usunięcia całej treści lit. c) w akapicie 5 klauzuli 3.1 WOK

5. usunięcia w klauzuli 3.5 WOK zdania: „Każda ze stron zastosuje się do takiego

porozumienia lub ustalenia jeśli i dopóki nie zostanie ono zmienione na mocy

klauzuli 20 [Roszczenia spory arbitraż]

18

6. usunięcia słowa „wszelkie" w klauzuli 4.1 WOK

7. usunięcia w akapicie 3 klauzuli 4.1 WOK słów zaczynających się od słów: „oraz

wszystkie prace, nawet nie wspomniane w Kontrakcie" do końca zdania.

8. usunięcia akapitu 4 klauzuli 4.1 WOK (zaczynającego się od słów:

„Wykonawca będzie odpowiedzialny")

9. usunięcia całego akapitu 2 klauzuli 4.10 WOK (zaczynającego się od słów:

„Będzie się uważało" do końca klauzuli)

10. usunięcia całej treści lit. b) klauzuli 4.11 WOK

11. usunięcia całej treści ostatniego akapitu klauzuli 5.2 WOK (zaczynającego się

od słów: „Żadne zatwierdzenie ani uzgodnienie")

12. usunięcia słów: „i w jego otoczeniu" w klauzuli 6.11 WOK

13. usunięcia słów „i poza nim" w klauzuli 7.3 WOK lit. b)

14. usunięcia całej treści ostatniej klauzuli 14.6 WOK zaczynającej się od słów: „W

każdym Świadectwie Płatności"

15. usunięcia w klauzuli 14.11 WOK słów „Świadectwa Wykonania" i wprowadzenie

w to miejsce słów „Świadectwa Przejęcia"

16. usunięcia całej treści klauzuli 14.12 WOK

17. usunięcia całej treści klauzuli 14.14 WOK

18. usunięcia całego drugiego akapitu klauzuli 20.1 WOK, zaczynającego się od

słów: „Jeżeli Wykonawca nie zgłosi roszczenia w terminie 28 dni"

19. uchylenia zmiany wprowadzonej w 1.1.3.3 WSK i przywrócenie pierwotnego

brzmienia klauzuli 1.1.3.3 WOK

20. usunięcia całej treści zmiany wprowadzonej w 1.1.3.7 WSK

21. usunięcia słowa „wszelkich" w 1.1.4.1 WSK oraz słowa „wszelkie" w akapicie 3

klauzuli 4.2 WSK

22. usunięcie całej treści klauzuli 1.5 WSK bez przywracania pierwotnego

brzmienia tej klauzuli

23. uchylenia zmiany wprowadzonej w 1.7 WSK i przywrócenie pierwotnego

brzmienia klauzuli 1.7 WOK

24. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt 1.9 WSK a więc przywrócenie treści

podpunktu b) oraz słów „i (b) niniejszej klauzuli", pkt. 2.1 WKS przez

19

przywrócenie treści podpunktu b), pkt 4.6 WSK przez przywrócenie słów „Takie

polecenia będą stanowiły Zmiany w zakresie, w jakim Wykonawca poniesie

Niespodziewany Koszt", pkt. 4.12 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b)

oraz przywrócenia słowa „(b)" w akapicie piątym tej klauzuli, pkt. 4.24 WSK

przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 7.4 WSK przez przywrócenie

treści podpunktu b) w akapicie piątym tej klauzuli, pkt 8.9 WSK przez

przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 10.2 WSK przez przywrócenie treści

akapitu 4-go, pkt. 10.3 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 11.8

WSK przez przywrócenie słów „plus umiarkowany zysk", pkt. 16.1 WSK przez

przywrócenie treści podpunktu b) w akapicie czwartym tej klauzuli, pkt. 17.4

WSK przez przywrócenie treści podpunktu b) oraz pkt. 19.4 WSK przez przy

wrócenie treści podpunktu b). Jednocześnie, jako konsekwencję wprowadzenia

tych zmian należy nakazać usunięcie zmiany dokonanej w 4.11 WSK przez

przywrócenie słów „Z wyjątkami przewidzianymi w Kontrakcie".

25. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt. 1.10 WSK przez skreślenie słów „na

wszystkich znanych w dniu zawarcia kontraktu polach eksploatacji, a w

szczególności", w literze (a) słów: „każdą techniką", całej treści litery (i) i litery

(j), całej treści akapitu zaczynającego się od słów „W przypadku powstania

nowych pól eksploatacji" oraz całej treści akapitu zaczynającego się od słów

„W chwili wydania"

26. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt. 2.2 WSK przez skreślenie słów „i na

koszt"

27. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 2.4 WSK przez skreślenie słów „z

zastrzeżeniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan płatności]"

28. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 3.1 WSK przez skreślenie całej

treści akapitu zaczynającego się od słów: „Inżynier winien uzyskiwać zgodę

Zamawiającego", a kończącego się z punktem xii. wyliczenia

29. usunięcia zmiany wprowadzonej w trzecim akapicie klauzuli 4.2 WSK przez

dwukrotne skreślenie słów „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami

„Świadectwa Przejęcia", jak i w akapicie 7 tejże klauzuli przez skreślenie słów

„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia"

30. usunięcia całej treści klauzuli 4.15 WOK i WSK

31. usunięcia całej treści klauzuli 4.26 WSK

20

32. usunięcia słów: „przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera" w trzecim

akapicie klauzuli 4.27 WSK

33. usunięcia akapitu trzeciego klauzuli 5.1 WSK zaczynającego się od słów „Po

otrzymaniu wezwania na mocy" bez przywracania pierwotnego brzmienia

akapitu 3 i 4 klauzuli 5.1 oraz usunięcie słów „oraz Okresu Gwarancji Jakości"

na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu klauzuli 5.1 WSK

34. usunięcia słów: „co najmniej na 3 dni" w klauzuli 7.3 WSK

35. usunięcia słów: „lub Inżynier /punkt (b) i (c)/:" oraz całej treści lit. (b) i lit. (c) w

klauzuli 8.1 WSK

36. usunięcia słów: „Zgodność z wymaganiami podanymi w pozwoleniach nie

zwalnia Wykonawcy z jakiegokolwiek obowiązku czy odpowiedzialności w

ramach Kontraktu" w klauzuli 8.1 WSK

37. usunięcia słów: „wraz z usunięciem wad i wykonanie zaległych prac zgodnie z

klauzulą 11 dla uzyskania Świadectwa Wykonania, oraz", jak i skreślenia całej

treści lit. (c) klauzuli 8.2 WSK

38. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 8.4 WSK przez zastąpienie lit. od

(a) do (e) WOK treścią liter od (a) do (d) WSK przez przywrócenie oryginalnego

brzmienia klauzuli w tym zakresie, jak i usunięcia zdań zaczynających się od

słów: „Każde przedłużenie" aż do końca wprowadzanych zmian (do słów: „w

większym wymiarze") w klauzuli 8.4 WSK

39. usunięcia zmian wprowadzonych w klauzuli 8.7 WSK przez usunięcie słowa

„opóźnienie" i przywrócenie słowa „zwłoka", jak i ustalenia nowego brzmienia

tiret pierwszego przez zastąpienie proponowanego brzmienia zdaniem: „za

uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)

zgodnie z klauzulą 8.2 [Czas na Wykonanie] - w wysokości 0,1%

Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki od upływu 24

miesięcy od Daty Rozpoczęcia" oraz usunięcia całej treści tiret trzeciego oraz

tiret czwartego klauzuli 8.7 WSK.

40. usunięcia słów „oraz wymagania dotyczące możliwości zapewnienia

Zamawiającemu należytego korzystania z Robót" w klauzuli 11.7 WSK

41. usunięcia zmiany wprowadzonej w trzecim akapicie klauzuli 4.2 WSK przez

skreślenie całej klauzuli 11.9 bez przywracania pierwotnego brzmienia i

21

zastąpienie tej klauzuli następującą treścią: „Dowodem wywiązania się przez

Wykonawcę ze wszystkich obowiązków wynikających z Kontraktu, w tym

usunięcia wad w Okresie Rękojmi i Okresie Gwarancji Jakości będzie

wystawienie w ciągu 21 dni po upływie ww. Okresów Świadectwa Wykonania.

Jeden egzemplarz Świadectwa Wykonania Zamawiający przekaże Wykonawcy

niezwłocznie po jego wydaniu"

42. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 11.12 WSK przez skreślenie słów

„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia",

usunięcia słowa „wszelkich", jak i usunięcia słów: „z zachowaniem

pierwszeństwa postanowień niniejszej Klauzuli 11.12", jak i dodania po słowach

„klauzuli 11.5 [Usunięcie Robót wadliwych]" słów: „jak i klauzuli 11.7 oraz 11.8"

43. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 11.13 WSK przez skreślenie słów

„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia"

44. usunięcia słów: „120 miesięcy" w klauzuli 11.13 WSK i zastąpienia jej słowami

„36 miesięcy"

45. usunięcia słów „przy czym w każdym przypadku dla wprowadzenia Zmiany do

treści Kontraktu konieczne jest zgodne oświadczenie woli Zamawiającego i

Wykonawcy w tym zakresie" w klauzuli 13.1 WSK

46. usunięcia całej treści ostatniego akapitu zaczynającego się od słów: „W

przypadku osiągnięcia porozumienia" w klauzuli 13.3 WSK

47. usunięcia w treści 13.7 WSK zdania „Zmiana stawki podatku VAT nie będzie

podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej", jak i usunięcia w

treści klauzuli 14.1 WSK lit. b) zdania: „W szczególności zmiana stawki

podatku VAT nie będzie podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej"

48. usunięcia całej treści lit. c) w klauzuli 14.1 WSK

49. usunięcia słów: „lub potrącenia" w akapicie drugim klauzuli 14.3 WSK

50. usunięcia całej treści klauzuli 14.4 WSK i przywrócenie pierwotnego brzmienia

klauzuli 14.4 WOK

51. usunięcia słów: „i wartość" w klauzuli 14.6 WSK

52. usunięcia zdania: „Wartość wystawionej faktury musi być zgodna z wartością

poświadczoną jako należną do zapłaty Wykonawcy w wystawionym

22

Przejściowym Świadectwie Płatności stanowiącym podstawę do wystawienia

faktury VAT przez Wykonawcę" w klauzuli 14.6 WSK oraz słów: „wystawioną na

podstawie i zgodnie z Przejściowym Świadectwem Płatności wystawionym

przez Inżyniera" w klauzuli 14.7 WSK.

53. usunięcia zdania „ustaloną w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i

Dokumentów Wykonawcy oraz ceny jednostkowe ustalone w Tabeli

Elementów Rozliczeniowych" w klauzuli 14.10 WSK

54. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu akapitów 1 do 3 w klauzuli 16.1

WOK i zastąpieniu ich nową treścią klauzuli 16.1 WSK, a tym samym

przywrócenia dotychczasowej treści klauzuli 16.1 WOK

55. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu klauzuli 16.2 WOK i zastąpieniu jej

nową treścią klauzuli 16.2 WSK, a tym samym przywrócenia dotychczasowej

treści klauzuli 16.2 WOK

56. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu podpunktów (a), (b), (c), (d), (e), (h)

i przywrócenia usunięcia ww. podpunktów w klauzuli 17.3

57. usunięcia słów: „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami

„Świadectwa Przejęcia" w art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 1 oraz 3 i 4, art. 4 ust. 1

Dokumentu Gwarancji Jakości (DGJ)

58. usunięcia słów: „wymagania określone w przepisach prawa oraz" w art. 2 ust. 4

DGJ

59. usunięcia słów: „przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez

Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za

wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji" w art. 5 ust. 1 lit. d) DGJ.

60. zastąpienia słów „od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą" słowami „od Daty

Rozpoczęcia" w wierszu 4 załącznika nr 5

61. zastąpienia słów „Świadectwa Wykonania" słowami „Świadectwa Przejęcia" w

wierszu 6 załącznika

62. dwukrotne zastąpienia słów „Świadectwa Wykonania" słowami „Świadectwa

Przejęcia" w wierszu 7 załącznika , ponadto tamże zastąpienie cyfry „120"

cyfrą „36"

63. usunięcia wiersza 14 załącznika pn. Okres powiadamiania o wszelkich błędach

lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego

23

64. zastąpienia w pierwszej kolumnie wiersza nr 16 załącznika słów: „Kary za

opóźnienie" na „Kary za zwłokę", a w kolumnie 3-ej zastąpienia słowa

„opóźnienia" słowem „zwłoki"

65. uzupełnienia dokumentów wyszczególnionych w § 19 pkt 4 rozporządzenia

Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji

projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.)

66. uzupełnienia PFU przez przekazanie projektu budowlanego dla zadania II i III

celem doprowadzenia SIWZ do jej zgodności z przepisami ustawy.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że zaskarżone postanowienia SIWZ zostały

ukształtowane w sposób sprzeciwiający się naturze (właściwości) stosunku

zobowiązaniowego, ustawie oraz z naruszeniem zasad współżycia społecznego, a

tym samym zgodnie z art. 353 1 k.c. przekroczone zostały granice swobody

kontraktowej, która wskazuje, że strony zasadniczo mogą ułożyć stosunek prawny wg

swojego uznania, przy uwzględnieniu jednakże wytycznych wynikających z tego

przepisu. Poszczególne przypadki naruszenia ww. granic zostały wskazane poniżej -

jednakże zasadniczo zarzut ten można odnieść do każdego przytoczonego

postanowienia. Zamawiający naruszył w wielu miejscach w sposób rażący zasadę

równości stron stosunku zobowiązaniowego, jednakże najistotniejsze są zarzuty

dotyczące naruszenia ustawy oraz zasad współżycia społecznego (utożsamianych z

zasadami sprawiedliwości kontraktowej i uczciwości kupieckiej) co musi znaleźć

odpowiednią reakcję ze strony Wykonawcy, tj. wnioskowanie o odpowiednią

modyfikację postanowień umownych celem zapewnienia poszanowania

uzasadnionych interesów Wykonawcy, z zachowaniem celu ustawy Prawo zamówień

publicznych. Co równie istotne w wielu miejscach Zamawiający wprowadził obowiązki

niemożliwe do realizacji - a tym samym nieważne z mocy prawa.

Uzasadniając poszczególne zarzuty odwołania wskazano, co następuje:

1. Wskazanie podmiotu nie posiadającego zdolności prawnej jako właściwego

do zawarcia Umowy

24

Zaciągać zobowiązania mogą wyłącznie podmioty posiadające zdolność prawną.

Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu z siedzibą w Krakowie nie zalicza się

ani do osób prawnych, ani do jednostek organizacyjnych nie posiadających

osobowości prawnej, ale posiadających zdolność prawną. Oznacza to, że sam nie

może być wskazany jako podmiot uprawniony do zawarcia umowy (jest jedynie

jednostką miejską reprezentującą w tym zakresie gminę miejską Kraków - która

podmiotowość prawną posiada -jako gmina jest osobą prawną). Tym samym w

umowie stroną, która zawiera umowę powinno być określona Gmina Miejska Kraków,

reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu.

2, 6, 20. Odpowiedzialność za wady

Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za wszelkie wady - zresztą

dokładnie za jakie wady Wykonawca powinien odpowiadać wskazano w klauzuli 11.2

WOK. Niezgodne z zasadami sprawiedliwości społecznej byłoby np. obciążenie

Wykonawcy wadami powstałymi z przyczyn błędnej konserwacji, niewłaściwego

użytkowania czy też np. uszkodzenia przedmiotu przez osoby trzecie lub

Zamawiającego. Za wady nie mogą być także potraktowane niesprawności

wynikające z normatywnego zużycia przedmiotu zamówienia. Tym samym

odpowiedzialność za „wszelkie" wady wskazuje na działanie nieracjonalne, nie

znajdujące uzasadnienia na gruncie ustawy.

3 i 21. Ustalenie pierwszeństwa dokumentów składających się na umowę

zawieraną między Stronami

Zamawiający w pkt 2 Aktu Umowy wskazał jak należy interpretować pierwszeństwo

dokumentów składających się na umowę (w nomenklaturze Zamawiającego -

Kontraktu). Wskazał on, że najważniejszy jest Akt Umowy, później Warunki

Szczególne Kontraktu (WSK), Warunki Ogólne Kontraktu (WOK), Dokument

Gwarancji Jakości, Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Projekt budowlany

rozbudowy al. Jana Pawła II i innych ulic, przebudowy i budowy ekranów

25

akustycznych, rozbudowy infrastruktury tramwajowej wraz z siecią trakcyjną,

przystankami i wyburzenia istniejącej zabudowy; dalej Projekt budowlany stacji

prostownikowej trakcyjnej „Wieczysta"; następnie Tabela Elementów

Rozliczeniowych, SIWZ, Oferta Wykonawcy, Wykaz Odcinków, a na końcu Wykaz

osób stanowiących potencjał kadrowy.

Zdaniem Wykonawcy wprowadzanie jakichkolwiek zasad pierwszeństwa godzi w art.

140 ust. 1 Pzp wskazującym, że „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z

umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie". Skoro bowiem

umowa jest w kolejności interpretacji postawiona znacznie nad ofertą Wykonawcy to

tym samym istnieje ryzyko, że Zamawiający będzie wykorzystywał nieprecyzyjne

postanowienia w Umowie, i korzystając z punktu 2 Aktu Umownego, domagał się od

Wykonawcy realizacji świadczeń odbiegających od Oferty.

Identycznie należy się odnieść do kwestii pierwszeństwa umowy (Aktu Umowy, WSK,

WOK, DGJ nad postanowieniami SIWZ. Wszak art. 140 ust. 3 pzp wskazuje, że

„Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu

zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia" - tym samym

nie może być tak, że z dokumentów umownych może wynikać coś więcej niż ze

SIWZ. SIWZ w skarżonym punkcie jest natomiast na miejscu 9-ym.

W konsekwencji należy uznać, że albo Oferta Wykonawcy (wraz z załącznikami) oraz

SIWZ powinny być przed dokumentami umownymi, albo że - co racjonalniejsze -

niemożliwe jest wprowadzenie jakichkolwiek zasad pierwszeństwa między

wypisanymi przez Zamawiającego dokumentami - pamiętając, że Zamawiający

powinien w ten sposób opisać przedmiot zamówienia (a więc zakres obowiązków

Wykonawcy), aby dokumenty były między sobą spójne, a nie umożliwiały

Zamawiającemu dokonywanie interpretacji pierwszeństwa poszczególnych

dokumentów składających się na Kontrakt, w szczególności przy wskazaniu Oferty

Wykonawcy na 10 miejscu.

Powiązane są z tym kolejne nieścisłości - i tak np. wedle Aktu Umownego

obowiązkiem Wykonawcy jest usunięcie wszelkich wad (co zostało opisane wyżej).

Dokument Gwarancji Jakości (na 4-ym miejscu) wskazuje już, że pewne kategorie

wad nie mają być usuwane przez Wykonawcę (por. art. 5 DGJ), podobnie wskazują

OWK. Mając na uwadze, ze mamy pierwszeństwo Aktu Umownego konieczne byłoby

w interpretacji uznanie, że Wykonawca ma usunąć wszelkie wady.

26

Przy tak niespójnej dokumentacji stworzonej przez Zamawiającego wprowadzenie

pierwszeństwa dokumentacji składającej się na Kontrakt powodowałoby ryzyko po

stronie Wykonawcy, w szczególności domagania się od niego większego zakresu

prac, aniżeli mógł to wycenić na etapie przygotowywania oferty.

4 i 11. wpływ działania Przedstawiciela Zamawiającego na odpowiedzialność

Wykonawcy

Na gruncie FIDIC wprowadzony został Inżynier Kontraktu - który jest członkiem

personelu Zamawiającego (przez niego opłacanym), który ma stanowić reprezentanta

na budowie Zamawiającego w relacji z Wykonawcą. Skonstruowanie Kontraktu w ten

sposób, że oświadczenia składane Wykonawcy przez takiego przedstawiciela

Zamawiającego nie mogą powodować zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności (a

więc inaczej mówiąc - Wykonawca ponosi odpowiedzialność nawet, gdy będzie

działał zgodnie z poleceniem, żądaniem bądź też w wyniku uzgodnienia danej kwestii

z przedstawicielem Zamawiającego) nie mogą się ostać na gruncie zasad współżycia

społecznego. Oczywistym jest bowiem, że Wykonawca musi w toku realizacji

zamówienia współpracować z przedstawicielem Zamawiającego - i uzgadniać z nim

pewne kwestie - tak, aby w jak najlepszy sposób zostały osiągnięte cele wskazane w

umowie - wskazanie jednakże, że za wszystkie uzgodnienia, polecenia wydawane

Wykonawcy przez Inżyniera etc. odpowiedzialność i tak finalnie będzie ponosił

Wykonawca - wykracza poza granicę swobody kontraktowania, powodując rażące

naruszenie zasad równości stron.

5. Przyznanie uprawnienia Inżynierowi Kontraktu do narzucania obowiązków

stronom Umowy

Zdaniem Wykonawcy, w ten sposób jednej ze Stron (jej przedstawicielowi) przyznano

uprawnienie do wiążącego Strony określania ich sytuacji prawnej. Mając na uwadze,

że jest to przedstawiciel Zamawiającego (przez niego opłacany), a z Wykonawcą nie

wiążą go żadne postanowienia umowne, mamy do czynienia z sytuacją, że

Zamawiający może rękami Inżyniera decydować o sytuacji prawnej Wykonawcy.

Dalej należy zauważyć, że jedyną możliwością podważenia takiego ustalenia jest,

27

wedle umowy, działanie zgodnie z klauzulą 20. Tyle, że Zamawiający skreślił

wszystkie subklauzule, z wyjątkiem 20.1 (która i tak mówi jedynie o roszczeniach,

jakie Wykonawca powinien kierować do Inżyniera) - w szczególności skreślono

Komisję Rozjemczą. Tym samym przy pozostawieniu takiego postanowienia mamy do

czynienia z możliwością swobodnego kształtowania sytuacji prawnej jednej ze stron

przez drugą, co stanowi rażące naruszenie zasad równości stron w umowach.

6 - uzasadnienie wraz z zarzutem nr 2

7, 9, 10. niejednoznaczność i brak wyczerpującego określenia przedmiotu

zamówienia

Przedmiot zamówienia powinien być opisany w taki sposób, aby wykonawcy mogli

złożyć porównywalne oferty - wszelkie niejednoznaczności w tym zakresie, czy też

brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący powodują, że powstaje

ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Tym samym wszelkie postanowienia

umowne, które mają rozszerzać zakres obowiązków Wykonawcy, nie mogą być

uznane za zgodne z ustawą. Tak samo należy się w tym zakresie odnieść do normy

art. 140 p.z.p.

8. odpowiedzialność za zdarzenia na Terenie Budowy

Zamawiający zażądał, aby Wykonawca ponosił odpowiedzialność za wszelkie

zdarzenia (operacje) jakie będą dokonywane na Terenie Budowy. Przyjęcie takiej

odpowiedzialności mogłoby wejść w grę tylko wówczas, gdyby na Teren Budowy nie

były dopuszczane także inne podmioty, a jak wynika z klauzuli 2.1 prawo władania nie

musi być wyłączne, a i inne klauzule wskazują na możliwość wymagania od

Wykonawcy, aby tolerował on innych wykonawców na Terenie. Tym samym przyjęcie

odpowiedzialności za wszelkie zdarzenia rażąco narusza pozycję Stron, powodując,

że Wykonawca może ponosić odpowiedzialność na zasadzie absolutnej (w tym i za

działania/zaniechania Zamawiającego). Rodzi to oczywisty zarzut niezgodności z

zasadami współżycia społecznego.

28

9.uzasadnienie pod zarzutem 7

10. uzasadnienie pod zarzutem 7

11. uzasadnienie pod zarzutem 4

12. odpowiedzialność Wykonawcy za zdarzenia „w otoczeniu" Terenu Budowy

Przyjęcie odpowiedzialności Wykonawcy za zdarzenia w otoczeniu Terenu Budowy

istotnie narusza treść stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty

budowlane, jak i w uwagi na swoją nieoznaczność (brak jednoznacznej definicji

otoczenia) może powodować dość daleko idące wątpliwości odnośnie zakresu

obowiązków Wykonawcy. Klauzula taka nie może zatem się obronić na gruncie zasad

współżycia społecznego, mając w szczególności na uwadze wymaganą od

Zamawiającego jednoznaczność w określeniu przedmiotu zamówienia.

13. kwestia zapewnienia Zamawiającemu dokonywania inspekcji poza Terenem

Budowy

Kolejne postanowienie powodujące praktyczną niemożliwość dotrzymania warunków

przez Wykonawcę zostało przez Zamawiającego wskazane w klauzuli 7.3 WOK,

gdzie to konieczne jest zapewnienie Zamawiającemu dostępu do hal produkcyjnych

w celu dokonywania badań, inspekcji, mierzenia i dokonywania prób materiałów.

Należy w tym miejscu zaznaczyć, że z punktu widzenia ochrony informacji

producentów wielu elementów, jakie są montowane bądź używane w celu realizacji

zadania jak wskazano w PFU praktycznie niemożliwym jest zapewnienie przez

Wykonawcę takiej możliwości w każdym przypadku. Częstokroć producentami są

uznane podmioty, które chronią takie wartości jak sposób i procedury produkcji (w

szczególności odnosi się to do elementów elektronicznych i informatycznych). Tym

samym wprowadzanie tego typu postanowień powoduje, że nikt, nie tylko Wykonawca,

nie będzie mógł zapewnić wywiązania się z obowiązków jak wskazano w niniejszej

klauzuli.

29

14. możliwość dowolnej modyfikacji dokonywanej przez przedstawiciela

Zamawiającego

Wprowadzenie takiej możliwości jak wskazana w 14.6 w ostatnim akapicie narusza art.

61 §1 k.c, który wskazuje zasady odwoływania oświadczeń woli. Oświadczenie woli

złożone bowiem drugiej Stronie może być odwołane, jeżeli doszło najpóźniej z

odwoływanym oświadczeniem. Zamawiający wprowadził natomiast zasadę, gdzie

pomimo faktu zatwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu (przedstawiciela

Zamawiającego) konkretnych dokumentów rozliczeniowych (a więc złożeniu w tym

zakresie oświadczenia woli) - umowa dopuszcza mu możliwość wycofywania i

modyfikowania takich oświadczeń. Wskazuje to na naruszenie przedmiotowego

postanowienia umownego.

15. możliwość uzyskania zapłaty końcowej

Art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje, że

obowiązek podatkowy powstaje w dacie do 30 dni od dnia wykonania usługi

budowlanej (zakończenia robót realizacyjnych). Mając dalej na uwadze fakt, że w

dacie powstania obowiązku podatkowego istnieje konieczność wystawienia przez

Wykonawcę faktury (co wynika z §11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w

sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich

przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania

zwolnienia od podatku od towarów i usług z dnia 28 marca 2011 r.), a tym samym

właściwej (terminowej) zapłaty podatku VAT, wskazywanie przez Zamawiającego w

warunkach umownych, że wniosek o Końcowe Świadectwo Płatności (który

warunkuje wystawienie faktury) może być wystawiona nie po tym jak zostają

zakończone prace realizacyjne, ale po wystawieniu tzw. Dokumentu Wykonania (który

może być wystawiony po upływie Okresu na Zgłaszanie Wad) powoduje, że mamy do

czynienia z naruszeniem przepisów VAT-owskich, i narażaniem Skarbu Państwa na

uszczuplenie. Sytuacja taka nie może zostać zaakceptowana i naraża Wykonawcę

na poniesienie odpowiedzialności karnej (np. art. 62 k.k.s). Co więcej - z innych

postanowień umownych wynika, że to z momentem wystawienia Świadectwa

Przejęcia mamy do czynienia z tym, że Zamawiający może zacząć korzystać z

30

przedmiotu zamówienia (klauzula 10.2) - tym samym doprowadzenie do sytuacji, gdy

prace są uznawane za przejęte, i powiązany z tym brak możliwości ich

zafakturowania jest z jednej strony działaniem na szkodę Wykonawcy, z drugiej -

naruszeniem przepisów podatkowych. Co więcej Zamawiający nakazuje, aby we

wniosku o końcową płatność zostały przez Wykonawcę wskazane wszelkie inne kwoty

co do których Wykonawca uznaje się uprawniony (czy to na mocy Kontraktu, czy też

na mocy innych tytułów). Postanowienie takie jest wyrazem rażącego ułożenia

stosunków umownych na niekorzyść Wykonawcy - w żaden sposób nie jest

wymagane od Zamawiającego, aby w podobny sposób przedstawił na tym etapie

wszelkie roszczenia wobec Wykonawcy, które może zgłaszać przez cały okres

odpowiedzialności Wykonawcy. Podobnie Wykonawca powinien mieć zapewnione

prawo do zgłaszania roszczeń w okresie wynikającym z art. 119 k.c. - inaczej przepis

ochronny wskazujący na okoliczność, że terminów przedawnienia nie można skracać

zostanie w praktyce wyłączony.

16. zobowiązanie Wykonawcy do zwolnienia Zamawiającego z wszystkich jego

obowiązków

W klauzuli 14.12 WOK Zamawiający wskazał, że wraz z wnioskiem o płatność

końcową Wykonawca ma zwolnić Zamawiającego ze wszelkich zobowiązań wobec

Wykonawcy „na mocy Kontraktu lub w związku z nim". Powoduje to zatem, że już na

tym etapie Wykonawca musi posiadać wiedzę odnośnie roszczeń, jakie może

kierować w stosunku do Zamawiającego. Co równie istotne - skoro wedle założenia

Zamawiającego - nawet po wydaniu Świadectwa Wykonania mają ciążyć na

Wykonawcy określone obowiązki (z którymi powiązane są określone uprawnienia

przewidziane w WOK, jak i wynikające z art. 354§2 k.c. - obowiązku współdziałania

wierzyciela) - to i tak już na etapie żądania końcowej płatności Wykonawca ma zrzec

się wszystkich zobowiązań pieniężnych na mocy Kontraktu lub w związku z nim.

Powoduje to zatem, że nawet jeżeli w przyszłości Wykonawca miałby ponieść jakieś

koszty nieprzewidziane (np. został wezwany przez Zamawiającego do dokonania

naprawy, po czym okazało się, że nie była to wada objęta gwarancją - a więc za czas

i koszty Wykonawca powinien mieć zapłacone) - to i tak Zamawiający wskaże, że

Wykonawca zrzekł się już wszelkich roszczeń w stosunku do Zamawiającego. Co

31

więcej - odgórne zwolnienie Zamawiającego z wszystkich zobowiązań wynikających z

Kontraktu lub w związku z nim mogłoby wpłynąć na rozliczenie innych prac

powiązanych z Kontraktem (np. o roboty dodatkowe), a które to prace nie zostały

jeszcze rozliczone. Co więcej - wprowadzenie takiego postanowienia powoduje, że

de facto z góry Wykonawca musi zrzec się zarzutu przedawnienia (skoro zobowiązuje

się niniejszym do zwolnienia Zamawiającego z jego obowiązków - tym samym

wszelkie jego roszczenia, które są chronione przez prawo przestaną w tej dacie

istnieć). Tym samym osiągnięty jest ten sam skutek, któremu mają przeciwdziałać

przepisy ochronne Wykonawcy wskazane w art. 117 § 2 i 119 k.c.

17 i 18. ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego jedynie do zgłoszonych

w odpowiedniej dacie roszczeń

Kolejne postanowienia umowne, które w oczywisty sposób naruszają art. 119 k.c. -

wskazujący na zasadę konieczności zapewnienia ochrony wierzycielowi przed

nakładaniem przez stronę „silniejszą" kontraktowo postanowień naruszających

istotne prawa danego podmiotu. Wskazanie tego, że brak zgłoszenia odpowiedniego

roszczenia w danej dacie powoduje wygaśnięcie w tym zakresie zobowiązań

Zamawiającego powoduje, że mamy do czynienia ze skróceniem terminu

przedawnienia niezgodnie z art. 119 k.c, co nie zasługuje w żadnej mierze na

uwzględnienie.

19. sposób liczenia Czasu na Ukończenie

Zamawiający wskazał w załączniku nr 5 do Umowy, że termin na wykonanie prac

wynosi 24 miesiące. Zamawiający wprowadził przy tym dwa pojęcia Daty Odniesienia

(daty podpisania Aktu Umowy) i Datę Rozpoczęcia (data nie późniejsza niż 14 dni po

dacie wejścia w życie Kontraktu, uzależniona jednakże od działania Inżyniera - a

więc przedstawiciela Zamawiającego). Dochodzimy zatem do absurdu - Wykonawca

ma czas na prace wskazany jako 24 miesiące, przy czym nie cały ten okres może

wykorzystać na wykonywanie swoich obowiązków kontraktowych, a może działać

dopiero od daty wskazanej przez Zamawiającego (działającego przez swojego

przedstawiciela - Inżyniera Kontraktu). Nieracjonalne jest zatem wskazywanie, że

32

Czas na Wykonanie zaczyna się od podpisania Aktu Umowy, a więc na Czas na

Wykonanie biegnie w okresie, w którym Wykonawca, zgodnie z Kontraktem, nie może

wykonywać swoich prac.

20. Wprowadzenie rozróżnień pomiędzy Okresem Zgłaszania Wad a Rękojmią za

Wady i Gwarancją Jakości

Zamawiający zdecydował w przypadku tego Kontraktu o całkowitej zmianie sensu

instytucji przewidzianych w FIDIC. W standardowych kontraktach realizowanych

wedle FIDIC mamy bowiem do czynienia z okresem realizacji prac wykonawczych (w

przypadku umów w konwencji zaprojektuj&wybuduj po zrealizowaniu prac

projektowych i wykonawczych), które kończą się wydaniem Świadectwa Przejęcia,

następnie mamy do czynienia z Okresem Zgłaszania Wad, w którym Wykonawca ma

obowiązek usuwać wady, a następnie wydawane jest Świadectwo Wykonania

(którym Zamawiający potwierdza, że Wykonawca wykonał wszystkie zobowiązania

kontraktowe).

Zamawiający uznał w przypadku niniejszego Kontraktu, że mamy okres projektowania

i realizacji, następnie wydawane jest Świadectwo Przejęcia, następnie jest Okres

Zgłaszania Wad, po czym wydawane jest Świadectwo Wykonania, a następnie

dopiero rozpoczyna się Okres Rękojmi oraz Okres Gwarancji. Oznacza to, że mamy

do czynienia z dwoma różnymi okresami zgłaszania wad (po wydaniu Świadectwa

Przejęcia, kiedy to już Wykonawca przejmuje prace wykonane, mamy do czynienia z

Okresem Zgłaszania Wad, następnie - po wydaniu Świadectwa Wykonania - mamy

do czynienia z kolejnymi okresami zgłaszania wad). Oznacza to tym samym, że

okresy zgłaszania wad powstają w różnych datach - i są uzależnione nie od

wykonania prac realizacyjnych (taka jest istota gwarancji i rękojmi), ale od daty

wystawienia Dokumentu Wykonania, który to dokument może być wystawiony po

upływie Okresu Zgłaszania Wad. Powoduje to także dalsze nieprawidłowości -

Wykonawca ma gwarantować prawidłowość stanu robót na dzień wydania

Świadectwa Wykonania, podczas, gdy zgodnie z klauzulą 10.2 Zamawiający może

rozpocząć użytkowanie już z datą wcześniejszą- wydania Świadectwa Przejęcia.

21. analogicznie jak zarzut nr 2

33

22. zarzut analogiczny jak nr 3

23. Cesje - brak możliwości dokonywania cesji z Kontraktu na rzecz instytucji

finansującej

Zdaniem Wykonawcy wyłączenie kodeksowego prawa możliwości dokonania cesji w

każdym przypadku stanowi naruszenie art. 353 1 k.c. Należy bowiem zauważyć, że

Zamawiający w ogóle nie wskazuje w Kontrakcie zasad wypłaty wynagrodzenia

(uzależniając to od sytuacji budżetowej Gminy Miejskiej Kraków), a jeszcze

dodatkowo uniemożliwia Wykonawcy uzyskanie kredytowania przedmiotowego

zadania przez wyłączenie dokonania cesji z Kontraktu na rzecz instytucji finansowej,

która mogłaby Wykonawcy udzielić kredytu na wykonanie przedmiotowego zadania

(jak powszechnie wiadomo w praktyce cesja wierzytelności może stanowić - i często

stanowi - zabezpieczenie interesów kredytodawcy - banku). Tym samym wyłączenie

możliwości dokonywania cesji należy ocenić na gruncie zasad współżycia

społecznego.

24. wykreślenie możliwości domagania się dodatkowej zapłaty w przypadku

powstania konieczności wykonania prac z przyczyn leżących po stronie

Zamawiającego

Zamawiający w szeregu klauzul zmienił postanowienia WOK w ten sposób, że

wyłączył on możliwość dochodzenia wyrównania szkody, jaką poniósł Wykonawca, w

związku z wystąpieniem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. I tak

przykładowo przez skreślenie obowiązku po stronie Zamawiającego do pokrycia

Kosztu i zapłaty odpowiedniego zysku, w przypadku wykrycia błędów w

Wymaganiach Zamawiającego, mamy do czynienia z sytuacją, gdy Wykonawca musi

nieodpłatnie usuwać wszelkie wady (i konsekwencje tych wad, które częstokroć mogą

mieć znaczną wartość), które wynikają z niezgodnego z ustawą działania

Zamawiającego (np. nie opisania w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia).

Oznacza to także, że w przypadku ujawnienia się błędów w dokumentach, które

stanowiły podstawę do przygotowania oferty - konsekwencje finansowe będą

spoczywały w tym zakresie na Wykonawcy. Dotyczy to także wszystkich innych

34

sytuacji opisanych w poszczególnych klauzulach a więc przypadków poniesienia

przez Wykonawcę kosztu związanego z: nieprzekazaniem Wykonawcy prawa

dostępu i władania wszystkimi częściami Terenu Budowy, wprowadzeniem innych

podmiotów przez Inżyniera Kontraktu na Teren Budowy, wystąpieniem

nieprzewidywalnych warunków fizycznych, dostosowaniem się do poleceń Inżyniera

związanych z odkryciem tzw. wykopaliska (jak zdefiniowano w 4.24), dostosowaniem

się do poleceń Inżyniera odnoszących się do dodatkowych prób, zawieszeniem robót,

rozpoczęciem użytkowania przez Zamawiającego części Robót, w sposób niezgodny

z umową, opóźnieniem Inżyniera wykonania Prób Końcowych, poleceniem

Wykonawcy badania przyczyn powstania wad, gdy okaże się, że wady nie wynikają z

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, naprawieniem przez Wykonawcę szkód

lub strat w przypadkach stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz konsekwencjami

działania Siły Wyższej.

Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego są ponadto sprzeczne z istotą umowy o

roboty budowlane - Wykonawca nie realizuje zadania nieodpłatnie, a więc w każdym

przypadku ujawnienia się okoliczności, które nie mogły być wzięte przy ustaleniu ceny

kontraktowej konieczne jest przyznanie mu uprawnienia do zwiększenia należnego

wynagrodzenia.

25. Nieprawidłowe postanowienia odnoszące się do przenoszenia autorskich

praw majątkowych

Wskazać należy to, że niezgodne z prawem jest wskazanie, że przeniesienie

autorskich praw majątkowych ma nastąpić na „wszystkich znanych w dniu zawarcia

kontraktu polach eksploatacji, a w szczególności". Ustawa wymaga bowiem

jednoznacznie wyliczenia pól eksploatacji, na których ma nastąpić przeniesienie

autorskich praw majątkowych (art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych). Tak samo niepoprawne jest wprowadzanie do pól eksploatacji takich

pojęć jak: „każdą techniką, w tym" (lit. a), polem eksploatacji nie jest także lit. (i) -

wskazana jako „wykorzystywanie DW do wszelkich celów związanych z uzyskaniem i

rozliczaniem funduszy pomocowych UE", jak i lit. (j) - „wykorzystywanie w każdy

sposób i w każdej formie na potrzeby Zamawiającego".

35

Niezgodne z przepisami ustawy jest również zobowiązanie wskazane w tejże klauzuli

do zobowiązania do przenoszenia autorskich praw majątkowych do pól eksploatacji,

które dopiero powstaną w przyszłości (art. 41 ust. 4 ustawy).

Kolejne postanowienie niemożliwe z punktu widzenia przepisów prawa to

zobowiązanie do przeniesienia na Zamawiającego prawa do korzystania z

opracowania Dokumentu Wykonawcy na wszystkich polach eksploatacji.

Opracowaniem jest swoisty utwór wykonywany przez kogoś innego na podstawie

stworzonego utworu. Wykonawca nie będzie zatem miał nawet możliwości wywiązać

się z tego obowiązku, gdyż opracowania może dokonać każdy. Należy więc

obowiązek ten ocenić na gruncie art. 387 k.c.

26. odpłatność obowiązku współdziałania wierzyciela z dłużnikiem

Zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (Zamawiający) ma obowiązek współdziałać w

wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Wprowadzanie w tym zakresie odpłatności

jawi się jako działanie rażąco sprzeczne z treścią tego artykułu, którego celem jest

umożliwienie dłużnikowi należytego wywiązania się z obowiązków umownych.

27. gwarancja zapłaty

Podstawowym zagadnieniem dla Wykonawcy jest zapłata wynagrodzenia umownego.

W tym celu ustawodawca wprowadził możliwość domagania się przez Wykonawcę

gwarancji zapłaty, wskazując jednocześnie, że prawa tego nie można ani ograniczyć,

ani wyłączyć (art. 649 2 k.c). W Kontrakcie Zamawiający wskazał, że Wykonawca jest

uprawniony do żądania takiej gwarancji, ale „z zastrzeżeniem postanowień klauzuli

14.4 [Plan płatności]". Z brzmienia tego postanowienia wynika, że jest to próba

wprowadzenia pewnego ograniczenia.

28. wprowadzanie postanowień odnoszących się do relacji Inżynier

(przedstawiciel Zamawiającego) i Zamawiający w umowie regulującej prawa i

obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy

36

Inżynier jest przedstawicielem Zamawiającego i wprowadzanie w umowie pomiędzy

Wykonawcą a Zamawiającym postanowień odnoszących się do sytuacji prawnej

Zamawiającego i jego przedstawiciela nie znajduje żadnego uzasadnienia - mogąc

wprowadzić wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień.

29. niezgodność terminów zwrotu pierwszej części zabezpieczenia (należytego

wykonania Umowy)

Art. 151 p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że zabezpieczenie może być podzielone na

dwa „etapy" -zabezpieczenie należytego wykonania i zabezpieczenie usunięcia wad.

Zamawiający uznał, że zasadnym jest zatrzymanie zabezpieczenia w wysokości

100% aż do dnia wydania Świadectwa Wykonania (a więc już po upływie okresu

zgłaszania wad). Oznacza to, że propozycja umowna pozostaje w niezgodzie z

treścią art. 151 p.z.p. stanowiąc próbę jego obejścia.

30. zapewnienie drogi dostępu

Jednostka miejska, która ogłosiła przetarg jest jednostką odpowiedzialną za właściwe

utrzymywanie dróg. Tym samym wszelkie postanowienia odnoszące się do

zapewnienia drogi dostępu do Terenu Budowy wskazują na przejęcie przez

Wykonawcę odpowiedzialności za wykonywanie ustawowych obowiązków

Zamawiającego. Niezgodne zatem z ustawą jest zobowiązanie Wykonawcy do

dokonywania wszelkich zabiegów konserwacyjnych, jakie mogą być wymagane do

korzystania przez Wykonawcę z dróg dostępu. To Zamawiający powinien zapewnić

Wykonawcy możliwość realizacji robót (dostęp do Terenu Budowy), a więc zapewnić

także możliwość dojazdu w związku z planowanymi robotami. Przerzucanie tego

obowiązku na Wykonawcę jest dodatkowo niezgodne z art. 647 k.c. Tym samym

klauzula ta wskazuje na przerzucanie na Wykonawcę obowiązków leżących po

stronie Zamawiającego. Co więcej nie jest możliwe właściwe wyliczenie przez

Wykonawcę kosztów związanych z realizacją tego obowiązku co z kolei powoduje, że

oferty będą nieporównywalne (zakres zamówienia nie jest opisany przez to w sposób

jednoznaczny).

37

31. zabezpieczenie przylegających nieruchomości

Wprowadzenie tak nieprecyzyjnych postanowień powoduje, że Wykonawcy nie są w

stanie złożyć porównywalnych ofert przez brak możliwości wycenienia w sposób

prawidłowy kosztów związanych z takimi obowiązkami.

32. nakazanie przeprowadzenia wszelkich prac nakazanych przez Inżyniera

Przy takim postanowieniu wprowadzamy możliwość jednostronnego rozszerzenia

przez Zamawiającego (działającego przez swojego przedstawiciela) zakresu

obowiązków Wykonawcy co musi być ocenione na gruncie art. 29 ust. 1 p.z.p.

33. Konieczność powiadomienia Inżyniera o wszystkich błędach w terminie 14 dni od

Daty Rozpoczęcia w Wymaganiach Zamawiającego oraz obowiązki w Okresie

Gwarancji Jakości

Klauzula 5.1 tworzy niemożliwe zobowiązanie po stronie Wykonawcy, w

szczególności co do terminu wykrycia błędów - niemożliwym bowiem dla kogokolwiek

jest znalezienie błędów w Wymaganiach Zamawiającego, tym bardziej, że przebieg

procesu budowlanego, który jest procesem dynamicznym, wskazuje, że pewne

nieprawidłowości mogą być znalezione przez Wykonawcę na etapie wykonawstwa.

Co jednakże najistotniejsze - niniejszy punkt stanowi próbę przerzucenia na

Wykonawcę odpowiedzialności za należyte i właściwe opisanie przedmiotu

zamówienia przez Zamawiającego, podstawowego obowiązku wynikającego z

przepisów ustawy. To Zamawiający ma zapewnić prawidłowość swoich Wymagań, a

na ich podstawie Wykonawca ma stworzyć swoją ofertę. Wykonawca nie jest zatem

obowiązany wedle ustawy Prawo zamówień publicznych do wskazywania błędów

Zamawiającego - po to Zamawiający ma swoje własne działy i komórki, aby takie

kwestie sprawdzić i nie narażać Wykonawców na niezgodne z ustawą ryzyka.

38

Ponadto z tych samych powodów konieczne jest skreślenie zdania „W zakresie w

jakim doświadczony Wykonawca powinien wykryć taki błąd lub wadę w trakcie

badania Wymagań Zamawiającego przed złożeniem oferty nie będzie dokonywane

przedłużenie Czasu na Wykonanie".

Przede wszystkim Zamawiający stara się tu nakładać pewne obowiązki na

Wykonawcę na etapie przedkontraktowym - gdzie Wykonawca w żaden sposób nie

ma obowiązku badać Wymagań Zamawiającego (ma jedynie stworzyć na ich

podstawie swoją ofertę), po drugie - nawet gdyby dotyczyły to okresu badania już po

zawarciu Umowy - znowu stanowiłoby to przerzucenie odpowiedzialności na

Wykonawcę za błędy leżące po stronie Zamawiającego.

Ponadto Zamawiający przez dodanie na końcu drugiego zdania drugiego akapitu

dodał słowa „Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości" wskazał, że

Wykonawca zobowiązuje się do tego, aby projektanci byli do dyspozycji Inżyniera w

celu uczestniczenia w dyskusjach przez okres 10 lat od dnia wydania Świadectwa

Wykonania. Doświadczenie życiowe uczy, że takie zobowiązanie jest niemożliwe do

przyjęcia przez racjonalnie działającego Wykonawcę. Żaden podmiot nie jest w stanie

zapewnić, aby poszczególne osoby były przez tak długi okres „do dyspozycji Inżyniera

w celu uczestniczenia w dyskusjach".

34. nieracjonalny okres zawiadamiania przed zakryciem robót

Wskazanie przez Zamawiającego wymogu, aby był on informowany o zakryciu robót

„co najmniej na 3 dni przed jej zakryciem" powoduje znaczne utrudnienia w toku

realizacji prac wykonawczych -wymagane jest bowiem od Wykonawcy, aby

wstrzymywał swoje prace i za każdym razem musiał informować przed zakryciem z 3-

dniowym wyprzedzeniem o chęci dokonania zakrycia

35. analogicznie jak zarzut nr 28

36. działanie zgodne z wytycznymi organów wydających pozwolenie a

odpowiedzialność za należyte wykonanie Umowy

39

Zamawiający w kolejnej klauzuli wskazuje, że działanie zgodne z pozwoleniami, które

muszą być uzyskiwane w toku realizacji procesu inwestycyjnego przez Wykonawcę

nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z jego obowiązków wynikających z Kontraktu. W

tym miejscu należy wskazać, że prace muszą być zrealizowane zgodnie z treścią

odpowiednich decyzji (pozwoleń) wydawanych przez kompetentne ku temu organy i w

przypadku kolizji pomiędzy Wymaganiami stworzonymi przez Zamawiającego (a więc

dokumentami kontraktowymi) a treścią takich decyzji - w oczywisty sposób

pierwszeństwo należy przyznać treści takich decyzji. Tym samym wprowadzanie

postanowienia jak w klauzuli 8.1 WSK powoduje naruszenie zasad współżycia

społecznego.

37. uzależnienie wykonania obowiązków umownych od uzyskania Świadectwa

Wykonania

Oznacza to, że zakres obowiązków Wykonawcy jest powiązany z działaniem drugiej

Strony (Zamawiającego), która w ten sposób uzyskuje nieracjonalnie silną pozycję.

Ponadto wykonanie zadania polega na realizacji robót wcześniej zaprojektowanych

(co stwierdzone jest Świadectwem Przejęcia), po czym następuje okres usuwania

wad, po czym mamy Świadectwo Wykonania, które wskazuje na to, że prace objęte

Kontraktem zostały zakończone (a więc usunięcie wad w okresie gwarancji i rękojmi -

tj. okresie zgłaszania wad). Do obowiązków wynikających z art. 647 k.c. nie zalicza

się uzyskiwania odpowiednich zaświadczeń od drugiej Strony, innych niż protokół

odbioru (Świadectwo Przejęcia).

38. przesłanki umożliwiające ubieganie się o przedłużenie Czasu na Ukończenie

Przez zmiany wprowadzone przez Zamawiającego do klauzuli 8.2 można

zaobserwować ukształtowanie warunków umownych w ten sposób, że Wykonawca

jest narażony na odpowiedzialność finansową (związaną z karami za opóźnienie)

pomimo wystąpienia okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, które

uniemożliwiały dochowanie przez Wykonawcę jego obowiązków umownych (np. nie

przekazanie Terenu Budowy). Powoduje to absolutną odpowiedzialność Wykonawcy

- w sytuacji, gdy Zamawiający sam nie mógł mu przekazać właściwego dostępu do

40

Terenu Budowy (pomimo tego faktu Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność).

Taka regulacja umowna rażąco narusza zasady współżycia społecznego.

Po drugie wskazanie, że przedłużenie czasu na ukończenie wymaga w każdej

sytuacji aneksu do umowy (a więc dojścia do porozumienia między Wykonawcą a

Zamawiającym) powoduje, że wszelkie uprawnienia Wykonawcy przewidziane w

umowie, a wynikające z różnych okoliczności, częstokroć zależnych od

Zamawiającego - i tak wymagają zgody Zamawiającego. Powoduje to, że uprawnienia

Wykonawcy stają się iluzoryczne, skoro pomimo istnienia uprawnienia w braku zgody

Zamawiającego na zawarcie aneksu i tak nie może z nich skorzystać.

Po trzecie niezgodne z zasadą swobody umów jest ograniczenie możliwości

domagania się przedłużenia czasu na ukończenie do max 3 miesięcy - w

szczególności mając na uwadze fakt, że z powodów leżących po stronie

Zamawiającego może dojść do dłuższego niż 3 miesiące opóźnienia w możliwości

prowadzenia prac przez Wykonawcę.

39. przyjęcie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka i dublowanie kar umownych

Zdaniem Odwołującego Klauzula 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu wymaga

zaskarżenia jako narzucająca wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy.

Zamawiający wprowadził bowiem do umowy obowiązek zapłaty kar umownych za

każdy dzień opóźnienia w stosunku do ustalonych terminów umownych, a więc

wszelkie ryzyko nieterminowej realizacji zadania również z przyczyn niezależnych od

wykonawcy przerzucił właśnie na tego ostatniego.

Należy stwierdzić, że kara umowna nie może być traktowana jako ubezpieczenie

Zamawiającego do pokrycia jego strat wywołanych czynnikami opisanymi w umowie, w

szczególności niezależnymi od wykonawcy (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1123/10). Tym bardziej, że -jak podkreśla

się w orzecznictwie - kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem

okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (tak: Sąd Najwyższy w wyroku

z dnia 11 lutego 1999, sygn. akt: III CKN 166/98).

W tym kontekście warto wskazać na postanowienie Klauzuli 5.2, na mocy której

Zamawiający wprowadził do umowy procedurę polegającą na konieczności

41

zaakceptowania przez Inżyniera Kontraktu projektów budowlanych, które to

następnie muszą zostać dostarczone do akceptacji Zamawiającemu. Dopiero po

otrzymaniu akceptacji Zamawiającego wykonawca może wystąpić do właściwych

organów o udzielenie Pozwolenia na Budowę oraz innych zgód i zezwoleń

niezbędnych do wykonania robót. Podobnie sytuacja przedstawia się w Klauzuli 11.9,

która w praktyce oznacza, że Inżynier Kontraktu poprzez swoją jednostronną

arbitralną decyzję może odmówić wystawienia wykonawcy Świadectwa Wykonania.

W obu powyższych przypadkach niekoniecznie z winy wykonawcy może dojść

nieterminowego wykonanie zadania, a co za tym idzie nałożenia na niego przez

Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych.

Co również istotne, Zamawiający wymaga aby wszelkie decyzje administracyjne

niezbędne do realizacji robót budowlanych zostały uzyskane w terminie nie dłuższym

niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z wykonawcą. Naturalnie niedochowanie

przez wykonawcę również tego terminu zgodnie z umową uprawnia Zamawiającego

do naliczenia kar umownych za każdy dzień opóźnienia, mimo iż na terminowość

działań organów administracyjnych Wykonawca żadnego wpływu przecież nie ma.

Ponadto, brak w umowie postanowień przewidujących możliwość nałożenia na

Zamawiającego kar umownych m.in. za nieterminowe wykonywanie ciążących na nim

obowiązków umownych powoduje, że w zasadzie to wyłącznie wykonawca ponosić

będzie całkowite ryzyko dotyczące realizacji zamówienia w zakresie swojej

odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w umowie i przepisach prawa.

Podkreślenia również wymaga, iż Zamawiający przyznając sobie na gruncie umowy

uprawnienie do naliczenia kar umownych za uchybienie terminowi ustalonemu na

usunięcie wad w Okresie Zgłaszania Wad zgodnie z Klauzulą 11.4 [Niewypełnienie

obowiązku usuwania wad], jak również za uchybienie terminowi ustalonemu na

usunięcie wad w Okresie Rękojmi za Wady zgodnie z Klauzulą 11.12 [Rękojmia za

Wady] oraz za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie

Gwarancji Jakości zgodnie z Klauzulą 11.13 [Gwarancja Jakości] doprowadza w

istocie do dublowania, a nawet możliwości potrójnego naliczenia kar umownych za to

samo zdarzenie.

Nałożenie na wykonawcę zbyt rygorystycznych wymagań i obowiązków, a także

zapisów dyskryminujących wykonawcę (nałożenie odpowiedzialności za niezależne

od wykonawcy opóźnienie, dublowanie kar umownych, przy jednoczesnym braku po

42

stronie Zamawiającego zapłaty kar umownych za nienależyte wykonywanie ciążących

na nim obowiązków) nie zasługuje na aprobatę i postanowienia umowne

konstytuujące takie zasady powinny zostać odpowiednio zmienione bądź usunięte.

Tym bardziej, że w umowie w odniesieniu do zachowań Zamawiającego mowa jest o

zwłoce (a nie opóźnieniu), która to dopiero rodzi pewne negatywne konsekwencje w

stosunku do tegoż podmiotu (tak m.in. w klauzuli 8.4 -Przedłużenie Czasu na

Wykonanie).

40. naruszenie zasad współdziałania wierzyciela z dłużnikiem

W sytuacji gdy dłużnik ma wykonać swoje zobowiązanie (w tym przypadku usunąć

wady) wierzyciel musi zapewnić mu taką możliwość przez dopuszczenie go do

możliwości prowadzenia prac. W sytuacji, gdy w umowie zostanie zastrzeżone, że

wierzyciel (Zamawiający) nie ma obowiązku dopuszczenia do usuwania wad -jeżeli

prace miałyby utrudniać Zamawiającemu „należyte korzystanie z Robót" - mamy do

czynienia z naruszeniem treści art. 354 § 2 k.c.

41. analogicznie jak uzasadnienie zarzutu nr 29

42. rękojmia za wady

Odnośnie terminu, od którego należy liczyć ten termin - uzasadnienie zarzutu nr 29.

Ponadto należy skreślić słowo „wszelkich" przy wadach, mając na uwadze brak

możliwości ponoszenia odpowiedzialności za wady nie wynikające z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy. Tak samo należy skreślić zdanie „z zachowaniem

pierwszeństwa postanowień niniejszej klauzuli 11.12" w zakresie odwołania się do pkt

11.2-11.5 (klauzula 11.12 mówi wszak, że Wykonawca ponosi pełną

odpowiedzialność za jakoś, trwałość i brak wad - a w klauzulach 11.2-11.5 jest

wskazane w jakich przypadkach odpowiedzialności nie można przypisać Wykonawcy

- tym samym nigdy nie można by się odwołać do tych klauzul). Ponadto brak

możliwości powołania się w takiej sytuacji na pkt. 11.7 i 11.8- które też odnoszą się

do kwestii okresu usuwania wad i pozycji prawnej stron

43

43. gwarancja jakości

Odnośnie terminu, od którego należy liczyć ten termin - uzasadnienie zarzutu nr 29.

44. 10-letni termin gwarancyjny

Wymaganie tak długiego terminu gwarancyjnego dla szeregu prac objętych

Kontraktem powoduje, że żaden Wykonawca nie będzie w stanie zrealizować takiego

obowiązku. Na rynku nie istnieją bowiem Wykonawcy, którzy są w stanie sami

zapewnić każdy element prac objętych Kontraktem, a więc w każdym przypadku

Wykonawca musiałby przynajmniej odnośnie zakresu prac uzyskać gwarancję od

podmiotu trzeciego (dostawcy, producenta etc). Doświadczenie wskazuje, że żaden

podmiot nie daje takich okresów gwarancyjnych, a tym samym - przy braku

możliwości otrzymania gwarancji od producentów - Wykonawca musiałby

gwarantować właściwą jakość Robót (Materiałów, Urządzeń) samemu nie będąc

producentem. Wymóg taki należy więc ocenić na gruncie art. 387 k.c. - nikt - nie tylko

Wykonawca - nie jest w stanie zapewnić 10 letniej gwarancji na zakres prac

wskazany przez Zamawiającego

45 i 46. analogicznie jak zarzut nr 37

47. brak możliwości zmiany stawki podatku VAT

Podatek VAT jest elementem cenotwórczym - nie wynika on w żaden sposób z

okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Tym samym w przypadku zmiany

stawki podatku VAT w czasie trwania Umowy mogłoby się okazać, że Wykonawca

uzyska mniejszy zysk niż zakładany - przy obliczaniu wysokości oferty. Tym samym

brak możliwości uwzględnienia tej zmiany powoduje zarzut naruszenia zasad

współżycia społecznego.

48. kwestia przygotowania oferty

44

Wykonawca jest w stanie przygotować ofertę mając na uwadze dane dostarczone mu

przez Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialność za prawidłowe skonstruowanie

dokumentów w taki sposób, aby móc Wykonawcom umożliwić złożenie

porównywalnych ofert. Odżegnywanie się zatem przez Zamawiającego od tej

odpowiedzialności rodzi zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

49. możliwość dokonywania potrąceń na etapie wystawiania PŚP

Wykonawca ma obowiązek zafakturowania ilości wykonanych prac, a nie

fakturowania ilości prac wynikających z ilości wykonanych prac, pomniejszonych o

ewentualne potrącenia. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z

Wykonawca wystawiłby odpowiedzialnością karno-skarbową. bowiem fakturę

niezgodną z zasadami (zafakturowałby mniejszą ilość mając na uwadze dokonane

potrącenie). Takie działanie stoi w sprzeczności z obowiązkiem terminowego

uiszczania zobowiązań publicznoprawnych.

50. uzależnienie przyznania wynagrodzenia od decyzji Zamawiającego

Ukształtowanie warunków umownych w ten sposób, że to Zamawiający (jak

wcześniej wskazano ZIKiTjest jedynie jednostką gminną- podmiotem umowy musi

być Gmina Miejska Kraków) może jednostronnie decydować o tym w jakich terminach

należy się wypłata Wykonawcy wynagrodzenia i uzależnienie tego od sytuacji

majątkowej stoi w rażącej sprzeczności zarówno z art. 647 k.c, jak i art. 3531 k.c. Nie

może być bowiem tak, że wynagrodzenie jednej ze stron umowy jest uzależnione od

decyzji drugiej. Godzi to w istotę stosunku zobowiązaniowego.

51. ustalenie konieczności ustalania wartości wykonanych prac przy

wynagrodzeniu ryczałtowym

Zamawiający określił wynagrodzenie w umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe.

Pomimo tego żąda, aby w PŚP wskazywać wartość wykonanych prac, co zbliża

45

zasady rozliczeń do zasad wynagrodzenia kosztorysowego. Zdaniem Wykonawcy

takie działanie jest sprzeczne z naturą stosunku umownego i zasadami współżycia

społecznego - nic nie stoi jednakże na przeszkodzie, aby w PŚP wskazywać procent

zaawansowania robót.

52. ustalenie wartości faktury od decyzji przedstawiciela Zamawiającego

Postanowienia wskazane w klauzuli 14.6 i 14.7 WSK wprowadzają kolejne

postanowienia niezgodne z obowiązującym w Polsce prawem. Przede wszystkim

Wykonawca ma obowiązek zafakturowania takiej ilości prac, jaką wykonał, a nie

taką, jaką uzna druga strona umowy (skoro druga strona jest zobowiązana do zapłaty

zawsze może wskazywać, że powinna być niższa kwota, aniżeli to wynika z faktury).

Tym samym nie może być tak, że zmusza się Wykonawcę, aby ten wystawiał fakturę

tylko w takim zakresie, w jakim jest to uznane przez przedstawiciela Zamawiającego.

Czym innym jest bowiem wykonanie prac (z czym powiązana jest konieczność

wystawienia faktury) od uznania wykonania tych prac przez Zamawiającego. Ponadto

wprowadzenie zasady, że jednej ze stron należy się tyle, ile uzna druga strona

stanowi rażące naruszenie zasad równości stron w umowie.

53. ustalanie wynagrodzenia należnego wedle zasad dla wynagrodzenia

kosztorysowego przy zastrzeżonym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym

Uwagi analogiczne jak w zarzucie 51.

54. termin uprawniający do zawieszenia prac

Termin wskazany przez Zamawiającego (111 dni) jest terminem nieracjonalnym,

rażąco naruszającym interesy Wykonawcy. Zgodnie z tym postanowieniem musi on

kredytować prace na ponad 3 miesiące, jeżeli wystąpi okoliczność nie dokonywania

zapłaty przez Zamawiającego. Dodatkowo przez skreślenie dotychczasowego

brzmienia klauzuli 16.1 WOK uprawnienie to jest związane - wg obecnego brzmienia

Kontraktu -jedynie z brakiem zapłaty (który to termin jest liczony od dostarczenia

46

faktury, a którą to można wystawić po uzyskaniu PŚP). Tym samym - gdy

przedstawiciel Zamawiającego (Inżynier) nie wystawia PŚP nie będzie według

obecnego brzmienia Kontraktu wystawić faktury, a Wykonawca musi cały czas

prowadzić prace. Postanowienia tego rodzaju nie mogą w żadnej mierze być

zaakceptowane w państwie prawa - i rażąco naruszają zasady współżycia

społecznego. Konieczne jest zatem przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli.

55. termin prawa do odstąpienia dla Wykonawcy

Termin wskazany przez Zamawiającego (120 dni) jest terminem nieracjonalnym,

rażąco naruszającym interesy Wykonawcy. Zgodnie z tym postanowieniem musi on

kredytować prace na 4 miesiące, jeżeli wystąpi okoliczność nie dokonywania zapłaty

przez Zamawiającego, i dopiero po upływie tego terminu może od Umowy odstąpić

(pomimo tego, że istnieje ryzyko niezapłacenia przez Zamawiającego).

Dodatkowo przez skreślenie dotychczasowego brzmienia klauzuli 16.2 WOK

uprawnienie to jest związane - wg obecnego brzmienia Kontraktu - jedynie z brakiem

zapłaty (który to termin jest liczony od dostarczenia faktury, a którą to można

wystawić po uzyskaniu PŚP). Tym samym - gdy przedstawiciel Zamawiającego

(Inżynier) nie wystawia PŚP nie będzie według obecnego brzmienia Kontraktu

wystawić faktury, Wykonawca nie będzie mógł odstąpić od Umowy. Postanowienia

tego rodzaju nie mogą w żadnej mierze być zaakceptowane w państwie prawa - i

rażąco naruszają zasady współżycia społecznego. Konieczne jest zatem

przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli.

56. rozszerzenie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy do odpowiedzialności

za przypadki Siły Wyższej

Zamawiający uznał za zasadne skreślenie przypadków wskazujących (w 17.3) na tzw.

Ryzyka Zamawiającego. Skreślił on tym samym takie przypadki jak: „działania takich

sił natury, które są Nieprzewidywalne, co do których nie można w racjonalny sposób

oczekiwać, aby doświadczony wykonawca im skutecznie przeciwdziałał", cz też „bunt,

akt terroru" etc. Skreślenie to należy czytać łącznie z klauzulą 17.2 WOK, która

47

wskazuje, że „Jeżeli z jakiejkolwiek przyczyny nie wymienionej w klauzuli 17.3[Ryzyka

Zamawiającego] powstanie strata lub szkoda w Robotach, Dostawach lub

Dokumentach Wykonawcy w okresie w którym Wykonawca jest odpowiedzialny za

opiekę nad nimi, to Wykonawca winien na własny koszt i ryzyko naprawić stratę lub

szkodę". Tym samym Zamawiający przez ograniczenie przypadków Ryzyk

Zamawiającego wskazał, że praktycznie w każdym przypadku wystąpienia Siły

Wyższej Wykonawca nie będzie zwolniony z odpowiedzialności, tylko będzie

zobowiązany do usunięcia szkody i straty. Działanie takie należy z całą

stanowczością ocenić na gruncie art. 3531 k.c.

57. analogicznie jak zarzut 41

58. spełnianie przez Roboty przesłanek wynikających z przepisów prawa przez

okres gwarancji

W ten sposób Zamawiający spowodował, że na Wykonawcę przerzucone jest ryzyko

przez cały Okres Gwarancyjny wystąpienia zmian w zakresie przepisów prawa. Z

punktu tego bowiem wynika, że Wykonawca ma obowiązek zapewnić zgodności

Robót w Okresie Gwarancyjnym (a więc już po ich wykonaniu) z przepisami prawa, a

więc także wówczas gdy w tym okresie przepisy ulegną zmianie. Powoduje to, że opis

przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób uniemożliwiający złożenie

porównywalnych ofert -żaden z wykonawców nie wie jakie zmiany wystąpią, a tym

samym nie ma możliwości stworzenia porównywalnych ofert. Co więcej - taki opis

powoduje jego nieprecyzyjność -trudno jest przewidzieć przez Wykonawcę

okoliczności o których pisze Zamawiający.

59. związanie dokumentami nie dołączonymi do SIWZ

Zamawiający w warunkach gwarancji wskazał, że Wykonawca ma zaakceptować

stosowane przez Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu

Gwarancji za wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji. Wprowadzenie takiego

postanowienia bez w ogóle dostarczenia takowych zasad powoduje, że nie ma

48

prawnej możliwości złożenia takiego oświadczenia, a tym samym klauzula taka jest

nieważna.

60. analogicznie jak w zarzucie nr 19

61. analogicznie jak w zarzucie nr 41

62. analogicznie jak w zarzutach nr 41 i 44

63. analogicznie jak w zarzucie nr 33

64. analogicznie jak w zarzucie nr 39

65. niezapewnienie przez Zamawiającego dokumentów, które powinny składać

się na PFU i przerzucenie obowiązków na nim ciążących na Wykonawcę

Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p. opis przedmiotu zamówienia w robotach

budowlanych jest dokonywany przez Zamawiającego w postaci PFU. Rozporządzenie

MI z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji

projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz

programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.) wskazuje w

jaki sposób należy skonstruować PFU.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu, co jednoznacznie wynika z PFU (część II,

punkt 4) zażądał dostarczenia dokumentów, do których dostarczenia sam jest

zobowiązany przez Wykonawcę. Powoduje to, że Wykonawca nie może określić

zakresu prac projektowych, a co za tym idzie, nie ma możliwości rzetelnego

skalkulowania ceny oferty, co powoduje, że oferty złożone przez wykonawców byłyby

nieporównywalne.

66. nieprzekazanie projektów budowlanych dla zadania II i III

Zamawiający w przekazanej Specyfikacji określił, że dysponuje dokumentacją

budowlaną i wykonawczą na wyżej określone zadania (część III spis załączników

PFU). Pomimo tego w dokumentacji dołączonej do SIWZ znaleźć można jedynie

projekty wykonawcze. Oznacza to, że przez niezapewnienie przez Zamawiającego

49

całej dokumentacji przetargowej powstaje ryzyko złożenia przez wykonawców

ubiegających się o zamówienie nieporównywalnych ofert.

ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE

W dniu 09.03.2012 r. zamawiający przekazał do Izby odpowiedź na odwołanie, w

której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

We wstępie do uzasadnienia swojego stanowiska zamawiający wskazał, w jaki

sposób winny być rozumiane używane przez niego skróty: Umowa, Kontrakt - wzór

umowy stanowiący Część II SIWZ, „WOK" - warunki ogólne kontraktu, „WSK" -

Warunki Szczegółowe Kontaktu, „pzp" – ustawa Prawo zamówień publicznych, „pr.

aut." - Ustawa z dn. 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Następnie zamawiający stwierdził, iż jego ocenie odwołujący nie wykazał przesłanek

skorzystania ze środków ochrony prawnej określonych w art. 179 ust 1 ustawy W

szczególności we wniesionym odwołaniu zaniechano jakiegokolwiek merytorycznego

uzasadnienia dla wykazania w jaki sposób zaskarżony zapisy SIWZ mogłyby

spowodować możliwość poniesienia szkody przez odwołującego.

Ponadto zamawiający podniósł, iż niezależnie od kwestionowania podnoszonych

przez odwołującego zarzutów, dokonał przed wniesieniem niniejszej odpowiedzi na

odwołanie modyfikacji zapisów wzoru umowy oraz innych dokumentów wchodzących

w skład części II SIWZ, co wskazano przy omawianiu poszczególnych zarzutów w

niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania zamawiający wskazał:

1)

Zarzut sformułowany w punkcie 1) odwołania co do zapisów Aktu Umowy uznać

należy za nieuzasadniony. W szczególności wskazać należy, iż techniczna czynność

sprecyzowania i dokładnego określenia stron umowy oraz konkretnych osób ją

zawierających wraz ze wskazaniem w czyim imieniu występują następuje dopiero

50

przed jej zawarciem. Z przepisów powszechnie obowiązującego prawa tj. ustawy o

finansach publicznych wynika, iż jednostki budżetowe są jednostkami

organizacyjnymi sektora finansów publicznych nie mającymi osobowości prawnej a

co za tym idzie działania wywierają skutki dla podmiotów które je powołały do życia w

tym przypadku jednostki samorządu terytorialnego - Gminy Miejskiej Kraków.

Jednostka budżetowa działa na podstawie nadanego jej statutu. Z § 3 Statutu

Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (dalej ZIKiT") wynika, iż

przedmiotem jego działalności jest m.in. wypełnianie funkcji inwestorskich dla zadań

inwestycyjnych realizowanych przez Gminę Miejską Kraków w zakresie działania

ZIKiT. Z § 6 Statutu ZIKiT wynik natomiast, iż Dyrektor reprezentuje Gminę Miejską

Kraków w zakresie działalności ZIKiT na zewnątrz, na podstawie pełnomocnictwa

udzielonego przez Prezydenta Miasta Krakowa. Przywoływanie w tym zakresie

postanowień art. 33 i 33' kodeksu cywilnego nie znajduje zatem żadnego

uzasadnienia. Zresztą z samej treści sformułowanego zarzutu wynika, iż Odwołujący

jest w pełni świadomy powyższych okoliczności. Tym samym fakt wpisania w

projekcie umowy jako strony Zamawiającej ZIKiT bez doprecyzowania, iż występuje

w charakterze jednostki organizacyjnej (jednostki budżetowej) Gminy Miejskiej

Kraków pozostaje całkowicie bez znaczenia na prowadzone postępowanie.

Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania

zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcie

jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował w

projekcie umowy opis strony Zamawiającej przed wniesieniem niniejszej odpowiedzi

na odwołanie.

2)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 2) odwołania co do zapisów

Aktu Umowy nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy wskazać, iż

sformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza się na całkowicie dowolnej i

niedopuszczalnej metodzie wykładni postanowień projektu umowy polegającej na

interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy w całkowitym oderwaniu od

kontekstu pozostałych regulacji umownych. Nie sposób bowiem godzić się z tokiem

rozumowania Odwołującego który prowadzi do wniosku, iż użycie w Akcie Umowy

zwrotu „wszelkie wady" w zakresie obowiązku wykonawcy co do usuwania wad ma

51

to znaczenie, że w istocie całkowicie wyłącza zastosowanie innych postanowień

projektu umowy regulujących zasady usuwania wad. Skoro bowiem w klauzuli 11 w

sposób wyraźny i szczegółowy określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za

wady to jasnym jest, że jego odpowiedzialność za wady na gruncie postanowień

wzoru umowy nie ma charakteru absolutnego (jak stara się to przedstawić

Odwołujący) a jedynie charakter wynikający z całokształtu postanowień umowy. Pod

pojęciem „wszelkich wad" użytym w Akcie Umowy należy bowiem w świetle

postanowień umowy rozumieć wszelkie wady za usunięcie których wykonawca

odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną

wykładnią czy też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353 1

kodeksu cywilnego. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o

niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,

w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający

dokonał zmiany projektu umowy doprecyzowując preambułę oraz pkt 3) Aktu Umowy

poprzez wskazanie, iż wykonawca usunie „wszelkie wady za które odpowiedzialność

ponosi Wykonawca".

3)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do pkt 2 Aktu Umowy są całkowicie

nieuzasadnione. Wszelkie dokumenty składające się na Kontrakt są ze sobą spójne i

wzajemnie się uzupełniają. Nie sposób zgodzić się z zarzutami odwołującego

formułowanymi co do wyimaginowanych ryzyk płynących z kolejności umiejscowienia

poszczególnych dokumentów w pkt 2 Aktu Umowy. W szczególności nie sposób

zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, iż na gruncie brzmienia pkt 2 Aktu Umowy

występuje „ryzyko arbitralnego wykorzystywania przez Zamawiającego

w sposób krzywdzący dla Takie ryzyko niejednoznaczności" wykonawcy.

występowało by gdyby w skład Kontraktu nie wchodziły wszystkie wymienione w pkt

2 Aktu Umowy dokumenty. Wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego nie

wskazał on na jakiekolwiek sprzeczności pomiędzy poszczególnymi dokumentami

wchodzącymi w skład Kontraktu. Ponadto wskazać należy, iż właśnie z okoliczności

wyraźnego opisania dokumentów wchodzących w skład Kontraktu wynika

konieczność ich postanowień w z interpretowania zgodzie pozostałymi

postanowieniami Kontraktu. Szczególnie nieuzasadnione jest wskazywanie że skoro

52

postanowienia umowy mają pierwszeństwo przed postanowieniami PFU to

wykonawca nie będzie mógł złożyć oferty na warunkach konkurencyjności. Powyższe

stanowisko nie znajduje żadnego oparcia w treści umowy która w zakresie określenia

przedmiotu umowy przedmiotu wprost odsyła do Wymagań Zamawiającego (w skład

których wchodzą właśnie PFU i dokumentacja projektowa). Z faktu zastrzeżenia

pierwszeństwa dokumentów składających się na umowę nie wynika, iż dokumenty

wyższego rzędu wyłączają stosowanie dokumentów niższego rzędu lecz że stanowią

wskazówkę interpretacyjną przy dokonywaniu wykładni innych dokumentów (wedle

zasady od dokumentów najbardziej ogólnych do dokumentów najbardziej

szczegółowych).

Należy dodatkowo podkreślić, iż wszystkie dokumenty składające się na Kontrakt

wchodzą w skład dokumentacji przetargowej i są znane wykonawcy przed zawarciem

umowy, co więcej w składanej ofercie wykonawca wyraźnie akceptuje treść

wszelkich dokumentów składających się na Kontrakt. Jedynym elementem oferty

wykonawcy nie uwzględnionym w dokumentach składających się na Kontrakt jest

cena która jednakowoż zostanie wyraźnie wpisana w Akcie Umowy w momencie

podpisywania Kontraktu. Zatem wbrew twierdzeniom Wykonawcy w ogóle nie istnieje

podnoszone przez niego w Odwołaniu ryzyko, iż Zamawiający mógłby domagać się

od Wykonawcy świadczeń odbiegających od jego Oferty wszak treścią oferty

Wykonawcy jest zobowiązanie się do wykonania przedmiotu zamówienia na

zasadach wynikających ze wzoru umowy oraz dokumentów składających się na opis

przedmiotu zamówienia (czyli zgodnie z treścią SIWZ) za cenę podaną w ofercie.

Jeżeli oferta wykonawcy nie spełniała by wymogu zgodności z postanowieniami

SIWZ (art. 82 ust 3 pzp) to podlegała by odrzuceniu na mocy art. 89 ust 1 pkt 2) pzp.

W ocenie Zamawiającego uwzględnienie wniosku Odwołującego (usunięcie całego

pkt 2 Aktu Umowy) prowadziło by do powstania istotnych wątpliwości i niejasności w

zakresie obowiązków umownych stron a wiec odniosło by dokładnie odwrotny skutek

niż stara się to wykazać Odwołujący. Postanowienia pkt 2 Aktu Umowy nie stanowią

zatem naruszenia przepisów prawa przywoływanych przez Odwołującego a wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 3) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

4)

53

Wbrew twierdzeniem odwołującego klauzula 3.1 WOK w żadnym miejscu nie

wskazuje jakoby za działania Inżyniera Kontraktu odpowiedzialność miał ponosić

wykonawca. Wprost przeciwnie przywołane postanowienie wskazuje przede

wszystkim, iż postanowienia Kontraktu mają prymat nad wszelkimi działaniami

Inżyniera Kontraktu. Podkreślić bowiem należy, iż w każdym przypadku wykonawca

jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie

realizacji przedmiotu umowy powinien działać zgodnie z postanowieniami kontraktu i

powinien w zgodzie z postanowieniami Kontraktu realizować przedmiot umowy. To

właśnie wykonawca zawierając umowę przyjmuje na siebie obowiązek zrealizowania

przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami i nie może w tym zakresie

umniejszać swojej odpowiedzialności. Brak przywołanego postanowienia w projekcie

umowy mógłby prowadzić do konstruowania przez wykonawcę twierdzeń o braku

jego jakiejkolwiek odpowiedzialności za wykonane roboty na podstawie samego faktu

ich skonsultowania z Inżynierem, zatwierdzenia czy nawet braku sprzeciwu wobec

działania wykonawcy, co byłoby niezgodne z istotą projektowanej umowy oraz jej

celem. To wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłową realizację

umowy i nie może przerzucać odpowiedzialności w tym zakresie na zamawiającego.

Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy też interpretacją

odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353 kodeksu cywilnego Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 4) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

5)

W sformułowanym zarzucie dotyczącym postanowień klauzuli 3.5 Kontraktu

odwołujący całkowicie pomija okoliczność, iż wszelkie czynności Inżyniera Kontraktu

podejmowane na podstawie przywołanej klauzuli muszą pozostawać w zgodzie z

postanowieniami Kontraktu wiążącego Wykonawcę. Zatem pomimo braku odrębnej

umowy pomiędzy Inżynierem a Wykonawcą wszelkie uprawnienia Inżyniera znajdują

wprost umocowanie w zobowiązaniach Wykonawcy wynikających z zawieranej z

zamawiającym Umowy. Ponadto postanowienia Klauzuli 3.5 znajdują zastosowanie

tylko wtedy kiedy przewidują to wyraźnie postanowienia umowy zawartej z

Wykonawcą Nie może zatem budzić wątpliwości, iż Wykonawca winien być

zobowiązany do uwzględniania ustaleń zgodnych z postanowieniami Kontraktu .

54

Ponadto nie jest prawdziwe twierdzenie jakoby Inżynier był uprawniony do wiążącego

Strony ustalania ich sytuacji prawnej - sytuacja ta bowiem wynika ze stosunku

zobowiązaniowego Stron w ramach którego funkcjonuje Inżynier Kontraktu. Inżynier

nie jest uprawniony do dokonywania jakichkolwiek ustaleń które wykraczały by poza

postanowienia Kontraktu skoro do zmiany Kontraktu w każdej sytuacji wymaga się

zgodnego oświadczenia woli stron wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności.

Dokonywane przez Odwołującego a priori założenie, iż Inżynier Kontraktu nie będzie

stosował się do postanowień umowy nie może być w żadnej mierze uznane za

uzasadniające sformułowane zarzut)'. Tym samym nie sposób zgodzić się z

proponowaną wykładnią czy też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu

art. 353 1 kodeksu cywilnego Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w

pkt 5) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na

uwzględnienie.

6)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 6) odwołania co do zapisów

klauzuli 4.1 WOK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy wskazać,

iż sformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza się na całkowicie dowolnej i

niedopuszczalnej metodzie wykładni postanowień projektu umowy polegającej na

interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy w całkowitym oderwaniu od

kontekstu pozostałych regulacji umownych. Nie sposób bowiem godzić się z tokiem

rozumowania Odwołującego który prowadzi do wniosku, iż użycie w umowie zwrotu

„wszelkie wady" w zakresie obowiązku wykonawcy co do usuwania wad ma to

znaczenie, że w istocie całkowicie wyłącza zastosowanie innych postanowień

projektu umowy regulujących zasady usuwania wad. Skoro bowiem w klauzuli 11 w

sposób wyraźny i szczegółowy określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za

wady to jasnym jest, że jego odpowiedzialność za wady na gruncie postanowień

wzoru umowy nie ma charakteru absolutnego (jak stara się to przedstawić

Odwołujący) a jedynie charakter wynikający z całokształtu postanowień umowy. Pod

pojęciem „wszelkich wad" użytym w umowie należy w świetle postanowień umowy

rozumieć wszelkie wady za usunięcie których wykonawca odpowiada na mocy

Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy też

interpretacją odwołującego. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o

55

niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,

w celu uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający

doprecyzował postanowienia klauzuli 4.1 WOK poprzez wskazanie, iż wykonawca

usunie „wszelkie wady w Robotach za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca".

7)

Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 7) co do postanowień klauzuli

4.1 WOK jest całkowicie nieuzasadniony. W szczególności należy wskazać, iż celem

i istotą zawieranej umowy jest osiągnięcie określonego efektu w postaci wykonania

przedmiotu umowy a nie prowadzenia przez wykonawcę prac projektowych i

budowlanych jako takich. Tym samym istotą zobowiązania umownego wykonawcy

jest wykonanie przedmiotu umowy (przedmiotu zamówienia) a nie prowadzenie

przez wykonawcę prac określonego rodzaju czy ilości. Zatem zakres świadczenia

wykonawcy nigdy nie będzie przekraczał tego co ustalono w Kontakcie którego

przedmiotem jest realizacja szczegółowo opisanego przedmiotu zamówienia. W tym

miejscu należy wskazać, iż wykonawca w aspekcie formułowania zarzutów wobec

klauzuli 4.1 WOK w sposób błędny utożsamia ustalony zakres świadczenia

wynikający z umowy z konkretnym zakresem prac (czyli konkretnych czynności

faktycznych) jaki ma w tym celu wykonać. Z natury rzeczy nie da się bowiem określić

w Kontrakcie wszelkich prac (czyli konkretnych czynności faktycznych) jakie ma

wykonać wykonawca (ze szczególnym uwzględnieniem charakteru umowy tj.

„zaprojektuj i wybuduj" oraz ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy) w

celu wykonania przedmiotu umowy. Wykonawca ma bowiem wykonać wszelkie

prace (czyli wszelkie czynności faktyczne nawet jeśli nie są wyraźnie przewidziane w

umowie) które konieczną są dla ukończenia i właściwego działania Robót - czyli

zrealizowania przedmiotu umowy (zakresu świadczenia) który jest precyzyjnie

określony w umowie za pomocą właściwych dokumentów składających się na opis

przedmiotu zamówienia. Reasumując stwierdzić należy, iż przywołane postanowienia

ma takie znaczenie iż wykonawca na gruncie umowy ma podjąć wszelkie czynności

niezbędne dla prawidłowego wykonania ustalonego przedmiotu umowy co jest w

pełni zgodne z art. 140 oraz art. 29 pzp. i w żadnej mierze nie prowadzi do nałożenia

na wykonawcę obowiązku świadczenia ponad to co wynika z Kontraktu. Wobec

56

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 7) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

8)

Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 8) co do postanowień klauzuli

4.1 WOK jest całkowicie nieuzasadniony. W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż z

klauzuli 2.1 nie wynika iż dostęp to terenu budowy nie będzie wyłączny dla

Wykonawcy ale że nie musi być on wyłączny. Oznacza to, iż umowa potencjalnie

dopuszcza zamawiającemu wprowadzenie na teren budowy innego wykonawcy, co

w praktyce może ale nie musi nastąpić. W praktyce skorzystanie z przywołanego

postanowienia przez zamawiającego, wobec zakresu przedmiotowego umowy,

zastosowanie może znaleźć np. w przypadku powierzania (na podstawie umowy lub

przepisów powszechnie obowiązującego prawa) wykonania określonych prac innym

podmiotom w trybie wykonania zastępczego za które odpowiedzialność ponosi

wykonawca. Po wtóre z dniem przekazania wykonawcy terenu budowy przejmuje od

za ten teren odpowiedzialność i ponosi on odpowiedzialność za szkody wynikłe na

tym terenie co wprost wynika z art. 652 kodeksu cywilnego. Mając na uwadze

okoliczność, iż wykonawca prowadzi przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą

sił przyrody jego odpowiedzialność opiera się na zasadzie ryzyka (art. 435 kodeksu

cywilnego). Nie można również pominąć w tym zakresie okoliczności, iż Wykonawca

będzie prowadził Roboty po kierownictwem Kierownika Budowy którego on sam ma

zapewnić. A to właśnie do obowiązków kierownika budowy należy wykonywanie

szeregu obowiązków związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa na terenie

budowy (art. 22 pr. budowlanego)

Reasumując stwierdzić należy, iż skoro Wykonawca przyjmuje na siebie obowiązek

kompleksowego wykonania pełnego zakresu przedmiotowego umowy począwszy od

zaprojektowania aż do pełnego wykonania przedmiotu umowy to nie może uchylać

się od odpowiedzialności za kompleksowe wykonanie robót w tym za przyjęte przez

siebie rozwiązania i podejmowane działania do czego prowadziłoby uwzględnienie

żądania Odwołującego i wykreślenie wnioskowanego fragmentu klauzuli 4.1 WOK. W

powyższym aspekcie z cała pewnością nie można mówić o niemożliwości

świadczenia (art. 387 kodeksu cywilnego) skoro to Wykonawca zapewnia kierownika

budowy który ma istotne prawa i obowiązki związane z terenem budowy i

57

prowadzonymi na tym terenie robotami. Co za tym idzie treść przywołanej klauzuli

nie stanowi naruszenia art. 387 oraz 353 1 kodeksu cywilnego.

9)

Zarzut odwołującego zawarty w pkt 9) Odwołania a odnoszący się do treści klauzuli

4.10 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Wskazać należy w

szczególności, iż w klauzuli 4.10 zastrzeżono że informacje dotyczące terenu

budowy udostępnione przez Zamawiającego zostały zawarte w Wymaganiach

Zamawiającego i udostępnione wykonawcy już na etapie postępowania

przetargowego. W skład Wymaganiach zamawiającego wchodzą bowiem w

szczególności dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia (PFU,

dokumentacja projektowa). Co za tym idzie wszelkie odnośne dany zostały

udostępnione wykonawcy zgodnie z ustawą. Sformułowanie przywoływanej klauzuli

stanowi jedynie wyrażenie założenia, że złożone oferty zostały przygotowane

należycie, tzn. wykonawcy przy ich sporządzaniu uwzględnili wszelkie dostępne im

informacje na temat przedmiotu oraz warunków wykonywania zamówienia.

Racjonalnie działający wykonawca w przypadku gdy nie jest w stanie w

wystarczającym stopniu ocenić i skalkulować ryzyk związanych z prowadzeniem

danego przedsięwzięcia gospodarczego nie powinien się podejmować jego

wykonania. Akapit drugi przywołanej klauzuli 4.10 nie nakłada na wykonawcę

żadnych dodatkowych obowiązków w zakresie przedmiotu świadczenia. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 9) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

10)

Zarzut odwołującego zawarty w pkt 10) Odwołania a odnoszący się do treści klauzuli

4.11 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Wbrew twierdzeniom

odwołującego postanowienia klauzuli 4.11 które odsyłają do klauzuli 4.10

potwierdzają, iż Wykonawca winien ustalić należne mu wynagrodzenie

(Zatwierdzona Kwota Kontraktowa, cena ofertowa wykonawcy) na podstawie

całokształtu dokumentacji i informacji wchodzących w skład wymagań

zamawiającego oraz ogólnie dostępnych informacji - a co za tym idzie (stosownie do

definicji pojęcia wymagań zamawiającego) na podstawie wszystkich dokumentów i

58

informacji zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogólnie

dostępnych informacji. To z kolei jest w pełni zgodne z wymogami przepisów pzp.

Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 10) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

11)

Zarzut odwołującego zawarty w pkt 11) Odwołania a odnoszący się do treści klauzuli

5.2 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Przywołane postanowienie

wskazuje przede wszystkim, iż postanowienia Kontraktu mają prymat nad wszelkimi

działaniami Inżyniera Kontraktu. Podkreślić bowiem należy, iż w każdym przypadku

wykonawca jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą w

zakresie realizacji przedmiotu umowy powinien działać zgodnie z postanowieniami

kontraktu i powinien w zgodzie z postanowieniami Kontraktu realizować przedmiot

umowy. To właśnie wykonawca zawierając umowę przyjmuje na siebie obowiązek

zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami i nie może w tym

zakresie umniejszać swojej odpowiedzialności. Brak przywołanego postanowienia w

projekcie umowy mógłby prowadzić do konstruowania przez wykonawcę twierdzeń o

braku jego jakiejkolwiek odpowiedzialności za wykonane roboty na podstawie

samego faktu ich skonsultowania z Inżynierem, zatwierdzenia czy nawet braku

sprzeciwu wobec działania wykonawcy, co byłoby niezgodne z istotą projektowanej

umowy oraz jej celem. To wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłową

realizację umowy i nie może przerzucać odpowiedzialności w tym zakresie na

zamawiającego. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy

też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353 1 kodeksu cywilnego.

Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 11) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

12)

Zarzuty odwołującego sformułowane w zakresie postanowień klauzuli 6.11 są

całkowicie niezrozumiałe. W szczególności musi być oczywistym że wykonawca

przejmując odpowiedzialność za Teren Budowy (art. 652 kodeksu cywilnego) musi

również ponosić odpowiedzialność za wpływ swoich działań lub zaniechali na terenie

budowy na mienie i osoby w otoczeniu terenu budowy. W szczególności w pełni

59

uzasadnione jest wymaganie aby wykonawca stosował wszelkie wymagane

przepisami prawa i rzetelną praktykę budowlaną środki zapobiegające szkodom

osobowym i szkodom w mieniu w okolicy budowy. Nie można w Kontrakcie w sposób

wyczerpujący opisać tego zakresu odpowiedzialności (np. definiując w metrach

pojęcie otoczenia budowy) gdyż w każdym przypadku wpływ na otoczenia będzie

uzależniony od rodzaju prowadzonych prac czy używanego sprzętu (np. wpływ drgań

na otoczenie budowy będzie różny zależnie od używanego przez wykonawcę

sprzętu). Nie można zgodzić się z tezą, że każdy zapis umowy o charakterze

generalnym stanowi naruszenie interesów wykonawcy i jest sprzeczny z prawem.

Zupełnie niezrozumiały jest zwłaszcza zarzut naruszenia art. 387 kodeksu cywilnego.

Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art, 387, to tzw. niemożliwość

obiektywna (zob. art. 475; por. też K. Kruczalak, Skutki niemożliwości świadczenia

według prawa cywilnego, Warszawa 1983, s. 77 i nast.). Świadczenie jest

niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnić go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka

ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu

wiedzy i techniki (zob. też wyr. SA w Poznaniu z 27.5.1992 r., I ACr 162/92, OSA

1992, Nr 12, poz. 90; wyr. SN z 22.11.1973 r, III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r.,

III CKN 1015/99, Legalis; z 8.1.2009 r., I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK

611/08, Legalis). Niemożność spełnienia świadczenia przez dłużnika (tzw.

niemożliwość subiektywna) nie ma wpływu na ważność umowy, może mieć jednak

wpływ na jej wykonanie. Z cała pewnością wypełnienie obowiązków o których mowa

w klauzuli 6.11 jest możliwe obiektywnie i subiektywnie dla wszystkich rzetelnych i

odpowiedzialnych wykonawców. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną

wykładnią czy też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 387 oraz

647 kodeksu cywilnego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt

12) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na

uwzględnienie.

13)

Zarzut odwołującego zawarty w pkt 13) Odwołania a odnoszący się do treści klauzuli

7.3 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Przywołane postanowienie

wbrew twierdzeniom odwołującego nie nakłada na niego obowiązków w zakresie

zapewnienia Personelowi Zamawiającego dostępu do wszelkich miejsc nie będących

60

we władaniu Wykonawcy a jedynie nakłada na niego obowiązek zapewnieni

swobodnego wykonywania czynności przez Personel Zamawiającego. Innymi słowy

na mocy niniejszej klauzuli Wykonawca ma obowiązek znoszenia pewnych czynności

(inspekcji) Personelu Zamawiającego, nie utrudniania ich i udzielania dostępnej

Wykonawcy pomocy a nie podejmowania jakichś szczególnych działań w celu

umożliwienia wykonywania obowiązków przez Personel Zamawiającego. Zupełnie

niezrozumiały jest w tym aspekcie zwłaszcza zarzut naruszenia art. 387 kodeksu

cywilnego. Należy wskazać za doktryną prawa, iż niemożliwość świadczenia, o której

mowa w art. 387, to tzw. niemożliwość obiektywna (zob. art. 475; por. też K.

Kruczalak, Skutki niemożliwości świadczenia według prawa cywilnego, Warszawa

1983, s. 77 i nast.). Świadczenie jest niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnić

go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami

wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (zob. też wyr. SA w

Poznaniu z 27.5.1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90; wyr. SN z

22.11.1973 r., III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r., III CKN 1015/99, Legalis; z

8.1.2009 r, I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK 611/08, Legalis).

Niemożność spełnienia świadczenia przez dłużnika (tzw. niemożliwość subiektywna)

nie ma wpływu na ważność umowy, może mieć jednak wpływ na jej wykonanie. Z

cała pewnością wypełnienie obowiązków o których mowa w klauzuli 7.3 jest możliwe

obiektywnie i subiektywnie dla wszystkich rzetelnych i odpowiedzialnych

wykonawców. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy też

interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 387 kodeksu cywilnego.

Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania

zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia

jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował

postanowienia klauzuli 7.3 WOK poprzez wykreślenie pod w podpunkcie (b) słów „i

poza nim".

14)

Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 14) Odwołania co do treści

klauzuli 14.6 WOK w aspekcie rzekomego uprawnienia do modyfikowania z datą

wsteczną oświadczeń woli złożonych w stosunku do Wykonawcy jest całkowicie

chybiony. Przywołana w powyższym zakresie klauzula 14.6 in fine stanowi bowiem

61

jedynie o tym iż w przypadku wystawiania Świadectwa Płatności, Inżynier

uprawniony jest do uwzględnienia przy jego wydawaniu okoliczności które powinny

być (a nie zostały) uwzględnione przy wydawaniu wcześniejszych Świadectw

Płatności. Przywołane postanowienie nie stanowi zatem w żadnym wypadku

upoważnienia dla Inżyniera do „wstecznych" modyfikacji już wystawionych

Świadectw Płatności a jedynie do uwzględnia przez Inżyniera przy bieżąco

(aktualnie) wydawanym Świadectwie Płatności okoliczności które wystąpiły w

przeszłości i powinny być uwzględnione już przy wydawaniu wcześniejszych

Świadectw Płatności ale uwzględnione nie zostały (np. z tego powodu że Inżynier o

nich nie wiedział). Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy

też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 61 § 1 oraz art. 353

kodeksu cywilnego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 14)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

15)

Nie można zgodzić się z zarzutami Odwołującego sformułowanym co do

postanowień klauzuli 14.12. W szczególności za moment zakończenia wykonywania

umowy i wypełnienia wszelkich obowiązków z niej wynikających może być uznany na

gruncie jej wyraźnych postanowień dopiero dzień wydania Świadectwa Wykonania

(klauzula 11.9 - „Świadectwo Wykonania będzie jedynym dokumentem

potwierdzającym przejęcie Robót przez Zamawiającego", zgodnie z klauzulą 11.11

zwolnienie terenu budowy przez Wykonawcę następuje dopiero z dniem wydania

Świadectwa Wykonania) albowiem dopiero z tym dniem można stwierdzić, że

wszelkie umowne obowiązki wykonawcy zostały wypełnione. Tym samym

Świadectwo Wykonania przyjmuje w niniejszym przypadku charakter końcowego

bezusterkowego protokołu odbioru robót a co za tym idzie dopiero ono może być

podstawą do dokonania ostatecznych rozliczeń pomiędzy Zamawiającym i

Wykonawca. W swoich twierdzeniach Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż w

Okresie Zgłaszania Wad Wykonawca zobowiązany jest do dokończenia wszelkich

stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia robót zaległych, usunięcia stwierdzonych

wad i uszkodzeń oraz uzyskania pozwolenie na użytkowanie Robót dla których

wystawiono Świadectwo Przejęcia. Dopiero po wykonaniu powyższych obowiązków

możemy mówić o wykonaniu przedmiotu umowy. Wskazać w tym miejscu należy na

62

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 18 listopada 2009

r., sygn. akt I SA/Bk 403/09 wydany na kanwie sporu o termin wykonania usługi

budowlanej w którym to wyroku Sad stwierdził, iż pojęcie wykonania usługi nie

zostało zdefiniowane w ustawie o VAT. Ze wzglądu na specyfiką ww. usług wiążą się

one z koniecznością akceptowania ich wykonania przez zleceniodawcę (inwestora).

Stąd istotą wykonania takiej usługi jest skwitowanie jej zakresu (bądź całości) przez

inwestora. Ukształtowana już praktyka obrotu gospodarczego łączy potwierdzenie

wykonania tego typu usług tzw. protokołami zdawczo-odbiorczymi, czy też jak to

wynika np. z cyt. ustawy Prawo budowlane, protokołami odbiorów częściowych i

końcowych, które są elementem dziennika budowy. Tego typu dokumenty mają za

zadanie potwierdzać wykonanie danej usługi. Z istoty swej zawierają więc datę

wykonania usługi, jej zakres oraz podmiot, który wykonał usługę, oraz wskazanie o

przyjęciu (zaakceptowaniu) wykonanej usługi przez zleceniodawcę. Bez znaczenia

jest przy tym nazwa takiego dokumentu. Powinien on jednak jednoznacznie

dokumentować odbiór przez inwestora określonych prac.

Dokumentem spełniającym powyższe kryteria a co za tym idzie potwierdzającym

wykonanie i przyjęcie (odebranie) usługi budowlanej na gruncie projektu umowy jest

Świadectwo Wykonania które stanowi podstawę do dokonania ostatecznego

rozliczenia miedzy stronami. W aspekcie sformułowanych przez wykonawcę

zarzutów wskazać należy zatem, iż utożsamianie przez wykonawcę wykonania usługi

budowlanej jedynie z jej faktyczną realizacją jest błędna i sprzeczna z powszechnie

przyjmowanym stanowiskiem organów podatkowych jak i orzecznictwem sądów.

Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i

usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), obowiązek podatkowy powstaje z chwilą

wydania towaru lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 14 ust. 6, art.

20 i art. 21 ust. 1. Od powyższej ogólnej zasady, ustawodawca określił w sposób

odmienny - między innymi dla usług budowlanych -szczególny moment powstania

obowiązku podatkowego. W myśl art. 19 ust. 13 pkt 2 lit, d) ww. ustawy, obowiązek

podatkowy w przypadku usług budowlanych lub budowlano - montażowych powstaje

z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie później jednak niż 30 dnia, licząc

od dnia wykonania tych usług. Na mocy art. 19 ust. 14 cyt. ustawy, zasady, o których

mowa w art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) mają zastosowanie do usług przyjmowanych

częściowo, których odbiór jest dokonywany na podstawie protokołów zdawczo -

odbiorczych. Pojęcie „protokoły odbiorów częściowych i końcowych" występuje w art.

63

3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. . Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156,

poz. 1118 ze zm.), jako jeden z elementów „dokumentacji budowy". Ustawa o

podatku od towarów i usług nie zawiera definicji „wykonania usługi", dlatego w

przypadku usług budowlanych za datę „wykonania usługi" powszechnie przyjmuje się

dzień odbioru technicznego robót, potwierdzony stosownym protokołem zdawczo -

odbiorczym lub innym dokumentem stwierdzającym przyjęcie wykonanej usługi.

Zatem, dzień wykonania usługi - to dzień podpisania protokołu.

Przepisy ustawy o VAT nie określają formy protokołu zdawczo - odbiorczego oraz

wymaganych jego elementów. W praktyce należy stwierdzić, iż protokół powinien

zawierać opis wykonanych prac, ich odbiór oraz podpisy wykonawcy i odbiorcy

usługi. Wystawiane przez Inżyniera Kontraktu Przejściowe Świadectwo Płatności nie

spełnia powyższego warunku. Przejściowe Świadectwo Płatności jest wyłącznie

rozliczeniem finansowym stron umowy, (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie,

IPPP1-443-167/09-2/JL). Z protokołu powinno jasno i precyzyjnie wynikać kto, kiedy i

jakie prace wykonał oraz wskazywać, że określonego dnia zostały one przyjęte przez

drugą stronę tzn. sposób wykonania został bezdyskusyjnie zaakceptowany przez

stronę odbierającą. Należy przy tym zaznaczyć, iż bez znaczenia jest sama kwestia

nazewnictwa stosowanego dokumentu. Najistotniejsze jest, aby spełniał on swoją

funkcję, czyli dokumentował odbiór przez inwestora określonych prac. (tak: Dyrektor

Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1-443-273/10-2/PR). Podobnie również Dyrektor

Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 12 lipca 2011 r., nr

IPTPB1/415-5/ 11-4/AG.

Zgłoszony zarzut jest tym bardziej nieuzasadniony, że projekt umowy przewiduje

dokonywanie z Wykonawcą kwartalnych rozliczeń częściowych na podstawie

przejściowych świadectw płatności (które są w istocie niezależne od wystawianych

świadectw przejęcia) przy braku ograniczenia kwotowego rozliczeń częściowych - a

wiec do 100 % wynagrodzenia wykonawcy. Co za tym idzie jest bardzo

prawdopodobne, iż na etapie dokonywania rozliczenia końcowego (występowania o

Końcowe Świadectwo Płatności) całe wynagrodzenie wykonawcy będzie już

wypłacone w drodze rozliczeń częściowych (na podstawie Przejściowych Świadectw

Płatności) a co za tym idzie Końcowe Świadectwo Płatności będzie jedynie

potwierdzało powyższą okoliczność. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

64

wskazane w pkt 15) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie

zasługują na uwzględnienie.

16)

W pierwszym rzędzie należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego

przywołana klauzula 14.12 nie dotyczy obowiązku zwolnienia Zamawiającego z

wszelkich zobowiązań wobec Wykonawcy na mocy Kontraktu lub w związku z nim a

obowiązku zwolnienia Zamawiającego co do roszczeń z tytułu zapłaty należności

pieniężnych związanych z wykonywaniem Kontraktu które nie zostaną przez

Wykonawcę wskazane w Oświadczeniu Końcowym. Trudno wyobrazić sobie aby

Wykonawca na etapie składania Oświadczenia Końcowego (a wiec po wykonaniu

całego zakresu przedmiotowego umowy) nie był w stanie ustalić wysokości

należności pieniężnych z tytułu realizacji umowy zwłaszcza w aspekcie ryczałtowego

charakteru wynagrodzenia Wykonawcy. Wbrew twierdzeniem Odwołującego

przywołane postanowienie nie dotyczy wszelkich roszczeń. W szczególności w

przypadku opisany przez wykonawcę(bezpodstawne wezwanie do usunięcia wady w

okresie rękojmi za wady czy gwarancji) będzie mógł dochodzić od Zamawiającego

stosownego zwrotu kosztów na podstawie przepisów powszechnie obowiązującego

prawa. Zupełnie chybionym argumentem jest również wskazanie, iż zwolnienie o

którym mowa w przywołanym postanowieniu może negatywnie wpływać na

możliwość rozliczenia np. ewentualnych robót dodatkowych. Ewentualne roboty

dodatkowe mogą być powierzone wykonawcy na podstawie odrębnej umowy a co za

tym idzie wszelkie oświadczenia składane na mocy Kontraktu nie będą wobec nich

miały żadnego zastosowania. Nie jest też prawdą jakoby Wykonawca na podstawie

przywołanej klauzuli miał zrzekać się zarzutu przedawnienia co do jakichkolwiek

roszczeń skoro mowa jest w niej jedynie o zwolnieniu z tytułu należności pieniężnych

związanych z wykonywaniem Kontraktu które nie zostaną przez Wykonawcę

wskazane w Oświadczeniu Końcowym. Powyższe stanowisko znajduje dodatkowe

potwierdzenie w brzmieniu klauzuli 14.14 o której mowa poniżej. Wobec powyższego

zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 16) odwołania w świetle postanowień art. 192

ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

17)

65

Na tle zgłaszanych przez Odwołującego zarzutów co do treści klauzuli 14.14

wskazać należy, iż Odwołujący całkowicie pomija w swoich wywodach okoliczność,

że zgodnie z treścią tej klauzuli nie ogranicza ona roszczeń Wykonawcy zgłoszonych

w Oświadczeniu po Ukończeniu, Oświadczeniu Końcowym, a nadto co do spaw lub

przedmiotów powstałych po wydaniu Świadectwa Przejęcia dla Robót oraz

odpowiedzialności Zamawiającego na mocy jego zobowiązań odszkodowawczych

ani jego odpowiedzialności w przypadku oszustwa, rozmyślnego nadużycia lub

rażącego niedbalstwa. Interesy wykonawcy w zakresie możliwości zgłaszania

roszczeń odszkodowawczych wobec Zamawiającego nie są zatem uszczuplone a

zapisy klauzuli 14.14 jedynie zmuszają Wykonawcę który jest profesjonalistą do

rzetelnego i sumiennego działania w trakcie wykonywania umowy. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 17) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

18)

Zarzuty Odwołującego sformułowane co do treści klauzuli 20.1 uznać należy za

nieuzasadnione. W pierwszym rzędzie należy wskazać, iż przywołane postanowienie

nie dotyczy wszelkich roszczeń wykonawcy a takich roszczeń które na mocy

postanowień Kontraktu uzasadniają żądanie przedłużenia Czasu na Wykonanie lub

dodatkowej zapłaty. Przywołana klauzula znajduje zatem zastosowanie jedynie do

pewnego katalogu roszczeń wykonawcy które mogą powstać na gruncie realizacji

Kontraktu i to na podstawie jego szczególnych postanowień. Podkreślić należy, iż

termin na zgłoszenie takich roszczeń nie jest krótki gdyż wynosi 28 dni przy czym

liczony jest nie od dnia zdarzenia lub zaistnienia okoliczności powodujących

powstanie roszczenia a od dnia w którym Wykonawcy o takim zdarzeniu lub

okoliczności się dowiedział lub powinien się dowiedzieć. Ponadto wbrew

twierdzeniem Wykonawcy na etapie powiadomienia o roszczeniu nie jest wymagane

jego szczegółowe uzasadnienie. Brak jest w powyższym aspekcie jakiegokolwiek

uzasadnia dla tolerowania sytuacji w której wykonawca posiada wiedzę o

uprawnieniu do skorzystania z zapisów umowy co do np. przedłużenia Czasu na

Wykonanie lecz pomimo tego nie zgłasza Zamawiającemu czy Inżynierowi

powyższych okoliczności. Mogłoby prowadzić to do swojego rodzaju kumulacji

podstaw do przedłużenia terminu wykonania umowy i ujawnieniu ich np. na krótki

66

czas przed umownym terminem wykonania przedmiotu umowy. Takie nielojalne

działanie Wykonawcy mogłoby wywołać liczne negatywne konsekwencje po stronie

Zamawiającego związane z zapewniłem finansowania umowy ze środków unijnych.

Nie może być w tym przypadku również mowy o jakimkolwiek naruszeniu art. 119 kc

którego analizowana klauzula w ogóle nie dotyczy. Mowa jest w niej bowiem jedynie

o zwolnieniu Zamawiającego w określonych okolicznościach z umownego

zobowiązania a nie o regulowaniu w jakikolwiek sposób terminów przedawnienia

roszczeń.

Reasumując stwierdzić należy, iż przywołane postanowienia realizuje wymóg

lojalności Wykonawcy wobec zamawiającego w zakresie korzystania z umownych

uprawnień i ma na celu zapewnienie rzetelnej i sumiennej realizacji umowy co z

pewności nie może być traktowane jako naruszenia zasad współżycia społecznego

na co powołuje się odwołujący. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane

w pkt 18) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na

uwzględnienie.

19)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do postanowień klauzuli 1.1.3.3 WSK

nie zasługują na uwzględnienie. W szczególności Odwołujący błędnie interpretuje

istotę pojęcia Daty Rozpoczęcia. Wbrew jego stanowisku Data Rozpoczęcia nie

stanowi daty od której wykonawca może rozpocząć wykonywanie umowy ale datę od

której wykonawca musi przystąpić do rzeczywistego i faktycznego wykonywania

umowy. Podkreślić należy, iż zgodnie z klauzulą 1.6 datą wejścia w życie Kontraktu

jest dzień jego podpisania przez obie Strony. Zatem już z dniem podpisania

Kontraktu umowa wiąże Strony a co za tym idzie jeżeli wykonawca jest gotowy do

rozpoczęcia wykonywania swoich prac już z tym dniem to nic nie stoi na

przeszkodzie aby wykonawca przystąpił do realizacji umowy w dniu jej podpisania.

Jednak niezależnie od powyższego przewidziano umowny mechanizm mający na

celu wyznaczenie daty od której wykonawca musi przystąpić do faktycznego

realizowania swoich obowiązków umownych. Ustalenie Daty Rozpoczęcia daje

zatem wykonawcy czas na podjęcie ewentualnych niezbędnych mu czynności

przygotowawczych do rozpoczęcia realizacji umowy co jednakże nie może wpływać

na umowny termin realizacji przedmiotu umowy. Niemniej jednak zawarcie

67

postanowień dotyczących Daty Rozpoczęcia chroni wykonawcę np. przed

pochopnym korzystaniem przez Zamawiającego z jego uprawnień do odstąpienia od

umowy na gruncie klauzuli 15 podpunkt (c), koniecznością natychmiastowego

zastosowania się do wymogów klauzuli 5.1 czy natychmiastowego przedłożenia polis

ubezpieczeniowych. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 19)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

20)

Zarzut sformułowany co do treści klauzuli 1.1.3.7 w żadnej mierze nie zasługuje na

uwzględnienie. W pierwszym rzędzie wskazać należy że warunki kontraktowe FIDIC

(jak każdy wzorzec umowny) podlegają odpowiedniemu dostosowaniu do wymagań i

potrzeb przedmiotu umowy. W pierwszym rzędzie należy wskazać na treść klauzuli

1.2 Kontraktu zgodnie z którą „słowa na marginesie i nagłówki nie będą brane pod

uwagę przy interpretacji warunków". Tym samy nie nazwa danej instytucji ma

znaczenie a jej sens i treść wynikające z treści klauzuli. Zwrócić zatem należy

uwagę, że w analizowanym projekcie umowy Okres Zgłaszania Wad przyjmuje

charakter 4 miesięcznego okresu czasu w którym wykonawca nadal realizuje

przedmiot umowy skoro w tym czasie wykonać ma zaległe prace wskazane w

świadectwie przejęcia, usunąć stwierdzone wady oraz uzyskać pozwolenia na

użytkowanie Robót. Tym samym jest to czas z góry przeznaczony na pełną realizację

podstawowych obowiązków kontraktowych wykonawcy przez ostatecznym

przejęciem robót przez zamawiającego. W świetle powyższego nieuzasadnione jest

powoływanie się przez wykonawcę na okoliczność, że zgodnie z klauzulą 10.2

zamawiający może rozpocząć użytkowanie Robót już z datą wydania świadectwa

przejęcia. Powyższa klauzula nie stanowi bowiem o tym ze Zamawiający będzie

użytkował Roboty po wydaniu świadectwa Przejęcia ale o tym, że zamawiającemu

nie wolno tego robić przed wydaniem tegoż dokumentu chyba że w kontrakcie

wyraźnie zastrzeżono taką możliwość. Niewłaściwe rozumienie analizowanych

postanowień przyjmowane przez Odwołującego potwierdza dodatkowo okoliczność,

że wykonawca będzie uzyskiwał pozwolenie na użytkowanie Robót dopiero po

wydaniu Świadectwa Przejęcia. Jednocześnie nieuzasadniona jest w świetle

powyższego obawa wykonawcy o gwarantowanie prawidłowości stanu robót na dzień

wydania Świadectwa Wykonania - skoro obowiązkiem wykonawcy jest usuwanie w

68

okresie zgłaszania wad jedynie takich wad za które ponosi odpowiedzialność na

mocy klauzuli 11.2 Tak więc nawet użytkowanie Robót przed wydaniem Świadectwa

Wykonania nie ma żadnego negatywnego wpływu na zakres odpowiedzialności

wykonawcy. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 20)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

21)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 21) odwołania tj. co do klauzul

1.1.4.1 oraz 4.2 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy

wskazać, iż niedopuszczalnym jest proponowana przez Odwołującego metoda

wykładni polegająca na interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy

wyrwanych z kontekstu pozostałych regulacji umownych. Skoro bowiem w klauzuli

11.2 w sposób wyraźny określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady to

jasnym jest, że jego odpowiedzialność nie ma charakteru absolutnego a jedynie

charakter określony w przywołanym postanowieniu. Pod pojęciem wszelkich wad

należy bowiem w świetle postanowień umowy rozumieć wszelkie wady za usunięcie

których wykonawca odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić

się z proponowaną wykładnią czy też interpretacją odwołującego. Niezależnie od

powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za

zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości

ze strony Wykonawców Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 1.1.4.1

oraz 4.2 WSK poprzez wskazanie, iż wykonawca usunie „wszelkie wady w Robotach

za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca".

22)

Zarzut sformułowany w punkcie 22) Odwołania dotyczący klauzuli 1.5 w żadnej

mierze nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności Wykonawca nie wskazał

aby w dokumentach składających się na Kontrakt występowały jakiekolwiek

sprzeczności kwestionując jedynie umowny zapis o charakterze porządkowym który

ma pozwolić stronom przede wszystkim na ustalenie spójnej procedury wyjaśniania

ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych zapisów umowy. Przywołany zapis nie

powoduje zatem jakiejkolwiek ingerencji w opis przedmiotu zamówienia który został

dokonany zgodnie z wymogami art. 29 oraz art. 31 pzp. tj. za pomocą dokumentacji

69

projektowej oraz programu funkcjonalno użytkowego które stanowią integralną część

umowy. W pozostałym zakresie znajdują w pełni zastosowanie uwagi poczynione w

pkt 3) powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 22)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

23)

Zarzut sformułowany wobec klauzuli 1.7 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W

szczególności należy podkreślić, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego przywołana

klauzula nie stanowi definitywnego zakazu dokonywania cesji przez Wykonawcę a

kreuje jedynie obowiązek uzyskania zgody Zamawiającego na dokonanie takiej

czynności zgodnie z art. 509 § 1 kodeksu cywilnego. Uprawnienie zamawiającego (w

tym wypadku dłużnika co do zapłaty wynagrodzenia wykonawcy) do wyrażania zgody

na przelew wierzytelności jest niezbędne i konieczne dla ochrony interesów

zamawiającego i z cała pewnością takie rodzaju zastrzeżenie nie stanowi naruszenia

art. 353 kodeksu cywilnego. Przedmiotowe zastrzeżenie jest powszechne w obrocie

gospodarczym. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy

też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353 kodeksu cywilnego.

Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 23) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

24)

Zarzuty Odwołującego sformułowane w punkcie 24) co do klauzul 1.9, 2.1, 4.6, 4.12,

4.24, 7.4, 8.9, 10.2, 10.3, 11.8, 16.1, 17.4, 19.4 w zakresie wyłączenia uprawnienia

do domagania się przez Wykonawcę zapłaty dodatkowego Kosztu nie zasługują na

uwzględnienie nie stanowiąc naruszenia art. 353 1 oraz 647 kodeksu cywilnego a tym

bardziej art. 29 pzp. Formułując zarzuty wskazane w punkcie 24) odwołania,

Odwołujący całkowicie pominął fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy ma charakter

wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z art. 632 § 1 kodeksu cywilnego. Co za tym

idzie przyjmujący zamówienie (Wykonawca) nie może żądać podwyższenia

wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć

rozmiaru lub kosztów prac. Dokonana modyfikacja warunków kontraktowych,

wyłączająca możliwość podwyższenia ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy w

zakresie klauzul przywołanych przez Odwołującego stanowi zatem jedynie

70

potwierdzenie ustawowego przepisu art. 632 § 1 kodeksu cywilnego. Jednocześnie

Wykonawca w przypadku grożącej mu rażącej straty o czym mowa w art. 632 § 2

kodeksu cywilnego może skorzystać z ochrony sądowej o której mowa w

przywołanym przepisie (vide uchwała SN (7) z 29.9.2009 r. III CZP 41/09, OSN 2010,

Nr 3). Należy również zauważyć, iż w Klauzuli 17.4 zachowano możliwość

domagania się przez Wykonawcę zwrotu Kosztu z przyczyn stanowiących ryzyko

zamawiającego a więc w przypadkach związanych z projektem Robót wykonanym

przez Personel Zamawiającego lub osoby trzecie za które Zamawiający jest

odpowiedzialny oraz za użycie lub zajęcie przez Zamawiającego Robót Stałych. Nie

jest zatem prawdą twierdzenie jakoby konsekwencje wynikłe w toku realizacji z

przyczyn lezących po stronie Zamawiającego obciążały Wykonawcę. Przy

uwzględnieniu toku rozumowania Odwołującego należałoby przyjąć, iż każde

zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w umowach zawieranych zgodnie z

postanowieniami pzp stanowi naruszenie przepisów prawa co byłoby całkowicie

nieakceptowalne. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 24)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

25)

Zarzuty sformułowane przez wykonawcę w zakresie klauzuli 1.10 nie zasługują na

uwzględnienie. Zarzut naruszenia przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych poprzez użycie zwrotu „na wszelkich znanych polach eksploatacji, a w

szczególności" nie może być uznany za zasadny. W szczególności w umowie

wskazano pola eksploatacji na których dochodzi do przeniesienia praw autorskich a

co za tym idzie wypełniono dyspozycję art. 41 ust 2 pr. aut. Całkowicie bezzasadne

jest również powoływanie się przy wniesionym zarzucie na art. 50 pr. aut. w którym

zawarto jedynie przykładowe wyliczenie pól eksploatacji. Strony są uprawnione do

ustalania zakresu na jakim przenoszone są prawa autorskie do utworu i nie są w tym

zakresie ograniczone treścią art. 50 pr. aut. a co za tym idzie mogą definiować pola

eksploatacji nie przewidziane w art. 50 pr. aut.

Zarzut naruszenia art. 41 ust 4 jest całkowicie nietrafny. W szczególności należy

podkreślić, iż przywołany przepis dotyczy ograniczenia w zakresie rozporządzenia

(przeniesienia) praw majątkowych autorskich do pól eksploatacji które są znane w

dniu jej zawarcia. Taką tez treść ma Klauzula 1.10 WSK w części dotyczącej

71

przeniesienia praw autorskich. Zupełnie innym rodzajem zobowiązania jest

zobowiązanie do przeniesienia na zamawiającego praw do korzystania z utworu na

polach eksploatacji które powstaną w przyszłości. Nie dochodzi bowiem w tym

wypadku do rozporządzenia (przeniesienia) tych praw a jedynie do zaciągnięcia

przez wykonawcę zobowiązania do ich przeniesienia w przyszłości. Takie zaś

zobowiązanie nie jest objęte ograniczeniem o którym mowa w art. 41 ust 4 pr. aut.

Za w pełni poprawny uznać należy również zapis dotyczący przeniesienia na rzecz

zamawiającego uprawnienia do korzystania z opracowań Dokumentów Wykonawcy.

Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów całkowicie nieprawidłowo interpretuje

postanowienia umowy w powyższym zakresie nie uwzględniając postanowień art. 2

ust 2 pr. aut. który stanowi iż Rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od

zezwolenia twórcy utworu pierwotnego (prawo zależne), chyba że autorskie prawa

majątkowe do utworu pierwotnego wygasły. W przypadku baz danych spełniających

cechy utworu zezwolenie twórcy jest konieczne także na sporządzenie opracowania.

Zatem postanowienia zaskarżonej klauzuli stanowią wprost konsekwencje

zastosowania się zamawiającego do przywołanego wyżej przepisu art. 2 ust 2 pr.

aut. O ile bowiem zezwolenie twórcy dzieła pierwotnego nie jest wymagane dla

samego stworzenia opracowania, to aby zamawiający mógł korzystać z opracowań

utworów Wykonawcy musi uzyskać zgodę wykonawcy. W przywołanym

postanowieniu nie chodzi zatem o przeniesienie praw majątkowych do opracowań

wykonanych przez podmioty inne niż wykonawca ale o przeniesienia uprawnia do

korzystania z takich Opracowań Dokumentów Wykonawcy zgodnie z art. 2 ust 2 pr.

aut. W powyższym aspekcie również zarzut opierający się na art. 387 kodeksu

cywilnego o rzekomej niemożliwości świadczenia jest całkowicie niezrozumiały.

Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 24) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

26)

Za całkowicie błędny uznać należy zarzut dotyczący rzekomego naruszenia przez

Klauzulę 2.2 WSK art. 354 § 2 kodeksu cywilnego. Przywołana klauzula w żaden

sposób nie ogranicza obowiązków zamawiającego jako wierzyciela do współdziałania

z wykonawcą w wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Wręcz przeciwnie zgodnie

z art. 354 § 1 przywołana klauzula określa zasady tej współpracy (która przecież ma

72

się odbywać zgodnie z treścią zobowiązania które wyrażane jest w zapisach umowy).

Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania

zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcie

jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający dokonał zmiany

projektu umowy poprzez wykreślenia zmiany wprowadzanej przez klauzulę 2.2.

WSK.

27)

Klauzula 2.4 Projektu umowy nie wprowadza żadnych ograniczeń co do uprawnienia

wykonawcy do żądania Gwarancji Zapłaty za roboty budowlane wprost odsyłając w

tym zakresie do przepisów powszechnie obowiązującego prawa tj. art. 649 1 i

następnych kodeksu cywilnego. Odesłanie do klauzuli 14.4 ma charakter jedynie

porządkowy skoro zgodnie z art. 649 1 gwarancja zapłaty ma zabezpieczać

terminową zapłatę umówionego wynagrodzenia a z art. 649 3 wynika, że żądanie

gwarancji zapłaty uzasadnione jest do wysokości roszczenia z tytułu wynagrodzenia

wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania

umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Przywołana klauzula nie

wprowadza żadnych dodatkowych przesłanek uzyskania gwarancji zapłaty

niewymienionych w ustawie od spełnienia których miałoby być uzależnione żądanie

wykonawcy a wiec nie można w tym przypadku mówić o jakichkolwiek

ograniczeniach. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o

niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,

w celu uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający

wykreślił w Klauzuli 2.4 słowa „z zastrzeżeniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan

płatności]".

28)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w punkcie 28) Odwołania co do samej

zasadności wprowadzenia do postanowień umowy klauzuli 3.1 są nieuzasadnione.

Należy przede wszystkim wskazać, iż skoro Inżynier nie jest stroną umowy z

wykonawca (jak słusznie wskazuje Odwołujący) to aby mógł wypełniać należycie

swoje zadania na zasadach określonych w umowie z wykonawcą to właśnie w tej

umowie (tj. w umowie zamawiającego z wykonawca) należy zawrzeć odpowiednie

73

postanowienia pozwalające wykonawcy ustalić zakres uprawnień Inżyniera. Brak

takich postanowień pozwalałby Wykonawcy ignorować Inżyniera co byłoby

sprzeczna z istotą i celem umowy. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

wskazane w pkt 24) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie

zasługują na uwzględnienie.

29)

Zgodnie z art. 151 pzp Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od

dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.

Nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, iż na gruncie projektowanej umowy

dniem wykonania zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie

wykonane jest dzień wystawienia świadectwa wykonania (patrz również argumenty

przedstawione m.in. w punkcie 15) niniejszej odpowiedzi na odwołanie). Wydanie

świadectwa przejęcie zakłada bowiem że w wykonanych robotach mogą występować

wady, mogą występować roboty zaległe (czyli jeszcze nie wykonane) a wykonawca

pozostaje nadal zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie robót a

zatem z całą pewnością świadectwo przejęcia jako takie nie przesada o należytym

wykonaniu zamówienia przez wykonawcę. Ponadto wbrew literalnemu twierdzeniu

Odwołującego art. 151 ust 2 nie mówi o zabezpieczeniu „usunięcia wad" nie odnosi

się też do "okresu zgłaszania wad" a wprost stanowi o kwocie pozostawionej na

zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady która nie może przekraczać 30%

wysokości zabezpieczenia. Rękojmia za wady biegnie natomiast zgodnie z

postanowieniami umowy począwszy od dnia wydania świadectwa wykonania. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 29) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

30)

Przywołana w odwołaniu klauzula 4.15 rozstrzyga o tym, iż praktyczne trudności

dostania się na Teren Budowy i wydostania się z niego mają być rozwiązane przez

Wykonawcę. Powyższe postanowienie umowne jest w pełni uzasadnione i konieczne

albowiem to wykonawca decyduje o używanych przy wykonywaniu umowy

urządzeniach, sprzęcie, maszynach i środkach transportu a zatem musi we własnym

zakresie zadbać o zapewnienie sobie odpowiednich możliwości dostarczenia ich na

74

teren budowy. Z całą pewnością regulacja umowna zawarta w klauzuli 4.15 nie jest

sprzeczna z treścią art. 647 kodeksu cywilnego który zobowiązuje Inwestora do

przekazania wykonawcy terenu budowy ale nie do zapewnienia mu dróg dostępu do

tegoż terenu budowy. Rzetelny i profesjonalny wykonawca powinien we własnym

zakresie ocenić jakiego rodzaju drogi dostępu (uwzględniając używane czy

planowane do użycia przez niego sprzęt, maszyny, urządzenia i środki transportu)

będą konieczne do dostania się na teren budowy. Wykonawca musi też ponosić

konsekwencje ewentualnych uszkodzeń dróg wywołanych własnym działaniem. Nie

może budzić również żadnych wątpliwości obowiązek dbania przez wykonawcę o

stan czystości dróg w sąsiedztwie placu budowy. Wykonawca musi podjąć

odpowiedni działania zapobiegające zanieczyszczaniu przez niego dróg w okolicy

placu budowy. Podpunkt (f) przywołanej klauzuli w sposób wyraźny odwołuje się w

powyższym zakresie do ponoszenia przez Wykonawcę odpowiedzialności za koszty

usuwania zanieczyszczeń spowodowanych przez Wykonawcę. Wobec powyższego

zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 30) odwołania w świetle postanowień art. 192

ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

31)

Przywołane w odwołaniu zarzuty sformułowane co do treści klauzuli 4.26 nie

zasługują na uwzględnienie. W szczególności wskazać należy, iż Wykonawca po

przejęciu terenu budowy ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych na tym

terenie (art. 652 kodeksu cywilnego) Mając na uwadze okoliczność, iż wykonawca

prowadzi przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody jego

odpowiedzialność opiera się na zasadzie ryzyka (art. 435 kodeksu cywilnego). Nie

może, zatem budzić żadnych wątpliwości konieczność podjęcia przez wykonawcę

odpowiednich działań zapobiegawczych przed powstanie szkody na terenie

sąsiadującym z teren budowy. Podkreślić ponadto należy, iż w przywołanym

postanowieniu nie zawarto zastrzeżenia o zakazie wywierania jakiegokolwiek

oddziaływania na tereny sąsiednie, (co przy prowadzeniu robót budowlanych byłoby

oczywiście niemożliwe) ale zakaz powodowania jakichkolwiek zakłóceń który należy

odnieść na gruncie prawa do takich oddziaływań na tereny sąsiednie które byłoby w

szczególności niezgodne z prawem lub zasadami współżycia społecznego w

szczególności wykraczały by ponad przeciętną miarę. Wykonawca, któremu

75

powierzono prowadzenie robót budowlanych musi powyższe brać pod uwagę tzn. nie

może prowadzić robót w oderwaniu od ich wpływu na nieruchomości sąsiednie.

Należy w tym zakresie odnieść się przede wszystkim do postanowień art. 144

kodeksu cywilnego oraz art. 5 ust 1 Ustawy prawo budowlane. Wobec powyższego

zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 31) odwołania w świetle postanowień art. 192

ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

32)

Przywołane w odwołaniu zarzuty dotyczące treści klauzuli 4.27 nie zasługują na

uwzględnienie. W szczególności treść klauzuli 4.27 nie prowadzi do jakiegokolwiek

zachwiania równowagi miedzy stronami umowy a jedynie podkreśla wynikające z

samych przepisów prawa uprawnienia Inżyniera. W aspekcie przywołanego

postanowienia należy bowiem w szczególności podkreślić, iż zgodnie z

postanowieniami umowy Inżynier Kontraktu pełni m. In. funkcję Inspektora Nadzoru

Inwestorskiego który na gruncie art. 26 Prawa budowlanego ma prawo do żądania

podejmowania określonych działań na terenie budowy. Przywołana klauzula dotyczy

sytuacji awaryjnych, w których wykonawca dopuścił się uszkodzenia określonych

elementów infrastruktury a co za tym idzie nie da się w pełni przewidzieć

koniecznych do wykonania w związku z powyższym uszkodzeniem prac (czyli

konkretnych czynności faktycznych). Tym samym umowa musi przewidywać

możliwość elastycznego działania Inżyniera, który stosowanie do okoliczności

danego zdarzenia podejmie decyzje w zakresie koniecznych prac. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 32) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od

powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za

zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości

ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 4.27 WSK

poprzez dodanie po słowach „przeprowadzi inne" słowa „niezbędne".

33)

Przywołane w odwołaniu zarzuty dotyczące treści klauzuli 5.1 nie zasługują na

uwzględnienie. W szczególności wskazując na rzekome naruszenie art. 29 ust 1 pzp

76

w żaden sposób nie wskazał jak dokumenty którymi dokonano opisu przedmiotu

zamówienia miałyby naruszać powołany przepis. W niniejszym postępowaniu opisu

przedmiotu zamówienia dokonano zgodnie z wymogami art. 31 pzp tj. przy pomocy

programu funkcjonalno użytkowego oraz dokumentacji projektowej. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego przywołana klauzula mówiąca o badaniu Wymagań

Zamawiającego nie przerzuca na wykonawcę konsekwencji błędów w wymaganiach

Zamawiającego a stanowi dopuszczalne w umowie skonkretyzowanie wymogu

wynikającego wprost z art. 634 oraz 651 kodeksu cywilnego. Z uwagi na fakt, iż

powyższe przepisy nie mają charakteru bezwzględnie obowiązującego mogą być

modyfikowane zarówno poprzez rozszerzenie odpowiedzialności, jak i jej zawężenie.

Tym samym uznać należy za w pełni uzasadnione nałożenie na wykonawcę

obowiązku zbadania i precyzyjnego zapoznania się z dokumentami mającymi

stanowić podstawę do wykonania prac projektowych i w dalszej konsekwencji robót

budowlanych. Obciążenie wykonawcy obowiązkiem o którym mowa w klauzuli 5.1

opiera się na założeniu, że posiada on odpowiednią wiedzę i przygotowanie fachowe

do projektowania co zresztą wykazuje w toku postępowania przetargowego.

Podstawowym zaś celem przywoływanych postanowień jest zapewnienie należytego

wykonania umowy i osiągniecie zamierzonego w niej celu - co jest zgodne z

interesem obu stron umowy. Klauzula ta ma zatem charakter gwarancyjny i

dyscyplinujący wykonawcę i nie wymaga od niego rzeczy niemożliwych - wszak

wyraźnie wskazuje się w analizowanej klauzuli 5.1 ograniczenie ewentualnych

konsekwencji dla wykonawcy jeżeli wady czy błędy nie mogły być w ustalonym

czasie wykryte przez doświadczonego wykonawcę. Podkreślić również należy, iż

wbrew twierdzeniom Wykonawcy zamawiający nie przerzuca na niego konsekwencji

wystąpienia błędów w Wymaganiach Zamawiającego wskazując jedynie, iż w

określonej w przywołanym postanowieniu sytuacji nie będzie przysługiwało

wykonawcy roszczenie o przedłużenie Czasu na Wykonanie. Zarzut, iż termin na

zbadanie Wymagań Zamawiającego jest niewystarczający nie może zostać uznany

za zasadny w aspekcie okoliczności, iż wykonawca musiał zapoznać się z tymi

Wymaganiami już na etapie przygotowania oferty a co za tym idzie treść Wymagań

Zamawiającego jest mu (albo przynajmniej powinna być) znana.

W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku pozostawania projektantów do

dyspozycji Inżyniera dotyczy „odnośnego" Okresu Zgłaszania Wad, okresu rękojmi

za wady oraz okresu gwarancji. W aspekcie powyższego należy wskazać, iż okres

77

gwarancji nie jest jednolity i dla Dokumentów Wykonawcy (w skład których wchodzą

opracowania projektowe) wynosi 3 lata a nie lat 10. Wobec powyższego zarzuty

Odwołującego wskazane w pkt 33) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2

pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która

przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.

192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców

Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 5.1 WSK poprzez usunięcie w

ostatnim zdaniu akapitu trzeciego słów „przed złożeniem oferty".

34)

Wymóg zawiadomienia Inżyniera o robotach które podlegają inspekcji z

wyprzedzeniem 3-dniowym przed ich zakryciem lub usunięciem z pola widzenia jest

w pełni uzasadniony i ma na celu zapewnienie Inżynierowi realnej możliwości

przeprowadzenia inspekcji. Mając na uwadze okoliczność, iż Wykonawca jest

profesjonalistą który ma wykonywać Roboty zgodne z ustalonym Programem Robót

wymóg poinformowania Inżyniera z 3 dniowym wyprzedzeniem o planowanym

zakryciu robót z cała pewności nie jest wymogiem nieuzasadnionym i prowadzącym

do konieczności wstrzymywania prac. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

wskazane w pkt 34) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 Pzp nie

zasługują na uwzględnienie.

35)

Zarzuty sformułowane co do samej zasadności wprowadzenia do postanowień

umowy klauzuli 8.1 są nieuzasadnione. Należy przed wszystkim wskazać, iż skoro

Inżynier nie jest stroną umowy z wykonawcą (jak słusznie wskazuje Odwołujący) to

aby mógł wypełniać należycie swoje zadania na zasadach określonych w umowie z

wykonawcą należy zawrzeć właśnie w tej umowie odpowiednie postanowienia

pozwalające wykonawcy ustalić zakres uprawnień i obowiązków Inżyniera. Brak

takich postanowień pozwalałby Wykonawcy ignorować Inżyniera co byłoby

sprzeczna z istota i celem umowy. Ponadto zawarcie przywołanych postanowień nie

ma żadnych niekorzystnych konsekwencji dla Wykonawcy powodując jasność i

przejrzystość jego obowiązków umownych. Wobec powyższego zarzuty

78

Odwołującego wskazane w pkt 35) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2

pzp nie zasługują na uwzględnienie.

36)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do treści klauzuli 8.1 w aspekcie

zawarcia w nim postanowienia, iż zgodność z wymaganiami podanymi w

pozwoleniach nie zwalnia Wykonawcy z jakiegokolwiek obowiązku czy

odpowiedzialności w ramach Kontraktu nie zasługuje na uwzględnienie. W

szczególności wbrew twierdzeniem Odwołującego przywołane postanowienie nie

prowadzi do jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy obowiązkiem wykonania

zamówienia zgodnie z umową i odpowiednimi decyzjami (pozwoleniami) a stanowi

jedynie postanowieni o charakterze porządkowym. Nie może budzić bowiem

wątpliwości, iż wykonanie umowy zgodnie z decyzją (pozwoleniem) której treść z

natury rzeczy jest węższa niż zakres obowiązków wykonawcy wynikających z

zawartej umowy nie może samo przez się prowadzić do wygaśniecie jakichkolwiek

obowiązków czy odpowiedzialności wykonawcy na gruncie zawartej umowy.

Jednocześnie należy wskazać, iż przywołana klauzula nie powoduje zarzucanego

przez Odwołującego ryzyka wystąpienia rozbieżności między wymaganiami

Zamawiającego a treścią decyzji skoro postanowienia kontrakty wymagają aby w

każdym przypadku przedmiot umowy był zrealizowany zgodnie z wymogami

przepisów prawa (a wiec także zgodnie z wydanymi na podstawie tych przepisów

decyzjami). Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 36)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

37)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do treści klauzuli 8.2 nie mogą być

uznane za trafne. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego obowiązkiem inwestora

(Zamawiającego) jest m.in. odebranie obiektu. W aspekcie sformułowanych przez

Odwołującego zarzutów rozważyć należy szerzej charakter poszczególnych

czynności Zamawiającego w zakresie odbioru Robót. Rozważając powyższe

zagadnienie należy odwołać się do doktryny prawa cywilnego (patrz: Prawo

zobowiązań - część szczegółowa, System Prawa Prywatnego tom 7 pod red. prof. dr

hab. Jerzego Rajskiego) gdzie stwierdza się, iż Jeżeli chodzi o znaczenie i charakter

79

prawny odbioru przedmiotu świadczenia przy umowach rezultatu, do jakich należy

zaliczyć umowy o roboty budowlane, to opowiedzieć należy się za poglądem, który

traktuje odbiór jako czynność prawna aprobująca, a nie tylko jako czynność o

charakterze faktycznym, polegająca z reguły na objęciu bezpośredniego władztwa

nad rzeczą albo na uzyskaniu możliwości dysponowania nią przez nabywcę

(zamawiającego). Przyjęcie odrębnej instytucji prawnej odbioru przedmiotu

świadczenia ma istotne znaczenie przede wszystkim dla sprawy odpowiedzialności

wykonawcy robót budowlanych z tytułu rękojmi za wady. W akcie odbioru

zamawiający przyjmuje świadczenie (odbiór we właściwym rozumieniu), aprobując w

ten sposób, że wykonane jest ono zgodnie z umowa i zwalnia wykonawcę z

wykonanego świadczenia. Odbiór determinuje wykonanie zobowiązania przez

wykonawcą i wygaśnięcie tym samym stosunku powstałego przez zawarcie umowy o

roboty budowlane. Od daty odbioru rozpoczyna się ustawowa odpowiedzialność

wykonawcy z tytułu rękojmi za wady. Podkreślić należy, że zamawiający może

odmówić przyjęcia świadczenia, przyjąć je z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek,

niezupełności, może przyjąć świadczenie z zastrzeżeniem obniżenia wartości

świadczenia wzajemnego. Zastrzeżenia takie stanowią warunek zawieszający, od

którego spełnienia zależy aprobata świadczenia wykonawcy przez zamawiającego,

czyli dokonanie właściwego odbioru. Podkreślić trzeba, że wydanie (oddanie) dzieła

nie można utożsamiać z odbiorem, gdyż są to odrębne czynności. W świetle

powyższego oraz co niezmiernie istotne - uregulowań projektu umowy, nie sposób

przyjąć iż odbiór robót dokonywany jest już z dniem wydania świadectwa przejęcia

skoro nie wszystkie obowiązki wykonawcy w zakresie wykonania robót będą z tym

dniem wykonane (w szczególności wykonawca ma uzyskać pozwolenia na

użytkowanie Robót po wydaniu świadectwa przejęcia). Wydanie świadectwa

Przejęcia ma zatem jedynie charakter potwierdzenia objęcia faktycznego władztwa

nad Robotami jednakże bez dokonania ich skwitowania, akceptacji czy przyjęcia w

prawnym znaczeniu. Dopiero wydanie Świadectwa Wykonania potwierdzi odebranie

robót przez Zamawiającego z jednoczesnym potwierdzeniem ich należytego

wykonania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego na gruncie art. 647 kodeksu

cywilnego wyraźnie rozróżnia się czynności stron umowy w zakresie oddania i

odbioru robót - wykonawca zobowiązany jest do oddania robót zaś Zamawiający do

ich odebrania. Zatem nie sposób za uzasadniony uznać zarzutu Odwołującego co do

faktu jednostronnego wydawania Świadectwa Wykonania skoro do dokonania tej

80

czynności uprawniony (i zobowiązany zarazem) z definicji uprawniony jest wyłącznie

Zamawiający (Inwestor). Należy także podkreślić, iż Umowa dokładnie wskazuje

terminy na wydanie świadectwa Wykonania nie pozostawiając miejsca na żadną

dowolność w tym zakresie. W powyższym zakresie zachowują aktualność również

uwagi zawarte w punkcie 15) powyżej. Zarzuty o nieracjonalnie silnej pozycji

Zamawiającego są zatem nieuzasadnione skoro umowa precyzyjnie określa

przesłanki i terminy wydania Świadectwa Wykonania. Dokonywane przez

Odwołującego a priori założenie, iż Zamawiający czy inżynier nie będzie stosował się

do postanowień umowy nie może być w żadnej mierze za uzasadniające

sformułowane zarzuty. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt

37) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na

uwzględnienie.

38)

Wbrew twierdzeniom Odwołującego przywołana klauzula 8.4 WSK nie ogranicza

uprawnienia Wykonawcy do ubiegania się o przedłużenia Czasu na Wykonanie

jedynie do okoliczności zawinionych przez Zamawiającego. Wprost przeciwnie

podpunkty (b) i (c) wyraźnie dopuszczają możliwość przedłużenia Czasu na

Wykonanie w przypadku wystąpienia opóźnienia opisanego w poszczególnych

klauzulach umowy. Jednocześnie zarzut ograniczenia możliwego przedłużenia czasu

na wykonanie nie może zasługiwać na uwzględnienie. Z punktu widzenia

Zamawiającego kluczowym jest wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia w

ściśle określonym terminie. Dotrzymanie zastrzeżonego terminu wykonania umowy

warunkuje m. in. uzyskanie dla przedmiotu zamówienia dofinansowania ze środków

pomocowych UE bez których jego realizacja nie była by możliwa. Co za tym idzie

terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia, jako podstawowy obowiązek

wykonawcy nie może podlegać dowolnym zmianom. Co do zarzutów dotyczących

wymogu sporządzenia aneksu do umowy w celu przedłużenia Czasu na Wykonanie -

patrz uwagi w punkcie 45) poniżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

wskazane w pkt 38) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie

zasługują na uwzględnienie.

39)

81

Zarzut kierowany co do postanowień klauzuli 8.7 WSK w zakresie rzekomego

naruszenia art. 353' Kodeksu cywilnego w związku z zastrzeżeniem kar umownych

za opóźnienie w wykonaniu umowy przez wykonawcę nie zasługuje na

uwzględnienie. Nie może budzić wątpliwości, iż zastrzeżenie kary umownej za

opóźnienie w wykonaniu umowy jest szczególnie uzasadnione w sytuacji kiedy

wykonanie umowy w ściśle określonym terminie jest kluczowe z punktu widzenia

interesu publicznego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie

albowiem od terminowego i sprawnego zrealizowania przedmiotu zamówienia zależy

możliwość uzyskania dofinasowania ze środków pomocowych UE dla wykonania

przedmiotu zamówienia oraz zapewnienie możliwości pełnego użytkowania bardzo

istotnej dla Krakowa arterii komunikacyjnej. Ponadto Odwołujący pomija w

sformułowanych zarzutach kluczową w niniejszej sprawie okoliczność a to fakt, iż

przedmiotem umowy jest wykonanie robót w formule „zaprojektuj i wybuduj" z

wynagrodzeniem ryczałtowym co niejako z definicji przenosi na wykonawcę ryzyka

wykonania umowy. Istotą umowy „zaprojektuj i wybuduj" jest bowiem kompletne

wykonanie robót budowlanych począwszy od fazy projektowej aż do ich pełnego

wykonania. Wykonawca przyjmuje w tym zakresie na siebie pełną odpowiedzialność

za właściwy przebieg prac. W związku z powyższym rozkład ryzyk stron umowy musi

odzwierciedlać kompleksowy charakter zobowiązań Wykonawcy, od którego

zamawiający wymaga szczególnego profesjonalizmu, rzetelności i zdolności oceny

zdarzeń mogących wpływać na wykonanie umowy w zamian za co oferuje mu z góry

ustalone wynagrodzenie ryczałtowe (w wysokości której nie negocjuje z wykonawcą

a przyjmuje zgodnie z jego ofertą) które jest niezależne od rzeczywistych kosztów

wykonania przedmiotu umowy. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż łączna wysokość

kar umownych jaka może być naliczona przez zamawiającego wykonawcy została

ograniczona do kwoty nie wyższej niż 30 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.

Całkowicie nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego w zakresie rzekomej

możliwości podwójnego lub potrójnego naliczania kar umownych za to samo

zdarzenie. W szczególności pomimo faktu, iż okres rękojmi za wady i okres gwarancji

biegnie równolegle to nie jest jednoczesne korzystanie wobec tej samej wady z

uprawnień wynikających z rękojmi za wady oraz z uprawnień wynikających z

gwarancji jakości. Zatem w każdym przypadku wystąpienia wady wybór uprawnienia

z gwarancji lub z rękojmi przesądza o zastosowaniu jednego z tych reżimów

odpowiedzialności za wady. Nie jest to wybór definitywny w ogóle, lecz jedynie w

82

odniesieniu do konkretnej wady, której wybrane uprawnienie dotyczy. Zatem nigdy

nie będzie możliwe jednoczesne naliczanie kar umownych jednocześnie z tytułu

naruszenie zasad rękojmi za wady i gwarancji jakości. Wobec powyższego zarzuty

Odwołującego wskazane w pkt 35) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2

pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która

przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.

192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców

Zamawiający dokonał zmiany projektu umowy poprzez zmianę postanowień klauzuli

8.7 uwzględniając naliczane kar umownych za zwłokę a nie opóźnienie a nadto

rezygnując z możliwości naliczania kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad w

okresie zgłaszania wad.

40)

Zarzuty sformułowane przez odwołującego co do postanowień klauzuli 11.7 nie

zasługują na uwzględnienie. W szczególności wbrew twierdzeniom Odwołującego nie

oznaczają one że Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczenia wykonawcy do

usuwania wad a jedynie, że dopuszczenie do usuwania wad musi uwzględniać

zapewnienie odpowiednich wymogów bezpieczeństwa oraz wymagania dotyczące

możliwości należytego korzystania z Robót przez Zamawiającego. Oznacza to, że

czynności związane z usuwaniem wad nie mogą odbywać się z naruszeniem zasad

bezpieczeństwa a nadto powinny uwzględniać zapewnienie jak najmniejszych

uciążliwości dla zamawiającego co wydaje się wymaganiem całkowicie racjonalnym i

uzasadnionym w aspekcie przedmiotu postępowania którym wykonanie dróg i linii

tramwajowych (np. co do pory usuwania wad, ustalenia niezbędnych do zajęcia

części Robót.) Mając na uwadze, iż Roboty dotyczą jednej z kluczowych arterii

komunikacyjnych Krakowa usuwanie zaistniałych w nich wad nie może następować

bez uwzględnienia powyższej okoliczności i prowadzić do dowolnego i całkowicie

nieskrępowanego zajmowania Robót przez Wykonawcę co mogłoby prowadzić do

np. paraliżu komunikacyjnego znacznych części miasta. Wobec powyższego zarzuty

Odwołującego wskazane w pkt 40) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2

pzp nie zasługują na uwzględnienie.

41)

83

W aspekcie zarzutu formułowanego co do klauzuli 11.9 w zakresie zasadności

uznania Świadectwa Wykonania za przejaw dokonania końcowego odbioru robót

przez zamawiającego zachowują pełną aktualność uwagi poczynione w punkcie 15)

oraz 37). Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 41) odwołania

w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

42)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w zakresie klauzuli 11.12 są całkowicie

nieuzasadnione. Co do zasadności uznania dnia wydania Świadectwa Wykonania za

właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za Wady zachowują pełną

aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Ponadto

jest metoda wykładni niedopuszczalnym proponowana przez Odwołującego

polegająca na interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy wyrwanych z

kontekstu pozostałych regulacji umownych. Skoro bowiem w klauzuli 11 w sposób

wyraźny określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady to jasnym jest, że

jego odpowiedzialność nie ma charakteru absolutnego a jedynie charakter określony

w przywołanym postanowieniu. Pod pojęciem „wszelkich" wad należy bowiem w

świetle postanowień umowy rozumieć wszelkie wady za usunięcie których

wykonawca odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić się z

proponowaną wykładnią czy też interpretacją odwołującego. Zarzut dotyczący

sposobu odesłania do stosowania klauzul 11.2 - 11.5 w okresie rękojmi za wady

uznać należy również za całkowicie bezzasadny. Skoro bowiem klauzula 11.12

odsyła do ich stosowania to twierdzenie, iż na mocy klauzuli 11.12 nie można tych

postanowień stosować jest wewnętrznie sprzeczne. Zastrzeżenie pierwszeństwa

stosowania klauzuli 11.12 ma w istocie tylko to znaczenie, że w sposób nie budzący

wątpliwości zastrzega 36 miesięczny okres rękojmi za wady. Wobec powyższego

zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 42) odwołania w świetle postanowień art. 192

ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności

która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu

art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców

Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 11.12 WSK poprzez wskazanie,

iż wykonawca usunie „wszelkie wady w Robotach, za które odpowiedzialność ponosi

Wykonawca".

84

43)

W aspekcie zarzutu Odwołującego formułowanego w punkcie 43) odwołania co do

treści klauzuli 11.13 w zakresie zasadności uznania dnia wydania Świadectwa

Wykonania za właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Gwarancji Jakości zachowują

pełną aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego

zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 43) odwołania w świetle postanowień art. 192

ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

44)

W aspekcie zarzutu Odwołującego sformułowanego w punkcie 44) odwołania co do

obowiązku zapewnienia dla określonych kategorii Robót 10 letniego okresu gwarancji

uznać je należy za nieuzasadnione. W szczególności wskazać należy, iż nie można

uznać za trafne argumentów Odwołującego który stara się wykazać, iż podmioty

trzecie nie udzielają gwarancji jakości w żądanym wymiarze czasu. Pozostaje to o

tyle bez znaczenia, iż Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy zapewnienia, iż inne

podmioty udzielą 10 letniej gwarancji jakości w zakresie określonych kategorii Robót

ale że to bezpośrednio Wykonawca udzieli takiej gwarancji jakości.

Tym samym Wykonawca powinien odpowiednio skalkulować koszty ochrony

gwarancyjnej w żądanym okresie i uwzględnić ją w cenie ofertowej. W ocenie

powyższego zarzuty należy pamiętać o kompleksowym charakterze wykonawstwa

robót jaki ma zapewnić Wykonawca. Zarzut naruszenia w tym zakresie art. 387

kodeksu cywilnego nie może być uznany za trafny gdyż zapewnienie ochrony

gwarancyjnej w żądanym okresie czasu jest możliwe natomiast sprawą Wykonawcy

pozostaje ustalenie jej kosztów które powinien uwzględnić w cenie ofertowej. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 43) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

45)

85

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w punkcie 45) odwołania w zakresie

klauzuli 13.1 są całkowicie nieuzasadnione. W szczególności należy wskazać, iż

zgodnie z art. 139 ust. 2 pzp Umowa zawierana z wykonawcą musi zachować formę

pisemną pod rygorem nieważności (chyba że szczególne przepisy przewidują

obowiązek zachowania innej formy szczególnej co jednak w niniejszej sprawie nie

ma miejsca). Wskazać należy w tym miejscu na treść art. 76 kodeksu cywilnego

zgodnie z którym uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy

jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Nie może budzić zatem

żadnych wątpliwości, iż wprowadzenie do umowy jakichkolwiek zmian (z

uwzględnieniem obostrzeń wynikających z treści art. 144 pzp) wymaga zachowania

formy pisemnej pod rygorem nieważności. Wobec powyższego zarzuty

Odwołującego wskazane w pkt 45) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2

pzp nie zasługują na uwzględnienie.

46)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w zakresie klauzuli 13.3 WSK są

całkowicie nieuzasadnione. W szczególności należy wskazać, iż zgodnie z art. 139

ust. 2 pzp Umowa zawierana z wykonawcą musi zachować formę pisemną pod

rygorem nieważności (chyba że szczególne przepisy przewidują obowiązek

zachowania innej formy szczególnej co jednak w niniejszej sprawie nie ma miejsca).

Wskazać należy w tym miejscu na treść art. 76 kodeksu cywilnego zgodnie z którym

uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy jaką ustawa lub

strony przewidziały w celu jej zawarcia. Nie może budzić zatem żadnych wątpliwości,

iż wprowadzenie do umowy jakichkolwiek zmian (z uwzględnieniem obostrzeń

wynikających z treści art. 144 pzp) wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem

nieważności. Zarzut sformułowany przez Odwołującego jest wobec powyższego

całkowicie nieuzasadniony. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w

pkt 46) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na

uwzględnienie.

47)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 47) odwołania tj. co do

postanowień klauzuli 13.7 i 14.1 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Cena

86

ustalona w umowie ma charakter ryczałtowy a co za tym idzie niezmienny. Ponadto

zgodnie z postanowieniami art. 2 pkt 1) pzp w aspekcie ceny ofertowej - należy przez

to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o

cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.); Cena ta powinna być zatem zupełna i

powinna zawierać wszystkie obciążania podatkowe. Brak jest jakiegokolwiek

argumentu przemawiającego za obciążaniem zamawiającego skutkami zmiany

stawek podatku VAT. Wskazać należy w tym zakresie na uchwałę Sądu

Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. akt: III CZP 54/2006), w której

stwierdzono, że podwyższenie stawek VAT nie uzasadnia - bez zmiany postanowień

zawartej uprzednio umowy - obowiązku zamawiającego zapłaty wynagrodzenia netto

powiększonego o podatek VAT według nowej wyższej stawki. W ocenie SN jeżeli

przy zawieraniu umowy o wykonanie zamówienia publicznego uzgodniono cenę

obejmującą VAT według określonej stawki to w związku z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o

cenach nie ma możliwości podniesienia ceny w razie zmiany stawki VAT. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 47) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

48)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 48) tj. co do klauzuli 14.1 WSK

nie zasługuje na uwzględnienie. Brzmienie przywołanych klauzul jest oczywistą

konsekwencją opisu przedmiotu zamówieniu którym są roboty budowlane

wykonywane w trybie „zaprojektuj i wybuduj". Wszelkie zatem ilości i wartości

wskazane w Wymaganiach Zamawiającego muszą z natury rzeczy mieć charakter

szacunkowy skoro ostateczne ustalenie ilości i zakresów Robót nastąpi w

opracowaniach projektowych sporządzanych przez Wykonawcę. Dokumenty

stanowiące przedmiotu zamówienia zostały sporządzone zgodnie z opis

obowiązującymi w tym zakresie przepisami, ich treść jest jednolita dla wszystkich

Wykonawców a co za tym idzie umożliwia złożenie w pełni porównywalnych ofert.

Wykonawca nie może wymagać od Zamawiającego takiej samej szczegółowości

Programu funkcjonalno-użytkowego jakiej wymaga się od dokumentacji projektowej

która ma zresztą sam sporządzić. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

wskazane w pkt 48) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie

zasługują na uwzględnienie.

87

49)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 49) Odwołania tj. co do klauzuli

14.3 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca powinien fakturować należne

mu zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie częściowe (przejściowe).

Skoro zasady wypłaty wykonawcy wynagrodzenia częściowego (przejściowego) są

określone w umowie zatem fakturowanie jakichkolwiek kwot zawsze powinno

odbywać się w zgodzie z postanowieniami umowy. W zakresie zarzutu

sformułowanego w przywołanym postanowieniu znajdują zastosowanie uwagi

poczynione w punkcie 52) poniżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

wskazane w pkt 49) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie

zasługują na uwzględnienie.

50)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 50) tj. co do postanowień

klauzuli 14.4 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności wskazać należy,

iż finansowanie zadania inwestycyjnego stanowiącego przedmiot niniejszego

zamówienia publicznego następować będzie ze środków publicznych (Gminy

Miejskiej Kraków oraz przy wsparciu środków pomocowych UE). Jednocześnie

Zamawiający przewiduje, iż termin realizacji umowy będzie wynosił 24 miesiące z

zastrzeżeniem możliwości przedłużenia tego terminu na warunkach określonych w

umowie. Co za tym idzie przyjąć należy, iż wykonanie umowy będzie następowało w

okresie dłuższym niż jeden rok budżetowy. Podkreślić należy, ze zgodnie z art. 44

ust. 1 pkt 2) Ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne mogą być ponoszone

na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu

terytorialnego. Powyższa zasada jest potwierdzona w art. 254 Ustawy o finansach

publicznych. Jednocześnie finasowanie Inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia

jest zapewnione stosownie do postanowień Wieloletniej Prognozy Finansowej Miasta

Krakowa na lata 2011-2033 r. Powyższa okoliczność musi być uwzględniona w treści

umowy w zakresie rozliczeń częściowych z Wykonawcą - taki też charakter ma

klauzula 14.4. Jednocześnie należy wskazać, iż powyższa klauzula w ogóle nie

odnosi się do ostatecznego rozliczenia z Wykonawcą po wykonaniu przedmiotu

umowy, a jedynie rozliczeń częściowych w trakcie realizacji robót. Tym samym w

88

żadnym wypadku klauzula 14.4 nie narusza art. 647 zgodnie z którym wykonawca

jest uprawniony a zamawiający zobowiązany do wypłaty umówionego

wynagrodzenia. Przywołany przepis art. 647 kodeksu cywilnego („umówionego

wynagrodzenia") wprost wskazuje, iż w zakresie zasad wypłaty wynagrodzenia ich

ustalenie pozostawione jest regulacjom umownym. Podkreślić również należy, iż

wobec brzmienia art. 657 kodeksu cywilnego który ma charakter normy ius dispositivi

częściowe rozliczanie wykonanych robót nie jest w żadnym wypadku bezwzględnym

wymogiem wynikającym z przepisów prawa i dopuszczono do dokonywania ustaleń

w powyższym w umowie Stron. Taki też charakter ma przywołane postanowienie

które jest zgodne z przepisami prawa. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

wskazane w pkt 50) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie

zasługują na uwzględnienie.

51)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 51) odwołania tj. co do

postanowień klauzuli 14.6 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Postanowienia

przywołanej klauzuli dotyczą ustalenia sposobu dokonywania częściowych rozliczeń

pomiędzy stronami w trakcie realizacji umowy. W związku z powyższym konieczne

stało się ustalenie zasad tych rozliczeń a więc przede wszystkim ustalenia sposobu

określania należnej wykonawcy wysokości wynagrodzenia częściowego za

wykonane roboty. Najwłaściwszą dla tego celu metodą wydaje się ustalanie ilości

rzeczywiście wykonanych w danym okresie rozliczeniowym robót i ich wartości

ustalonej na podstawie tabeli TER. Powyższe nie stoi absolutnie w sprzeczności z

postanowieniami dotyczącymi ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Wykonawcy -

ostateczne rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy nastąpi bowiem przy wydaniu

Świadectwa Wykonania i nastąpi do pełnej wysokości Zatwierdzonej Ceny

Kontraktowej niezależenie od ilości czy wartości wykonanych prac. Wykonawca

proponując ustalanie procentowego zaawansowania robót jako podstawy do

dokonywania rozliczeń częściowych nie stara się nawet sprecyzować sposobu

ustalania tego procentu a dokładnie tego co miało by być podstawą ustalania

procentowego zaawansowania robót. Kryterium wartości robót ustalanej na

podstawie ich rzeczywiście wykonanej ilości i cen jednostkowych z TER jest zatem w

89

pełni uzasadnione. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 51)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

52)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 52) tj. co do postanowień

klauzuli 14.6 i 14.7 WSK w żadnej mierze nie zasługuje na uwzględnienie. W

aspekcie sformułowanych przez wykonawcę zarzutów wskazać należy w pierwszym

rzędzie, iż utożsamienie przez wykonawcę wykonania usługi budowlanej jedynie z jej

faktyczną realizacją jest błędna i sprzeczna z powszechnie przyjmowanym

stanowiskiem organów podatkowych jak i orzecznictwem sądów przywoływanym już

powyżej. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od

towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), obowiązek podatkowy powstaje z

chwilą wydania towaru lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 14 ust.

6, art. 20 i art. 21 ust, 1. Od powyższej ogólnej zasady, ustawodawca określił w

sposób odmienny - między innymi dla usług budowlanych - szczególny moment

powstania obowiązku podatkowego. W myśl art. 19 ust. 13 pkt 2 lit, d) ww. ustawy,

obowiązek podatkowy w przypadku usług budowlanych lub budowlano -

montażowych powstaje z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie później

jednak niż 30 dnia, licząc od dnia wykonania tych usług. Na mocy art. 19 ust. 14 cyt.

ustawy, zasady, o których mowa w art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) mają zastosowanie do

usług przyjmowanych częściowo, których odbiór jest dokonywany na podstawie

protokołów zdawczo -odbiorczych. Pojęcie „protokoły odbiorów częściowych i

końcowych" występuje w art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. . Prawo

budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), jako jeden z elementów

„dokumentacji budowy". Ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera definicji

„wykonania usługi", dlatego w przypadku usług budowlanych za datę „wykonania

usługi" powszechnie przyjmuje się dzień odbioru robót, potwierdzony stosownym

protokołem zdawczo - odbiorczym lub innym dokumentem stwierdzającym przyjęcie

wykonanej usługi. Zatem, dzień wykonania usługi - to dzień podpisania protokołu. Co

do charakteru Świadectwa Wykonania jako dokumentu potwierdzającego wykonanie

usługi budowlanej równoważnego z dokonanie odbioru końcowego przedmiotu

umowy patrz punkt 15) oraz 37) powyżej. Podkreślić należy, iż ustawodawca wiąże

powstanie obowiązku podatkowego w podatku VAT w przypadku usług budowlanych

90

odbieranych częściowo z wystawieniem protokołów zdawczo -odbiorczych (jego brak

uniemożliwia przyjęcie, iż do częściowego wykonania usługi doszło). Przepisy ustawy

o VAT nie określają formy protokołu zdawczo - odbiorczego oraz wymaganych jego

elementów. W praktyce należy stwierdzić, iż protokół powinien zawierać opis

wykonanych prac, ich odbiór oraz podpisy wykonawcy i odbiorcy usługi. Wystawiane

przez Inżyniera Kontraktu Przejściowe Świadectwo Płatności nie spełnia powyższego

warunku. Przejściowe Świadectwo Płatności jest wyłącznie rozliczeniem finansowym

stron umowy, (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1-443-167/09-2/JL).

Z protokołu powinno jasno i precyzyjnie wynikać kto, kiedy i jakie prace wykonał oraz,

że określonego dnia zostały one przyjęte przez drugą stronę tzn. sposób wykonania

został bezdyskusyjnie zaakceptowany przez stronę odbierającą. Należy przy tym

zaznaczyć, iż bez znaczenia jest sama kwestia nazewnictwa stosowanego

dokumentu. Najistotniejsze jest, aby spełniał on swoją funkcję, czyli dokumentował

odbiór przez inwestora określonych prac. (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w

Warszawie, IPPP1-443-273/ 10-2/PR). Podobnie również Dyrektor Izby Skarbowej w

Warszawie w interpretacji indywidualnej z 12 lipca 2011 r., nr 1PTPB1/415-5/ 11-

4/AG.

Tok rozumowania Odwołującego sprowadza się natomiast do propozycji dania mu

zupełnej swobody w ustalaniu czy wykonał określone roboty oraz jaką część

wynagrodzenia z tego tytułu powinna mu być wypłacona z całkowitym pominięciem

umownych regulacji co do zasad rozliczeń miedzy stronami umowy co jest całkowicie

niedopuszczalne. Tym samym postanowienia klauzul 14.6 oraz 14.7 WSK są zgodne

z przepisami prawa. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 52)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

53)

Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 53) odwołania co do klauzuli

14.10 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Sformułowania klauzuli 14.10 stanowią

prostą konsekwencję okoliczności odwołania się w tej klauzuli do zasad

sprawozdawczości dla potrzeb uzyskiwania Przejściowych Świadectw Płatności

określonych w klauzuli 14.3. Zresztą powyższe odesłanie powoduje, iż po wydaniu

Świadectwa Przejęcia może być wydane kolejne przejściowe świadectwo płatności

co wydaje się być korzystne dla wykonawcy. Powyższa klauzula dotyczy zatem

91

zasad sprawozdawczości Wykonawcy i ewentualnie rozliczeń częściowych i w żaden

sposób nie wpływa na charakter czy wysokość jego końcowego wynagrodzenia które

ma charakter ryczałtowy w wysokości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 53) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

54)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 54) odwołania tj. co do klauzuli

16.1 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności umowa w ogóle nie

musiałaby przewidywać uprawnienia wykonawcy do zawieszenia wykonywania prac,

jednakże dla zabezpieczenia interesów wykonawcy zastrzeżenie takie zawarto.

Przywołany zarzut opierany jest na dokonywanym przez Odwołującego a priori

założeniu, iż Inżynier oraz Zamawiający nie będą stosowali się do postanowień

zawartej umowy a tym samym w praktyce i tak uniemożliwią wykonawcy skorzystanie

z przywołanej klauzuli. Zakładanie z góry, że Inżynier czy Zamawiający nie będzie

przestrzegał postanowień kontraktu (zasady wystawiania Przejściowych Świadectw

Płatności są ustalone w Kontrakcie i Inżynier czy Zamawiający nie mają dowolności

w ich stosowaniu) nie może być słusznym uzasadnieniem w zakresie formułowania

zarzutów co do postanowień umowy. W każdym przypadku nieuzasadnionego

zdaniem wykonawcy opóźnienia w regulowaniu należnych mu zobowiązań

pieniężnych może on wystąpić na drogę postępowania sądowego w celu ochrony

swoich praw. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 54)

odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

55)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 55) tj. co do klauzuli 16.2 WSK

nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności umowa w ogóle nie musiałaby

przewidywać umownego uprawnienia wykonawcy do odstąpienia od umowy,

jednakże dla zabezpieczenia interesów wykonawcy zastrzeżenie takie zawarto.

Przywołany zarzut opierany jest na dokonywanym przez Odwołującego a priori

założeniu, iż Inżynier oraz Zamawiający nie będą stosowali się do postanowień

umowy a tym samym w praktyce i tak uniemożliwią Wykonawcy skorzystanie z

przywołanej klauzuli. Zakładanie z góry, że Inżynier czy Zamawiający nie będzie

92

przestrzegał postanowień kontraktu (zasady wystawiania Przejściowych świadectw

Płatności są ustalone w Kontrakcie i Inżynier czy Zamawiający nie mają dowolności

w ich stosowaniu) nie może być w do formułowania zarzutów co do postanowień

umowy. W każdym przypadku nieuzasadnionego zdaniem wykonawcy opóźnienia w

regulowaniu należnych mu zobowiązań pieniężnych może on wystąpić na drogę

postępowania sądowego w celu ochrony swoich praw. Wobec powyższego zarzuty

Odwołującego wskazane w pkt 55) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2

pzp nie zasługują na uwzględnienie.

56)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 56) tj. co do postanowień

klauzuli 17.3 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Brzmienie przywołanej klauzuli

jest konsekwencją opisu przedmiotu zamówieniu którym są roboty budowlane

wykonywane w trybie „zaprojektuj i wybuduj" z wynagrodzeniem ryczałtowym co

niejako z definicji przenosi na wykonawcę ryzyka sprawnego wykonania umowy.

Istotą umowy zaprojektuj i wybuduj jest bowiem kompletne wykonanie robót

budowlanych począwszy od fazy projektowej aż do ich pełnego wykonania. W

związku z powyższym rozkład ryzyk stron umowy musi odzwierciedlać kompleksowy

charakter zobowiązań Wykonawcy, od którego zamawiający wymaga szczególnego

profesjonalizmu, rzetelności i zdolności oceny zdarzeń mogących wpływać na

wykonanie umowy w zamian za co oferuje mu z góry ustalone wynagrodzenie

ryczałtowe (w wysokości której nie negocjuje z wykonawcą a przyjmuje zgodnie z

jego ofertą) nie zależne od rzeczywistych kosztów wykonania przedmiotu umowy.

Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 56) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od

powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za

zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości

ze strony wykonawców Zamawiający zmienił postanowienia klauzuli 17.3 WSK

poprzez przywrócenie ich pierwotnego brzmienia z zastrzeżeniem wykreślenia

podpunktu (h).

57)

93

W aspekcie zarzutu Odwołującego w punkcie 57) odwołania sformułowanego co do

postanowień dokumentu gwarancji jakości w zakresie zasadności uznania dnia

wydania Świadectwa Wykonania za właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu

Gwarancji Jakości zachowują pełną aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37)

powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 57) odwołania

w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie

od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu

odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia

jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował

postanowienia dokumentu gwarancji jakości poprzez wykreślenie w art. 1 ust 4 który

był zbędny dla ustalenia terminu rozpoczęcia okresu obowiązywania Gwarancji

Jakości.

58)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 58) odwołania tj. co do

postanowień dokumentu gwarancji jakości w zakresie zapewnienia zgodności

przedmiotu gwarancji z przepisami prawa nie zasługuje na uwzględnienie. Zasady

odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości ustalone w Dokumencie Gwarancji

jakości są takie same dla wszystkich wykonawców. Obowiązek objęcia gwarancją

jakości obowiązku zapewnienia zgodności przedmiotu umowy z prawem w całym

okresie gwarancji z całą pewnością jest uzasadniony i możliwy do wykonania

natomiast sprawą wykonawcy pozostaje jedynie oszacowanie kosztów takiego

zakresu gwarancji jakości. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w

pkt 58) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na

uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o

niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,

w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający

doprecyzował postanowienia dokumentu gwarancji jakości poprzez wykreślenie w

art. 2 ust 4 dokumentu gwarancyjnego słów „wymagania określone w przepisach

prawa oraz".

59)

94

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 59) odwołania tj. co do

postanowień dokumentu gwarancji jakości w zakresie akceptacji stosowanych przez

zamawiającego zasad i standardów utrzymania przedmiotu gwarancji nie zasługuje

na uwzględnienie. Wszelkie standardy utrzymania przedmiotu gwarancji muszą być

w pełni zgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz odpowiednimi powszechnie

obowiązującymi normami tak wiec nie występuje po stronie Wykonawcy żadne

ryzyko w powyższym zakresie. Niezależnie od powyższej okoliczności, która

przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.

192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców

Zamawiający doprecyzował postanowienia Dokumentu Gwarancji wykreślając w art.

5 ust 1 lit. d słowa „przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez

Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za

wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji. "

60)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego zawartego w punkcie 60) odwołania tj. co

do zasad liczenia Czasu na Wykonanie nie jest uzasadniony. W powyższym zakresie

pełną aktualność zachowują uwagi poczynione w pkt 19) powyżej. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 60) odwołania w świetle

postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

61)

W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 61) odwołania

sformułowanego co do zasadności uznania dnia wydania Świadectwa Wykonania za

właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za Wady zachowują pełną

aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego

zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 61) odwołania w świetle postanowień art. 192

ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

62)

W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 62) odwołania

sformułowanego co do zasadności uznania dnia wydania Świadectwa Wykonania za

95

właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za wady zachowują pełną

aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego

zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 62) odwołania w świetle postanowień art. 192

ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

63)

W aspekcie zarzutu Odwołującego w punkcie 63) odwołania sformułowanego co do

obowiązku powiadomienia o ewentualnych błędach lub wadach Wymagań

Zamawiającego zachowują pełną aktualność uwagi poczynione w punkcie 33)

powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 63) odwołania

w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

64)

W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 64) odwołania

sformułowanego co do zasad naliczania kar umownych zachowują pełną aktualność

uwagi poczynione w punkcie 39) powyżej. Wobec powyższego zarzuty

Odwołującego wskazane w pkt 64) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2

pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która

przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.

192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców

Zamawiający dokonał zmiany projektu umowy poprzez zmianę postanowień klauzuli

8.7 uwzględniając naliczane kar umownych za zwłokę a nie opóźnienie a nadto

rezygnując z możliwości naliczania kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad w

okresie zgłaszania wad i dostosował do powyższej zmiany postanowienia Załącznika

do Oferty.

65)

W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 65) odwołania

sformułowanego co do rzekomych braków Projektu Funkcjonalno-Użytkowego

stwierdzić należy, iż są one nieuzasadnione. Zgodnie z postanowieniami

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy

96

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 r.

(Dz.U. Nr 202, poz. 2072) co do zawartości części informacyjnej programu

funkcjonalno-użytkowego zgodnie z §19 pkt 4) część informacyjna programu

funkcjonalno-użytkowego obejmuje m.in.:

„4) inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót

budowlanych, w szczególności:..."

Sformułowanie „inne posiadane informacje" dotyczą informacji posiadanych przez

Zamawiającego, służących do wykorzystania przy przygotowaniu oferty. Ponieważ

zadanie inwestycyjne ma być realizowane w formule „zaprojektuj i zbuduj" to dużą

cześć materiałów wyjściowych tzn. opracowań przedprojektowych Zamawiający

określa jako przedmiot do wykonania przez Wykonawcę. Ich zawartość jak również

całość zakresu prac projektowych, jest określona we wcześniejszych punktach PFU,

a w p. II.4. ujęto informację, iż wyszczególnionych opracowań Zamawiający nie

posiada, gdyż ze względu na charakter inwestycji powinien je określić i opracować

projektant dla właściwego zaprojektowania obiektów budowlanych tj. zgodnie z

wymaganiami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (z późn. Zmianami -

Dz.U.10.243.1623) wraz z przepisami wykonawczymi. W związku z tym, że w

Załączniku do punktu 1.4 określono w sposób wyczerpujący zakresy robót do

wykonania, nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego, że Wykonawca nie może

określić zakresu prac projektowych. Ponadto spis wszystkich opracowań

przedprojektowych wraz z wymaganiami dla nich zawierają odpowiednio punkty 1.1.2

oraz 2.7. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 65) odwołania

w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

66)

W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 66) odwołania

sformułowanego co do zamieszczenia projektów wykonawczych dla zadań

oznaczonych numerami II i III wskazać należy iż jest ono nieuzasadnione. W

szczególności podkreślenia wymaga, iż zgodnie z § 5 ust 1 Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu

funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 r. (Dz.U. Nr 202, poz. 2072) to

97

właśnie projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt

budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym m. in. do przygotowania

oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Tym samym nie sposób

zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego że zamieszczenie projektów

wykonawczych powoduje ryzyko złożenia przez wykonawców nieporównywalnych

ofert. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania

zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia

jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający zamieści na swoje

stronie internetowej posiadane wersje elektroniczne projektów budowlanych dla

zadania II i III.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia

stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co

następuje.

Na Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieszczony w części II SIWZ

składał się z następujących rozdziałów:

1. Akt umowy

2. Warunki ogólne kontraktu (WOK)

3. Warunki szczególne kontraktu (WSK)

4. Wzór dokumentu gwarancji jakości (DGJ)

5. Załącznik do oferty

6. Wykaz odcinków

Wszelkie modyfikacje SIWZ, do których referuje się dalej, w uzasadnieniu wyroku,

oznaczają zmiany specyfikacji dokonane w dniu 09.03.2012 r. w związku z

wniesionym odwołaniem.

98

1) W Akcie umowy stronę udzielającą zamówienia oznaczono jako:

„Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie”

W wyniku modyfikacji SIWZ powyższe zmieniono na:

„Gmina Miejska Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w

Krakowie”.

2) W preambule Aktu umowy wskazano:

„Zważywszy, że Zamawiający życzy sobie, aby Roboty określone jako

„PRZEBUDOWA LINII TRAMWAJOWEJ NA ODCINKU RONDO MOGILSKIE – AL.

JANA PAWŁA II – PLAC CENTRALNY WRAZ Z SYSTEMEM STEROWANIA

RUCHEM W KRAKOWIE”, zostały wykonane przez Wykonawcę, oraz że

Zamawiający przyjął Ofertę Wykonawcy na zaprojektowanie, wykonanie i ukończenie

tych Robót oraz usunięcie w nich wszelkich wad, złożoną w ramach postępowania o

udzielenie zamówienia przeprowadzonego zgodnie z ustawą Prawo zamówień

publicznych”.

W wyniku modyfikacji SIWZ w powyższym fragmencie „wszelkich wad” zmieniono na

„wszelkich wad za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”.

Również w pkt 3 Aktu umowy pierwotnie wskazano: „Wykonawca zobowiązuje się

zaprojektować, wykonać i wykończyć Roboty oraz usunąć w nich wszelkie wady w

pełnej zgodności z postanowieniami Kontraktu”.

Co zostało ww. modyfikacją zmienione na:

„Wykonawca zobowiązuje się zaprojektować, wykonać i wykończyć Roboty oraz

usunąć w nich wszelkie wady za które ponosi odpowiedzialność w pełnej zgodności z

postanowieniami Kontraktu.”

3) W pkt 2 Aktu umowy wskazano:

Następujące dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane jako

integralna część niniejszego Kontraktu, według następującego pierwszeństwa:

a) niniejszy Akt Umowy;

99

b) Warunki Szczególne Kontraktu ;

c) Warunki Ogólne Kontraktu;

d) Dokument Gwarancji Jakości;

e) Program Funkcjonalno - Użytkowy dla zadania pn.: ”Przebudowa linii tramwajowej

na odcinku Rondo Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac Centralny wraz z systemem

sterowania ruchem w Krakowie”;

f) Projekt budowlany rozbudowy al. Jana Pawła II oraz ulic: Meissnera, Ślicznej,

Łąkowej, Ładnej, Stańca oraz Czyżyńskiej wraz z budową ul. Lema w Krakowie o

długości 200m; przebudowa oraz budowa ekranów akustycznych; rozbudowa

infrastruktury tramwajowej wraz z siecią trakcyjną oraz przystankami dla komunikacji

zbiorowej tramwajowej i autobusowej; wyburzenia istniejącej zabudowy kolidującej z

rozbudowanym układem drogowym.;

g) Projekt budowlany stacja prostownikowa trakcyjna „Wieczysta”;

h) Tabela Elementów Rozliczeniowych (Wykaz Cen);

i) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia;

j) Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami;

k) Wykaz Odcinków;

l) Wykaz osób stanowiących potencjał kadrowy Wykonawcy które będą uczestniczyć

w wykonaniu zamówienia.

4)-18)

Warunkami ogólnymi kontraktu (WOK), które zamawiający przyjął dla robót będących

przedmiotem zamówienia, są „WARUNKI KONTRAKTOWE DLA URZĄDZEŃ ORAZ

PROJEKTOWANIA I BUDOWY dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz

robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę”, czwarte

wydanie angielsko-polskie z 2008 r. stanowiące tłumaczenie pierwszego wydania z

1999 r. opublikowane przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców

(ISBN: 83-86774-28-2), tzw. żółty FIDIC.

W wyniku modyfikacji SIWZ zamawiający zmienił, za pomocą Warunków

Szczególnych Kontraktu (WSK), m.in. klauzulę 4.1, w następujący sposób:

100

W pierwszym zdaniu po słowie ”Wykonawca” dodaje się słowa ”z należytą

starannością i pilnością”. Ponadto po słowach „wady w Robotach” dodaje się słowa

„za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca.”

W ramach modyfikacji zmienił również klauzulę 7.3 wskazując: W niniejszej klauzuli

7.3 w podpunkcie (b) wykreśla się słowa „i poza nim”.

19)-56)

Na SIWZ i Wzór umowy składały się również Warunki Szczególne Kontraktu

(WSK), które zmieniają, uzupełniają i wprowadzają dodatkowe klauzule do

Warunków Ogólnych.

Warunki Ogólne Kontraktu pozostają – jak wskazano – wiążące o ile Warunki

Szczególne nie stanowią inaczej.

Ponadto wskazano, iż numeracja klauzul w Warunkach Szczególnych nie jest kolejna

i jest zgodna z numeracją klauzul przyjętą w Warunkach Ogólnych.

Pierwotnie, tj. przed modyfikacji siwz, opublikowano następującą treść odnośnych

(do poszczególnych zarzutów, plus klauzule z nimi powiązane) klauzul WSK:

19)

1.1.3 Daty, próby, okresy i ukończenie

Klauzulę 1.1.3.1 skreśla się i zastępuje się następująco:

1.1.3.1 „Data Odniesienia” oznacza dzienną datę w której Strony zawarły niniejszy

Kontrakt podpisując Akt Umowy.

Klauzulę 1.1.3.3 zmienia się następująco:

W niniejszej definicji zwrot „Daty Rozpoczęcia” zastępuje się zwrotem „Daty

Odniesienia”

Klauzula 8 Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie

8.1 Rozpoczęcie Robót

Skreśla się klauzulę 8.1 i zastępuje następująco:

101

Inżynier wyznaczy Wykonawcy Datę Rozpoczęcia z wyprzedzeniem nie mniej niż 7-

dniowym. Data Rozpoczęcia nie będzie późniejsza niż 14 dni po dacie wejścia

Kontraktu w życie. Wykonawca rozpocznie projektowanie i wykonywanie Robót

budowlanych skoro tylko będzie to wykonalne po Dacie Rozpoczęcia i będzie je

projektował i wykonywał z należytym pośpiechem i bez opóźnień.

20)

Klauzulę 1.1.3.7 zmienia się następująco:

Na końcu niniejszej definicji dodaje się słowa: „Pojęcia „Okres Zgłaszania Wad” nie

należy utożsamiać z pojęciem „Rękojmi za wady”, „Okresu Rękojmi za Wady” oraz

„Gwarancji Jakości” które zostały zdefiniowane odrębnie w klauzulach 1.1.3.10 oraz

1.1.3.11 poniżej.”

Wprowadza się nowe Definicje:

1.1.3.10 „Rękojmia za wady” oznacza instytucję przewidzianą we właściwych

przepisach kodeksu cywilnego stosowaną do niniejszego Kontraktu z

ewentualnymi zmianami wynikającymi z postanowień Kontraktu.

1.1.3.11 „Gwarancja jakości” oznacza instytucję przewidzianą we właściwych

przepisach kodeksu cywilnego stosowaną do niniejszego Kontraktu

zgodnie z jego postanowieniami oraz zgodnie z postanowieniami

Dokumentu Gwarancyjnego.

21)

Klauzulę 1.1.4.1 skreśla się i zastępuje się następująco:

1.1.4.1 „Zatwierdzona Kwota Kontaktowa” oznacza kwotę wymienioną w Akcie

Umowy stanowiącą ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy należne do zapłaty za

zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie Robót oraz usuniecie wszelkich wad.

22)

1.5 Pierwszeństwo dokumentów

W niniejszej klauzuli 1.5 skreśla się drugie zdanie i listę dokumentów wymienionych

w podpunktach od (a) do (h) i zastępuje następująco:

102

W celu interpretacji lub wyjaśniania sprzeczności w poszczególnych dokumentach

wchodzących w skład Kontraktu pierwszeństwo dokumentów będzie ustalane zgodne

z kolejnością zapisaną w Akcie Umowy. Zmiany do Kontraktu, jeśli wystąpią, będą

miały kolejność ważności taką, jak dokumenty, które modyfikują.

23)

1.7 Cesje

Klauzulę 1.7 skreśla się i zastępuje następująco:

Wykonawca nie może przenosić jakichkolwiek wierzytelności, praw i obowiązków

wynikających z niniejszej umowy bez zgody Zamawiającego udzielonej na piśmie

pod rygorem nieważności.

24)

1.9 Błędy w Wymaganiach Zamawiającego

W niniejszej klauzuli 1.9 wykreśla się podpunkt (b) w całości. W ostatnim akapicie

wykreśla się sowa „i (b) niniejszej klauzuli”.

2.1 Prawo dostępu do Terenu Budowy

W niniejszej klauzuli 2.1 w akapicie trzecim wykreśla się w całości podpunkt (b)

4.6 Współpraca

W niniejszej klauzuli 4.6 wprowadza się następujące zmiany:

W akapicie drugim wykreśla się słowa „Takie polecenia będą stanowiły Zmiany w

zakresie,

w jakim Wykonawca poniesie Nieprzewidywalny Koszt”.

4.12 Nieprzewidywalne warunki fizyczne

W akapicie czwartym niniejszej klauzuli 4.12 skreśla się podpunkt (b) w całości

W akapicie piątym niniejszej klauzuli 4.12 po słowach „opisanych w pp. (a) i”

wykreśla się

zwrot „(b)”

Akapit szósty niniejszej klauzuli 4.12 skreśla w całości

103

4.24. Wykopaliska

W akapicie drugim niniejszej klauzuli 4.24 skreśla się podpunkt (b) w całości.

7.4 Próby

W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie trzecim w zdaniu pierwszym wykreśla się słowa

„Na mocy Rozdziału 13 [Zmiany i uzupełnienia]”

W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie trzecim w zdaniu drugim słowa „danej Zmiany”

zastępuje się słowami „takich poleceń Inżyniera”. Na końcu akapitu trzeciego dodaje

się zdanie ”Jeżeli takie dodatkowe lub zmienione próby polecone przez Inżyniera

potwierdzą że badane Urządzenie, Materiały lub wykonawstwo są zgodne z

Kontraktem to koszt ich przeprowadzenia poniesie Zamawiający.”

W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie piątym podpunkt (b) wykreśla się w całości.

8.9 Następstwa zawieszenia

W niniejszej klauzuli 8.9 skreśla się podpunkt (b) w całości.

10.2 Przejęcie części Robót

W niniejszej klauzuli 10.2 akapit czwarty i piaty wykreśla się w całości.

10.3 Zakłócanie Prób Końcowych

W niniejszej klauzuli 10.3 w akapicie drugim podpunkt (b) wykreśla się w całości

11.8 Badanie przez Wykonawcę przyczyn powstania wad

W niniejszej klauzuli 11.8 wykreśla się słowa „plus umiarkowany zysk”

16.1 Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót

W niniejszej klauzuli 16.1 skreśla się w całości akapity 1 do 3 i zastępuje się je

następującym tekstem:

„Jeżeli Zamawiający nie dokona zapłaty zgodnie z Klauzulą 14.7 [Zapłata] a

opóźnienie w dokonaniu zapłaty przekracza 90 dni, to Wykonawca może zawiesić

Roboty lub zmniejszyć ich tempo aż do czasu kiedy otrzyma dowód dokonania

zapłaty, uprzedzając o tym Zamawiającego co najmniej 21 dni naprzód.

Takie działanie nie pozbawi Wykonawcy uprawnień do naliczania odsetek na mocy

klauzuli 14.8 [Opóźniona zapłata] ani do odstąpienia od Kontraktu na mocy klauzuli

16.2 [Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę].

104

Jeśli Wykonawca następnie otrzyma należną mu zapłatę jak opisano w odnośnej

klauzuli to winien on przywrócić zwykłe tempo pracy tak szybko jak to będzie możliwe

jednakże nie później niż w terminie 14 dni zapłaty.”

W akapicie czwartym podpunkt (b) skreśla się w całości.

17.4 Następstwa ryzyka Zamawiającego

W niniejszej klauzuli 17.4 w podpunkcie (b) wykreśla się zdanie drugie

19.4 Następstwa Siły Wyższej

W niniejszej klauzuli 19.4 wykreśla się w całości podpunkt (b)

25)

1.10 Używanie Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego

Klauzulę 1.7 skreśla się i zastępuje następująco:

Z chwilą wydania Zamawiającemu jakiegokolwiek Dokumentu Wykonawcy,

Wykonawca przenosi na Zamawiającego w całości i na wyłączność majątkowe prawa

autorskie do tego Dokumentu Wykonawcy (dalej nazywanego w skrócie „DW”), na

wszystkich znanych w dniu zawarcia kontraktu polach eksploatacji a w szczególności

co do następujących pól eksploatacji:

a) utrwalania i zwielokrotniania egzemplarzy DW każdą techniką, w tym techniką

drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową (w

tym m.in. poprzez dyskietki, CD-ROM-y, DVD, taśmy magnetyczne, nośniki

magnetooptyczne, poprzez druk oraz urządzenia elektroniczne /w tym tzw.

papier elektroniczny);

b) obrót oryginałem i egzemplarzami DW poprzez użyczenie i najem jego

oryginału lub egzemplarzy;

c) wprowadzanie DW do pamięci komputera i gromadzenie danych w postaci

cyfrowej;

d) publikowanie części lub całości DW w tym emisja publiczna, emisja w ramach

pokazów zamkniętych, poprzez telewizję, Internet i inne środki masowego

przekazu;

e) udostępnianie DW innym podmiotom w tym publiczne udostępnianie w taki

sposób aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i czasie wybranym

przez Zamawiającego;

105

f) wielokrotne wykorzystywanie DW do realizacji inwestycji;

g) wielokrotne wykorzystywanie DW do opracowania i realizacji projektów

technicznych z przedmiarami i kosztorysami;

h) przetwarzanie i wprowadzanie zmian w DW;

i) wykorzystywania DW do wszelki celów związanych z uzyskaniem i

rozliczaniem funduszy pomocowych UE;

j) wykorzystywanie w każdy sposób i w każdej formie na potrzeby

Zamawiającego;

Wykonawca z dniem przekazania jakiegokolwiek Dokumentu Wykonawcy

Zamawiającemu przenosi na Zamawiającego również prawo własności nośników na

których ten Dokument Wykonawcy został utrwalony

Wykonawca z dniem przekazania wykonanych utworów Zamawiającemu przenosi na

Zamawiającego również autorskie prawa zależne do przekazanych mu utworów.

Wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w Akcie Umowy (Zatwierdzona Kwota

Kontraktowa) obejmuje łączne wynagrodzenie za wszystkie majątkowe prawa

autorskie do utworów stanowiących Dokumenty Wykonawcy przekazanych

Zamawiającemu przez Wykonawcę na wszystkich polach eksploatacji oraz

wynagrodzenie za przeniesienie na rzecz Zamawiającego autorskich praw zależnych

do Dokumentów Wykonawcy.

W przypadku powstania nowych pól eksploatacji Dokumentów Wykonawcy

wykonanych zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy przez Wykonawcę i

przekazanych Zamawiającemu, prawo do ich eksploatacji na nowo powstałych

polach eksploatacji zostanie przeniesione nieodpłatnie na Zamawiającego

niezwłocznie po wezwaniu Wykonawcy do ich przeniesienia.

W chwili wydania Zamawiającemu Dokumentu Wykonawcy, Wykonawca przenosi na

Zamawiającego prawo do korzystania z opracowań Dokumentu Wykonawcy na

wszystkich polach eksploatacji, o których mowa powyżej.

Nabycie wszelkich praw, o których mowa w niniejszej klauzuli nie jest ograniczone

czasowo ani terytorialnie.

26)

2.2 Zezwolenia, licencje i zatwierdzenia

106

W pierwszym zdaniu niniejszej klauzuli 2.2 po słowach ”na żądanie” dodaje się słowa

”i na koszt”.

27)

2.4 Przygotowanie finansowania przez Zamawiającego

Klauzulę 2.4 skreśla się i zastępuje się następująco:

Wykonawca uprawniony jest do żądania od Zamawiającego przedstawienia

gwarancji zapłaty za roboty budowlane na zasadach określonych w art. 649 1 i n.

Kodeksu Cywilnego, z zastrzeżeniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan płatności].

14.4 Plan płatności

Klauzulę 14.4 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem: „Dla potrzeb

rozliczania niniejszego Kontraktu Strony zgodnie ustalają, iż wszelkie płatności na

rzecz Wykonawcy na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności dokonywane

będą jedynie do wysokości limitów finansowania ustalonych dla realizacji inwestycji

stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu w aktualnym w danym roku budżecie

miasta Krakowa. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie może występować z

Wnioskiem o Przejściowe Świadectwo Płatności którego zaakceptowanie

prowadziłoby do poświadczenia do zapłaty kwot przekraczających limit środków

przeznaczonych w budżecie miasta Krakowa na finansowanie inwestycji stanowiącej

przedmiot niniejszego Kontraktu w danym roku, a Inżynier nie wystawi Przejściowego

Świadectwa Płatności które przekraczałoby ustalony w obowiązującym budżecie

miasta Krakowa limit finansowania.

Wszelkie Roboty wykonane w danym roku i nie rozliczone w danym roku zgodnie z

klauzulą 14.3 i 14.6 ze względu na osiągniecie limitu finansowania inwestycji

stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu zostaną przedstawione przez

Wykonawcę do Rozliczenia po zakończeniu pierwszego kwartału kolejnego roku

stosownie do postanowień klauzuli 14.3, w każdym przypadku jednakże jedynie do

wysokości limitu finansowania inwestycji stanowiącej przedmiot niniejszego

Kontraktu ustalonego w obowiązującym budżecie miasta Krakowa na dany rok.

28)

107

Klauzula 3 Inżynier

3.1 Obowiązki i uprawnienia Inżyniera

Trzeci akapit niniejszej klauzuli 3.1 uzupełnia się następująco:

Inżynier winien uzyskiwać zgodę Zamawiającego przed wykonaniem swoich

obowiązków czy czynności określonych w następujących klauzulach Warunków

Ogólnych:

i. klauzula 3.2 [Pełnomocnictwa wydane przez Inżyniera]

ii. klauzula 4.4 [Podwykonawcy]

iii. klauzula 5.4 [Normy techniczne i przepisy]

iv. klauzula 7.4 [Próby] w zakresie polecenia przez Inżyniera dodatkowych lub

zmienionych Prób

v. klauzula 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]

vi. klauzula 8.8 [Zawieszenie Robót]

vii. klauzula 8.11 [Przedłużone zawieszenie]

viii. klauzula 10.1 [Przejecie robót i odcinków]

ix. klauzula 11.9 [Świadectwo Wykonania]

x. klauzula 13 [Zmiany i korekty]

xi. klauzula 14.6 [Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności]

xii. klauzula 17.4 [Następstwa ryzyka Zamawiającego]

Niezależnie od obowiązku uzyskiwania zgody, jak objaśniono powyżej, jeżeli w opinii

Inżyniera zdarzył się wypadek wpływający na bezpieczeństwo życia lub Robót lub

sąsiadującą nieruchomość może on bez zwalniania Wykonawcy z żadnego z jego

obowiązków i odpowiedzialności w ramach Kontraktu polecić Wykonawcy wykonać

każdą taką pracę, która, w opinii Inżyniera, może być konieczna do zmniejszenia

ryzyka. Wykonawca, pomimo braku zgody Zamawiającego, winien zastosować się do

każdego takiego polecenia Inżyniera.

29)

4.2 Zabezpieczenie wykonania

Niniejszą klauzulę 4.2 wykreśla się w całości i zastępuje w następujący sposób:

Najpóźniej w dniu zawarcia niniejszego Kontraktu Wykonawca wnosi Zabezpieczenie

108

należytego wykonania umowy które służy pokryciu roszczeń Zamawiającego z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu (Zabezpieczenie Wykonania).

Wysokość Zabezpieczenia Wykonania wynosi 7 % Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej.

Zabezpieczenie Wykonania może być wniesione według wyboru Wykonawcy w

jednej lub w kilku następujących formach:

a) pieniądzu;

b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze

zobowiązaniem pieniężnym;

c) gwarancjach bankowych;

d) gwarancjach ubezpieczeniowych;

e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt

2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości.

Wykonawca zadba, aby Zabezpieczenie Wykonania było ważne i mogło być

wykorzystane aż do dnia, kiedy Wykonawca wykona i ukończy Roboty oraz usunie

wszelkie wady. Jeżeli warunki Zabezpieczenia Wykonania wymieniają datę jego

wygaśnięcia a Wykonawca nie zdoła uzyskać Świadectwa Wykonania w terminie

poprzedzającym o 28 dni datę wygaśnięcia Zabezpieczenia Wykonania to

wykonawca przedłuży odpowiednio okres ważności Zabezpieczenia Wykonania

mając na względzie, iż do dnia wydania Świadectwa Wykonania Zabezpieczenie

wykonania musi opiewać na 100 % wymaganej wartości natomiast od dnia wydania

Świadectwa Wykonania do dnia upływu okresu Rękojmi za wady Zabezpieczenie

wykonania musi opiewać na 30 % wymaganej wartości

Jeżeli Zabezpieczenie Wykonania zostanie wniesione w pieniądzu, Zamawiający

przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca

zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku

bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia

tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy

Wykonawcy.

109

W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania

umowy w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, gwarancja powinna być

sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i winna zawierać

następujące elementy:

a) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji

gwaranta (banku lub (Zamawiającego), instytucji ubezpieczeniowej

udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib,

b) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją poprzez

wskazanie, iż stanowi ona zabezpieczenie należytego wykonania niniejszego

Kontraktu

c) kwotę gwarancji w wysokości odpowiadającą 7 % Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej

d) termin ważności gwarancji obejmujący cały okres realizacji umowy tj. aż do

wydania Świadectwa Wykonania, a co do kwoty odpowiadającej 30 %

wysokości Zabezpieczenia Wykonania także do upływu okresu Rękojmi za

wady.

e) bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na

pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego

Powyższe wymogi stosuje się odpowiednio do poręczeń o których mowa w niniejszej

klauzuli.

Zamawiający zwróci wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania terminie 30 dni od dnia

wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane tj. z

dniem wydania Świadectwa Wykonania z zastrzeżeniem, iż Zamawiający pozostawi

na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady kwotę wynoszącą 30 %

wysokości

zabezpieczenia. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za

wady jest zwracana Wykonawcy nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi

za wady.

30)

4.15 Droga dostępu

110

W niniejszej klauzuli 4.15 dodaje się podpunkt (f) o następującej treści: (f)

Wykonawca jest odpowiedzialny za stan i czystość dróg i ulic w sąsiedztwie placu

budowy. Wykonawca pokryje ewentualne koszty poniesione przez Zamawiającego w

zakresie czyszczenia ulic w sąsiedztwie placu budowy z zanieczyszczeń

spowodowanych przez Wykonawcę.

31)

4.26 Zabezpieczenie przylegających nieruchomości

Wykonawca, na własną odpowiedzialność i na swój koszt, podejmie wszelkie środki

zapobiegawcze wymagane przez rzetelną praktykę budowlaną oraz aktualne

okoliczności, aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z

Terenem Budowy i unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń czy szkód.

Wykonawca zabezpieczy Zamawiającego przed roszczeniami i przejmie

odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki finansowe z tytułu jakichkolwiek

roszczeń wniesionych przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z

Terenem Budowy w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia

czy szkody.

32)

4.27 Istniejące instalacje

Niezależnie od postanowień Klauzuli 4.10 Wykonawca zaznajomi się z

umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak odwodnienie, linie i

słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed

rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących uszkodzić istniejące

instalacje. Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych,

kontrolne wykopy będą wykonane w celu zidentyfikowania podziemnej instalacji,

której uszkodzenie może stanowić zagrożenie bezpieczeństwa ruchu.

Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów

odwadniających, wodociągów i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli,

punktów osnowy geodezyjnej i instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez

niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót. Wykonawca

111

niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli

to konieczne, przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera.

Wykonawca będzie zobowiązany uzyskać własnym staraniem i na własny koszt

wszelkie konieczne zgody, opinie, uzgodnienia i zezwolenia władz lokalnych,

przedsiębiorstw i właścicieli, wymagane do niezbędnego zdemontowania istniejących

instalacji, zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych i

ponownego zamontowania istniejących instalacji, każdorazowo na podstawie

uzgodnień poczynionych z Inżynierem.

33)

Klauzula 5 Projektowanie

5.1 Ogólne zobowiązania projektowe

W akapicie pierwszym niniejszej klauzuli 5.1 wprowadza się następujące zmiany:

Skreśla się zdanie pierwsze zastępując je następująco: „Wykonawca sporządzi

projekty dla wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i będzie za

nie odpowiedzialny a w zakresie wskazanym w Wymaganiach Zamawiającego

zaktualizuje, zmodyfikuje i dostosuje projekty Robót przekazane przez

Zamawiającego i będzie za nie odpowiedzialny.”

Na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1 po słowach

„konieczne do projektowania” dodaje się słowa: „oraz niezbędne uprawnienia

projektowe”. Na końcu drugiego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1

dodaje się słowa: „,Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości”.

Akapit trzeci i czwarty niniejszej klauzuli wykreśla się i zastępuje w następujący

sposób: Po otrzymaniu wezwania na mocy klauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót]

Wykonawca zbada Wymagania Zamawiającego włącznie z kryteriami projektowania i

obliczeń. W terminie 14 dni liczonym od Daty Rozpoczęcia Wykonawca powiadomi

Inżyniera o wszystkich błędach lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach

Zamawiającego. Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier ustali czy wady i błędy

rzeczywiście występują w Wymaganiach Zamawiającego, czy wpływają one na

możliwość wykonania Robót w ustalonym Czasie na Wykonanie oraz czy należy

112

zastosować rozdział 13 [Zmiany i korekty]. W zakresie w jakim doświadczony

Wykonawca powinien wykryć taki błąd lub wadę w trakcie badania Wymagań

Zamawiającego przed złożeniem oferty nie będzie dokonywane przedłużenie Czasu

na Wykonanie.

35) i 36)

Klauzula 8 Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie

8.1 Rozpoczęcie Robót

Skreśla się klauzulę 8.1 i zastępuje następująco:

Inżynier wyznaczy Wykonawcy Datę Rozpoczęcia z wyprzedzeniem nie mniej niż 7-

dniowym. Data Rozpoczęcia nie będzie późniejsza niż 14 dni po dacie wejścia

Kontraktu w życie. Wykonawca rozpocznie projektowanie i wykonywanie Robót

budowlanych skoro tylko będzie to wykonalne po Dacie Rozpoczęcia i będzie je

projektował i wykonywał z należytym pośpiechem i bez opóźnień.

W terminie co najmniej na 7 dni przed rozpoczęciem wykonywania Robót

budowlanych, stosownie do treści art. 41 Prawa Budowlanego Zamawiający

zawiadomi właściwy organ o planowanym rozpoczęciu Robót budowlanych. Do tego

zawiadomienia będą dołączone następujące dokumenty które zobowiązani są

przygotować i w odpowiednim wcześniejszym czasie dostarczyć Zamawiającemu

odpowiednio Wykonawca /punkt (a)/ lub Inżynier /punkt (b) i (c)/:

a) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu

bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania

budową (robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym mowa w

art. 12 ust. 7 Prawa Budowlanego;

b) oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, stwierdzające przyjęcie

obowiązku pełnienia nadzoru inwestorskiego nad danymi robotami

budowlanymi, a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa

Budowalnego;

c) (c) informację zawierającą dane zamieszczone w ogłoszeniu, o którym

mowa w art. 42 ust. 2 pkt 2. Prawa Budowlanego.

Najpóźniej w Dacie Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Inżynierowi i

Zamawiającemu listę wszystkich pozwoleń wymaganych do rozpoczęcia, wykonania i

113

ukończenia Robót na podstawie programu Robót przedkładanego w tym samym

czasie zgodnie z klauzulą 8.3 [Program].

W uzgodnieniu z władzami lokalnymi i zarządcami urządzeń użytku publicznego

Wykonawca sporządzi i przekaże Inżynierowi i Zamawiającemu harmonogram

przedkładania w pełni udokumentowanych wniosków o udzielenie pozwoleń na

wykonanie różnych części Robót najpóźniej w terminie 30 dni po Dacie Rozpoczęcia.

Razem z takim harmonogramem Wykonawca przedłoży Inżynierowi listę wszystkich

większych pozycji Sprzętu Wykonawcy, jakich on lub jego Podwykonawcy zamierzają

użyć przy wykonywaniu Robót (np. koparki, ciężarówki, dźwigi, ubijarki, mieszarki,

urządzenia do układania asfaltu, itp.), zawierającą ich charakterystykę.

Wykonawca spełni wymagania zawarte w pozwoleniach i zapewni wystawiającym je

władzom pełną możliwość inspekcji i sprawdzenia Robót, jak również uczestnictwo w

próbach i badaniach wykonywanych Robót. Zgodność z wymaganiami podanymi w

pozwoleniach nie zwalnia Wykonawcy z jakiegokolwiek obowiązku czy

odpowiedzialności w ramach Kontraktu.

37)

8.2 Czas na Wykonanie

Na początku niniejszej klauzuli 8.2 dodaje się następujące zdanie:

Czas na Wykonanie Robót podany jest w Załączniku do Oferty

W podpunkcie (b) dodaje się na jego końcu następujący tekst: „wraz z usunięciem

wad i wykonaniem zaległych prac zgodnie z klauzulą 11 dla uzyskania Świadectwa

Wykonania, oraz”

Dodaje się podpunkt (c) w następującym brzmieniu:

„(c) uzyskaniem Świadectwa Wykonania”

Na końcu niniejszej klauzuli 8.2 dodaje się następujący tekst:

Niezależnie od ustalonego Czasu na Wykonanie dla całości Robót, Wykonawca

zobowiązany aby dokumentacja projektowa niezbędna do realizacji przedmiotu

zamówienia wykonana została nie później niż w terminie 10 miesięcy od dnia

zawarcia umowy z Wykonawcą, natomiast wszelkie decyzje administracyjne

114

niezbędne do realizacji robót budowlanych powinny zostać uzyskane w terminie nie

dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą

38)

8.4 Przedłużenie Czasu na Wykonanie

W niniejszej klauzuli 8.4 w akapicie pierwszym wykreśla się słowa „dla celów

określonych

w klauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]”

W niniejszej klauzuli 8.4 wykreśla się podpunkty od (a) do (e) i zastępuje się w

następujący

sposób:

(a) Zwłoki Zamawiającego w przekazaniu Wykonawcy placu budowy;

(b) Opóźnienia dającego uprawnienie Wykonawcy do Przedłużenia Czasu na

Wykonanie na mocy jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków;

(c) Wystąpienie Siły Wyższej w rozumieniu Klauzuli 19 mającej wpływ na

możliwość terminowego wykonywania Robót przez Wykonawcę;

(d) Zwłoki Zamawiającego lub Personelu Zamawiającego wpływającej na

możliwość terminowego wykonania Robót przez Wykonawcę.

Na końcu niniejszej klauzuli 8.4 dodaje się następujący tekst: „Wykonawca nie

będzie w żadnym przypadku upoważniony do Przedłużenia Czasu na Wykonanie

jeżeli przyczyny wystąpienia opóźnień leżą po stronie Wykonawcy. Każde

przedłużenie Czasu Na Wykonanie wymaga zmiany umowy zgodnie z

postanowieniami Klauzuli 13. Jednocześnie postanawia się, iż łączne Przedłużenie

Czasu na Wykonanie na podstawie jakichkolwiek Warunków niniejszego Kontraktu

nie może być dłuższe niż 3 miesiące, z tym zastrzeżeniem, że ze szczególnie

uzasadnionych przyczyn Zamawiający może wyrazić według własnego uznania na

piśmie pod rygorem nieważności zgodę na Przedłużenie Czasu na Wykonanie w

większym wymiarze.”

39)

8.7 Kary za opóźnienie

115

W nazwie niniejszej klauzuli 8.7 słowo „zwłokę zastępuje się słowem „opóźnienie”

W niniejszej klauzuli 8.7 akapit pierwszy skreśla się w całości i zastępuje

następującym tekstem:

„Jeżeli Wykonawca nie wypełni wymagań klauzuli 8.2. [Czas na Wykonanie],

wymagań klauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad], wymagań klauzuli

11.12 [Rękojmia za Wady] oraz klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości] to Zamawiający

będzie uprawniony do naliczania a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia

Zamawiającemu kary umownej za uchybienie terminom wykonania Robót lub

usunięcia wad wynikających z przywołanych klauzul. Wysokość Kary umownej

będzie ustalona w Załączniku do Oferty w wymiarze 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia w stosunku do ustalonych terminów i będzie

naliczana w sposób następujący:

• za uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)

zgodnie z Klauzulą 8.2 [Czas na Wykonanie] – w wysokości 0,1 %

Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia licząc od

upływu ustalonego Czasu na Wykonanie;

• za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Zgłaszania

Wad zgodnie z Klauzulą 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] – w

wysokości 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień

opóźnienia licząc od upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;

• za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Rękojmi za

Wady zgodnie z Klauzulą 11.12 [Rękojmia za Wady] – w wysokości 0,1 %

Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia licząc od

upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;

• za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Gwarancji

Jakości zgodnie z Klauzulą 11.13 [Gwarancja Jakości] – w wysokości 0,1 %

Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia licząc od

upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;

Łączna kwota kar umownych naliczonych na mocy niniejszej klauzuli nie może

jednak przekroczyć maksymalnej kwoty kary umownej, jeśli taka jest ustalona w

Załączniku do Oferty.

116

W niniejszej klauzuli 8.7 w akapicie drugim skreśla się zdanie pierwsze w całości. Na

końcu niniejszej klauzuli 8.7 dodaje się następujący zapis:

Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy niezależnie od zastrzeżonych kar

umownych odszkodowania na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu

cywilnego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

40)

11.7 Dostęp do Robót

W niniejszej klauzuli 11.7 w ostatnim zdaniu po słowach „wymagania

bezpieczeństwa” dodaje się słowa „oraz wymagania dotyczące możliwości

zapewniania Zamawiającemu należytego korzystania z Robót.”

41)

11.9 Świadectwo Wykonania

Niniejszą klauzulę 11.9 wykreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem:

„Wypełnienie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uznane dopóki Inżynier nie wystawi

mu Świadectwa Wykonania stwierdzającego datę z którą Wykonawca wywiązał się

ze wszystkich zobowiązań wynikających z Kontraktu, z zastrzeżeniem zobowiązań o

których mowa z klauzuli 11.10 Inżynier wystawi świadectwo Wykonania:

(a) w ciągu 21 dni po upływie ostatniego dnia Okresu Zgłaszania Wad dla Robót

pod warunkiem, iż w trakcie Okresu Zgłaszania Wad Wykonawca wypełnił

wszystkie swoje zobowiązania przypadające na ten Okres, w szczególności

wskazane w klauzuli 11.1 lub

(b) za pisemną pod rygorem nieważności zgodą Zamawiającego i Wykonawcy

bez oczekiwania na upływ Okresu Zgłaszania Wad - niezwłocznie po tym gdy

przejęte zostaną zgodnie z klauzulą 10.1 wszystkie Roboty, a Wykonawca

wypełni wszystkie swoje zobowiązania przypadające na Okres Zgłaszania

Wad dla wszystkich Robót, w szczególności wskazane w klauzuli 11.1

(c) w każdym przypadku tylko jeżeli Wykonawca przedłoży oświadczenia swoich

Podwykonawców lub inne rzetelne dowody potwierdzające, iż całe

wynagrodzenie w związku z należne Podwykonawcom realizacją

powierzonych im prac zostało wypłacone przez Wykonawcę;

117

Przed wystawieniem Świadectwa Wykonania Wykonawca zobowiązany jest do

wystawienia i wydania Zamawiającemu Dokumentu Gwarancyjnego zgodnie z

postanowieniami klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości]. Inżynier nie wystawi

Świadectwa przed wypełnieniem przez Wykonania powyższego obowiązku

Wykonawcę.

Jeden egzemplarz Świadectwa Wykonania Inżynier przekaże Zamawiającemu

niezwłocznie po jego wydaniu. Świadectwo Wykonania będzie jedynym dokumentem

potwierdzającym przejęcie Robót przez Zamawiającego.

42)

11.12 Rękojmia za wady

Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za jakość, trwałość i brak wad w

wykonanych Robót oraz poprawność, jakość i brak wad w sporządzonych

Dokumentach Wykonawcy, a także za ich wykonanie zgodnie z niniejszą umową, w

tym Roboty i Dokumenty Wykonawcy wykonane przez podwykonawców.

Strony postanawiają, iż odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady

określonej zgodnie z Kodeksem cywilnym i postanowieniami niniejszych Warunków,

wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawienia Świadectwa Wykonania.

W okresie Rękojmi za wady wykonawca zobowiązany jest do usuwania na własny

koszt wszelkich wad w Robotach i Dokumentach Wykonawcy w terminie nie

dłuższym niż 14 dni od zgłoszenia wady przez Zamawiającego. Postanowienia

klauzuli 11.2 [Koszt usuwania wad], klauzuli 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania

Wad], klauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] oraz klauzuli 11.5

[Usunięcie Robót wadliwych] stosuje się odpowiednio w okresie Rękojmi za wady, z

zachowaniem pierwszeństwa postanowień niniejszej Klauzuli 11.12..

43) i 44)

11.13 Gwarancja Jakości

Wykonawca przed wystawieniem Świadectwa Wykonania udzieli Gwarancji jakości

na wykonane Roboty oraz Dokumenty Wykonawcy na warunkach wskazanych w

dokumencie gwarancyjnym, którego wzór stanowi Rozdział 4 Kontraktu i na

wskazane poniżej okresy:

118

1) Roboty z zakresu branży drogowej, branży obiektów inżynierskich, branży

sieci elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci teletechnicznych – okres

gwarancji będzie wynosił 120 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa

Wykonania

2) Na pozostałe Roboty (w tym Dokumenty Wykonawcy) – okres gwarancji

będzie wynosił 36 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa Wykonania

Warunkiem wystawienia przez Inżyniera Świadectwa Wykonania jest podpisanie

przez Wykonawcę i wydanie Zamawiającemu dokumentu gwarancyjnego zgodnego

ze wzorem stanowiącym Rozdział 4 Kontraktu.

Wszelkie odwołania do niniejszej Klauzuli 11.13 przez inne Klauzule Kontraktu

należy odnosić również do postanowień Dokumentu Gwarancyjnego.

45)

Klauzula 13 Zmiany i korekty

13.1 Prawo do Zmian

Niniejsza klauzulę 13.1 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem.

„Zmiana Kontraktu może zostać zainicjowana przez każdą ze Stron oraz przez

Inżyniera, przy czym w każdym przypadku dla wprowadzenia Zmiany do treści

Kontraktu konieczne jest zgodne oświadczenie woli Zamawiającego i Wykonawcy w

tym zakresie. Dla dokonania Zmiany postanowień Kontraktu wymaga się zachowania

formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Zmiana istotnych postanowień Kontraktu w stosunku do treści oferty, na podstawie

której dokonano wyboru wykonawcy jest dopuszczalna w przypadku wystąpienia

jednego lub kilku z poniższych warunków:

1. w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w

zakresie mającym wpływ na realizację Kontraktu;

2. w przypadku działania siły wyższej w rozumieniu klauzuli 19 [Siła Wyższa]

Warunków Kontraktu mającej wpływ na realizację Kontraktu;

3. w przypadku wystąpienia okoliczności upoważniających do Zmiany Kontraktu

na mocy postanowień Warunków Kontraktowych a w szczególności do

Przedłużenia Czasu na Wykonanie opisanych w Warunkach Kontraktu tj.:

a) Klauzula 1.9 [Błędy w wymaganiach Zamawiającego]

119

b) Klauzula 2.1 [Prawo dostępu do Terenu Budowy]

c) Klauzula 4.12 [Nieprzewidywalne warunki fizyczne]

d) Klauzula 4.24 [Wykopaliska]

e) Klauzula 7.4 [Próby]

f) Klauzula 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]

g) Klauzula 8.5 [Opóźnienia spowodowane przez władze]

h) Klauzula 8.9 [Następstwa Zawieszenia]

i) Klauzula 10.3 [Zakłócanie Prób Końcowych]

j) Klauzula 16.1 [Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót]

k) Klauzula 17.4 [Następstwa ryzyka Zamawiającego]

4. w przypadku niedostępności na rynku materiałów lub urządzeń

przewidzianych w dokumentacji projektowej spowodowanej zaprzestaniem

produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń;

5. w przypadku pojawienia się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej

generacji, których zastosowanie spowoduje zmniejszenie kosztów eksploatacji

Robót oraz poprawę warunków bezpieczeństwa i eksploatacji Robót;

6. w przypadku konieczności zrealizowania Robót przy zastosowaniu innych

rozwiązań technicznych/technologicznych niż wskazane w Wymaganiach

Zamawiającego, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań

groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem Robót lub też w przypadku

gdyby wprowadzenie innych rozwiązań technicznych/technologicznych niż

wskazane w Wymaganiach Zamawiającego spowodowało istotne obniżenie

kosztu wykonania Robót lub znacząco podniosło ich funkcjonalność;

7. w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, uzupełniających lub

zamiennych mających wpływ na realizację Kontraktu;

46)

13.3 Procedura wprowadzania Zmian

Niniejszą klauzulę 13.3 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem:

„Strona występująca z inicjatywą wprowadzenia Zmiany powinna szczegółowo

udokumentować zasadność wprowadzenia zmiany, dopuszczalność jej dokonania na

120

gruncie postanowień Kontraktu oraz obowiązujących przepisów prawa a ponadto

przedstawić przewidywany wpływ proponowanej zmiany na wykonanie Kontraktu.

Jeżeli z inicjatywą wprowadzenia Zmiany występuję Inżynier może on zobowiązać

Wykonawcę do przygotowania propozycji zmiany z uwzględnieniem opisu

proponowanej do jej wprowadzenia oraz Zmiany, wskazaniem podstaw

przygotowaniem analizy co do wpływu Zmiany na Wykonanie Kontraktu.

Po przygotowaniu wskazanych wyżej dokumentów i opracowań Strony przeprowadzą

w dobrej wierze, przy udziale Inżyniera negocjacje w zakresie możliwości

wprowadzenia Zmiany oraz jej treści i zakresu.

W przypadku osiągniecia porozumienia w zakresie wprowadzenia Zmiany strony

sporządzą Zmianę Kontraktu w formie pisemnej pod rygorem nieważności określając

w niej wszelkie Zmiany wprowadzane do Kontraktu oraz moment wejścia w życie

Zmiany.”

47)

13.7 Korekty uwzględniające zmiany prawne

Niniejsza klauzulę 13.7 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem:

„Postanowienia Kontraktu a w szczególności Cena Kontraktowa, Czas na

Wykonanie, Wymagania Zamawiającego oraz zakres Robót mogą zostać zmienione

w trybie wskazanym w klauzuli 13.3 jeżeli konieczność wprowadzenia takiej Zmiany

jest wynikiem zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zmiana stawki

podatku VAT nie będzie podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”

14.1 Cena Kontraktowa

Niniejszą klauzulę 14.1 skreśla się i zastępuje następującym tekstem: „Zgodnie z

niniejszymi Warunkami:

a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za

wypełnianie wszystkich zobowiązań wynikających z niniejszego Kontraktu w

wysokości odpowiadającej Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej;

b) Wykonawca opłaci wszelkie podatki, cła i opłaty, w następstwie jego

obowiązków kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu

korygowana o żaden z takich kosztów. W szczególności zmiana stawki

121

podatku VAT nie będzie podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej;

c) wszelkie ilości jakie mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie lub w

Wymaganiach Zamawiającego są ilościami szacunkowymi i nie należy ich

brać pod uwagę jako ilości ostatecznie rzeczywistych i prawidłowych, które

Wykonawca ma wykonać w ramach Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej; oraz

d) wszelkie dane ilościowe i cenowe które mogą być ustalone w którymkolwiek

Wykazie lub w Wymaganiach Zamawiającego należy wykorzystywać do celów,

przewidzianych w tym wykazie i mogą nie być odpowiednie do innych celów.”

48)

Klauzula 14.1 – jw.

49)

14.3 Wnioski o Przejściowe Świadectwa Płatności

Niniejszą klauzulę 14.3 skreśla się w całości i zastępuje w następujący sposób: „Po

zakończeniu każdego kwartału obowiązywania niniejszego Kontraktu Wykonawca

winien przedłożyć Inżynierowi Rozliczenie w sześciu egzemplarzach, w formie i o

treści przygotowanej i zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo

kwoty do których Wykonawca uważa się za uprawnionego wraz z dokumentami

towarzyszącymi które winny zawierać raport o postępie Robót w danym kwartale,

sporządzony zgodnie z klauzulą 4.21 [Raporty o postępie]. W zakresie dokumentacji

projektowej sporządzanej przez Wykonawcę jako Dokumenty Wykonawcy rozliczeniu

na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności podlegają wyłącznie Dokumenty w

całości ukończone i kompletne. Rozliczenie powinno obejmować co najmniej

szacunkową wartość kontraktową Robót i Dokumentów Wykonawcy wykonanych do

końca danego kwartału, ustaloną w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i

Dokumentów Wykonawcy oraz ceny jednostkowe ustalone w Tabeli Elementów

Rozliczeniowych, z uwzględnieniem podziału na ustalone Odcinki Robót. Powyższa

kwota powinna być pomniejszona o kwoty poświadczone we wszystkich

wcześniejszych Świadectwach Płatności oraz skorygowana o wszelkie dodatki lub

potrącenia, które mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu,

122

włącznie z tymi które wynikną ze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory,

arbitraż];” Rozliczenie powinno również uwzględniać odrębne wyszczególnienie kwot

do których Wykonawca uważa się za uprawnionego z podziałem na koszty

kwalifikowane i koszty niekwalifikowane zgodnie z aktualnymi wytycznymi w zakresie

kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i

Środowisko, zatwierdzonymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego.

50)

14.4 Plan płatności

Klauzulę 14.4 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem: „Dla potrzeb

rozliczania niniejszego Kontraktu Strony zgodnie ustalają, iż wszelkie płatności na

rzecz Wykonawcy na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności dokonywane

będą jedynie do wysokości limitów finasowania ustalonych dla realizacji inwestycji

stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu w aktualnym w danym roku budżecie

miasta Krakowa. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie może występować z

Wnioskiem o Przejściowe Świadectwo Płatności którego zaakceptowanie

prowadziłoby do poświadczenia do zapłaty kwot przekraczających limit środków

przeznaczonych w budżecie miasta Krakowa na finasowanie inwestycji stanowiącej

przedmiot niniejszego Kontraktu w danym roku, a Inżynier nie wystawi Przejściowego

Świadectwa Płatności które przekraczałoby ustalony w obowiązującym budżecie

miasta Krakowa limit finansowania.

Wszelkie Roboty wykonane w danym roku i nie rozliczone w danym roku zgodnie z

klauzulą 14.3 i 14.6 ze względu na osiągniecie limitu finansowania inwestycji

stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu zostaną przedstawione przez

Wykonawcę do Rozliczenia po zakończeniu pierwszego kwartału kolejnego roku

stosownie do postanowień klauzuli 14.3, w każdym przypadku jednakże jedynie do

wysokości limitu finansowania inwestycji stanowiącej przedmiot niniejszego

Kontraktu ustalonego w obowiązującym budżecie miasta Krakowa na dany rok.

51)

123

14.6 Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności.

Wprowadza się następujące zmiany w niniejszej klauzuli 14.6:

W akapicie pierwszym po słowach „i dokumentów towarzyszących” dodaje się słowa:

„sprawdzi poprawność i rzetelność przedłożonego Rozliczenia a w szczególności

potwierdzi ilość, jakość i wartość wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy

przedstawionych do rozliczenia. Po dokonaniu powyższej weryfikacji Inżynier, z

uwzględnieniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan płatności]”. Po słowie

Zamawiającemu dodaje się tekst „i Wykonawcy”.

Na końcu pierwszego akapitu klauzuli 14.6 dodaje się:

Przejściowe Świadectwa Płatności powinny mieć wyodrębnione części dotyczące

kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych. Inżynier będzie podejmował decyzje

dotyczące wyodrębnienia kosztów (lub wartości) kwalifikowanych i

niekwalifikowanych na podstawie wytycznych zgodnie z aktualnymi wytycznymi w

zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i

Środowisko, zatwierdzonymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego. W miarę

potrzeby Inżynier poda Wykonawcy dyspozycje dotyczące kwalifikowalności kosztów

lub innych wartości dla potrzeb sporządzania Rozliczeń.

Akapit drugi wykreśla się w całości.

W akapicie trzecim słowa wykreśla się słowa „dla żadnych innych przyczyn, chociaż:”

i zastępuje się je słowami „z zastrzeżeniem, iż:”

Dodaje się akapit piąty w następującym brzmieniu:

Wykonawca na podstawie wystawionego przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa

Płatności wystawi fakturę VAT i doręczy ją Zamawiającemu, natomiast jej kopię

przedłoży do wiadomości Inżynierowi. Wartość wystawionej faktury musi być zgodna

z wartością poświadczoną jako należną do zapłaty Wykonawcy w wystawionym

Przejściowym Świadectwie Płatności stanowiącym podstawę do wstawienia faktury

VAT przez Wykonawcę.

52)

14.7 Zapłata

Klauzulę 14.7 skreśla się w całości i zastępuje w następujący sposób

„Zamawiający zapłaci Wykonawcy:

124

kwotę objętą fakturą VAT wystawioną na podstawie i zgodnie z Przejściowym

Świadectwem Płatności wystawionym przez Inżyniera, w terminie do 30 dni po

otrzymaniu tej faktury VAT przez Zamawiającego kwotę objętą fakturą VAT

wystawioną na podstawie i zgodnie z Końcowym Świadectwem Płatności, w terminie

do 30 dni po otrzymaniu tej faktury VAT przez Zamawiającego.

Płatności będą dokonane na konto bankowe Wykonawcy wskazane w Akcie Umowy

chyba, że inny numer rachunku bankowego zostanie wskazany na wystawionej

fakturze VAT.

Za dzień dokonania zapłaty przyjmuje się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego

kwotą zapłaty.”

53)

14.10 Oświadczenie po Ukończeniu

W treści niniejszej klauzuli 14.10 dokonuje się następujących zmian:

W akapicie pierwszym po słowach „Oświadczenie po Ukończeniu” dodaje się słowa

„które stanowiło będzie Rozliczenie”, termin „84 dni” zastępuje się terminem „21 dni”.

W podpunkcie (a) po słowach „zgodnie z Kontraktem” dodaje się słowa „ustaloną w

oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz ceny

jednostkowe ustalone w Tabeli Elementów Rozliczeniowych”

54)

Klauzula 16 Zawieszenie i odstąpienie przez Wykonawcę

16.1 Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót

W niniejszej klauzuli 16.1 skreśla się w całości akapity 1 do 3 i zastępuje się je

następującym tekstem:

„Jeżeli Zamawiający nie dokona zapłaty zgodnie z Klauzulą 14.7 [Zapłata] a

opóźnienie w dokonaniu zapłaty przekracza 90 dni, to Wykonawca może zawiesić

Roboty lub zmniejszyć ich tempo aż do czasu kiedy otrzyma dowód dokonania

zapłaty, uprzedzając o tym Zamawiającego co najmniej 21 dni naprzód.

Takie działanie nie pozbawi Wykonawcy uprawnień do naliczania odsetek na mocy

klauzuli 14.8 [Opóźniona zapłata] ani do odstąpienia od Kontraktu na mocy klauzuli

16.2 [Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę].

125

Jeśli Wykonawca następnie otrzyma należną mu zapłatę jak opisano w odnośnej

klauzuli to winien on przywrócić zwykłe tempo pracy tak szybko jak to będzie możliwe

jednakże nie później niż w terminie 14 dni zapłaty.”

W akapicie czwartym podpunkt (b) skreśla się w całości.

55)

16.2 Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę

Niniejszą klauzulę 16.2 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem:

„Wykonawca będzie upoważniony do odstąpienia od Kontraktu jeśli:

Wykonawca nie otrzyma kwoty należnej na podstawie Przejściowego Świadectwa

Płatności w ciągu 120 dni od upływu terminu ustalonego na mocy klauzuli 14.7

[Zapłata] w którym zapłata powinna być dokonana (z wyjątkiem potrąceń zgodnie z

klauzulą 2.5 [Roszczenia Zamawiającego]

Będzie trwało przedłużone zawieszenie dotyczące całości Robót, jak to opisano w

klauzuli 8.11 [Przedłużone Zawieszenie]

W każdym z takich przypadków lub okoliczności Wykonawca może odstąpić od

Kontraktu w terminie 60 dni od ziszczenia się przesłanek do odstąpienia od

Kontraktu.

Oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu powinno zostać złożone na piśmie pod

rygorem nieważności.

Decyzja Wykonawcy o odstąpieniu od Kontraktu nie pozbawi go żadnego

uprawnienia, posiadanego na mocy Kontraktu lub na innej podstawie.

56)

17.3 Ryzyko Zamawiającego

W niniejszej klauzuli 17.3 wykreśla się podpunkty: (a), (b), (c), (d), (e), (h)

W ramach modyfikacji wprowadzono następujące zmiany w WSK:

Klauzulę 1.1.4.1 skreśla się i zastępuje się następująco:

126

1.1.4.1 „Zatwierdzona Kwota Kontaktowa” oznacza kwotę wymienioną w Akcie

Umowy stanowiącą ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy należne do zapłaty za

zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie Robót oraz usunięcie wszelkich wad za

które odpowiedzialność ponosi Wykonawca.

Przywrócono pierwotną treść klauzuli 2.2 WOK.

Klauzulę 2.4 zmodyfikowano następująco: Wykonawca uprawniony jest do żądania

od Zamawiającego przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane na

zasadach określonych w art. 649 1 i n. Kodeksu Cywilnego.

4.27 Istniejące instalacje

Niezależnie od postanowień Klauzuli 4.10 Wykonawca zaznajomi się z

umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak odwodnienie, linie i

słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed

rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących uszkodzić istniejące

instalacje.

Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne

wykopy będą wykonane w celu zidentyfikowania podziemnej instalacji, której

uszkodzenie może stanowić zagrożenie bezpieczeństwa ruchu.

Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów

odwadniających, wodociągów i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli,

punktów osnowy geodezyjnej i instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez

niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót. Wykonawca

niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli

to konieczne, przeprowadzi inne niezbędne prace nakazane przez Inżyniera.

Wykonawca będzie zobowiązany uzyskać własnym staraniem i na własny koszt

wszelkie konieczne zgody, opinie, uzgodnienia i zezwolenia władz lokalnych,

przedsiębiorstw i właścicieli, wymagane do niezbędnego zdemontowania istniejących

instalacji, zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych

i ponownego zamontowania istniejących instalacji, każdorazowo na podstawie

uzgodnień poczynionych z Inżynierem.

127

5.1 Ogólne zobowiązania projektowe

W akapicie pierwszym niniejszej klauzuli 5.1 wprowadza się następujące zmiany:

Skreśla się zdanie pierwsze zastępując je następująco: „Wykonawca sporządzi

projekty dla wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i będzie za

nie odpowiedzialny a w zakresie wskazanym w Wymaganiach Zamawiającego

zaktualizuje, zmodyfikuje i dostosuje projekty Robót przekazane przez

Zamawiającego i będzie za nie odpowiedzialny.”

Na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1 po słowach

„konieczne do projektowania” dodaje się słowa: „oraz niezbędne uprawnienia

projektowe”. Na końcu drugiego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1

dodaje się słowa: „,Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości”.

Akapit trzeci i czwarty niniejszej klauzuli wykreśla się i zastępuje w następujący

sposób:

Po otrzymaniu wezwania na mocy klauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót] Wykonawca

zbada Wymagania Zamawiającego włącznie z kryteriami projektowania i obliczeń. W

terminie 14 dni liczonym od Daty Rozpoczęcia Wykonawca powiadomi Inżyniera o

wszystkich błędach lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach

Zamawiającego. Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier ustali czy wady i błędy

rzeczywiście występują w Wymaganiach Zamawiającego, czy wpływają one na

możliwość wykonania Robót w ustalonym Czasie na Wykonanie oraz czy należy

zastosować rozdział 13 [Zmiany i korekty]. W zakresie w jakim doświadczony

Wykonawca powinien wykryć taki błąd lub wadę w trakcie badania Wymagań

Zamawiającego nie będzie dokonywane przedłużenie Czasu na Wykonanie.

8.7 Kary za zwłokę

W niniejszej klauzuli 8.7 akapit pierwszy skreśla się w całości i zastępuje

następującym tekstem:

„Jeżeli Wykonawca nie wypełni wymagań klauzuli 8.2. [Czas na Wykonanie],

wymagań klauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad], wymagań klauzuli

11.12 [Rękojmia za Wady] oraz klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości] to Zamawiający

będzie uprawniony do naliczania a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia

128

Zamawiającemu kary umownej za uchybienie terminom wykonania Robót lub

usunięcia wad wynikających z przywołanych klauzul. Wysokość Kary umownej

będzie ustalona w Załączniku do Oferty w wymiarze 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej za każdy dzień zwłoki w stosunku do ustalonych terminów i będzie

naliczana w sposób następujący:

- za uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)

zgodnie z Klauzulą 8.2 [Czas na Wykonanie] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej

Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki licząc od upływu ustalonego Czasu na

Wykonanie;

- za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Rękojmi za Wady

zgodnie z Klauzulą 11.12 [Rękojmia za Wady] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej

Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki licząc od upływu ustalonego terminu na

usunięcie wady;

- za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Gwarancji Jakości

zgodnie z Klauzulą 11.13 [Gwarancja Jakości] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej

Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki licząc od upływu ustalonego terminu na

usunięcie wady;

Łączna kwota kar umownych naliczonych na mocy niniejszej klauzuli nie może

jednak przekroczyć maksymalnej kwoty kary umownej, jeśli taka jest ustalona w

Załączniku do Oferty.

W niniejszej klauzuli 8.7 w akapicie drugim skreśla się zdanie pierwsze w całości.

Na końcu niniejszej klauzuli 8.7 dodaje się następujący zapis:

Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy niezależnie od zastrzeżonych kar

umownych odszkodowania na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu

cywilnego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

11.12 Rękojmia za wady

Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za jakość, trwałość i brak wad w

wykonanych Robót oraz poprawność, jakość i brak wad w sporządzonych

Dokumentach Wykonawcy, a także za ich wykonanie zgodnie z niniejszą umową, w

tym Roboty i Dokumenty Wykonawcy wykonane przez podwykonawców.

129

Strony postanawiają, iż odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady

określonej zgodnie z Kodeksem cywilnym i postanowieniami niniejszych Warunków,

wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawienia Świadectwa Wykonania.

W okresie Rękojmi za wady wykonawca zobowiązany jest do usuwania na własny

koszt wszelkich wad w Robotach i Dokumentach Wykonawcy za które

odpowiedzialność ponosi Wykonawca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od

zgłoszenia wady przez Zamawiającego. Postanowienia klauzuli 11.2 [Koszt usuwania

wad], klauzuli 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania Wad], klauzuli 11.4

[Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] oraz klauzuli 11.5 [Usunięcie Robót

wadliwych] stosuje się odpowiednio w okresie Rękojmi za wady, z zachowaniem

pierwszeństwa postanowień niniejszej Klauzuli 11.12.

17.3 Ryzyko Zamawiającego

W niniejszej klauzuli 17.3 wykreśla się podpunkt (h)

57)-59)

W rozdziale IV Wzoru umowy – Dokumencie gwarancyjnym, postanowiono

m.in.:

57)

Art. 1 Definicje

Wyrazy i zwroty użyte w Gwarancji Jakości mają takie samo znaczenie, jakie

przypisano im w Kontrakcie, a następujące wyrazy i zwroty należy rozumieć jak

następuje:

….

4. Data Przejęcia – data wystawienia Świadectwa Wykonania;

Art. 3 Okres Gwarancji

1. Okres Gwarancji biegnie od daty wydania Świadectwa Wykonania w

rozumieniu postanowień Kontraktu.

2. Data wystawienia Świadectwa Wykonania: dzień ....... miesiąc ............. rok

..............

130

3. Okres Gwarancji dla Robót z zakresu branży drogowej, branży obiektów

inżynierskich, branży sieci elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci

teletechnicznych wynosi 120 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa

Wykonania

4. Okres Gwarancji dla pozostałych Robót (w tym w szczególności Dokumentów

Wykonawcy) wynosi 36 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa

Wykonania

Art. 4 Warunki gwarancji

1. Z tytułu niniejszej Gwarancji Jakości Wykonawca ponosi odpowiedzialność za

wady Przedmiotu Gwarancji ujawnione po wystawieniu Świadectwa Wykonania.

58)

Art. 2 Przedmiot Gwarancji Jakości

….

4. Wykonawca zapewnia w szczególności, że w Okresie Gwarancji obiekty

budowlane będące Przedmiotem Gwarancji będą spełniały wymagania określone w

przepisach prawa oraz Wymaganiach Zamawiającego i nie będą występowały w nich

wady.

59)

Art. 5 Wyłączenia

1. Nie podlegają uprawnieniom z tytułu Gwarancji Jakości wady powstałe na skutek:

….

d. użytkowania Przedmiotu Gwarancji w sposób niezgodny z zasadami eksploatacji

lub jego przeznaczeniem, przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez

Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za

wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji.

W wyniku modyfikacji w DGJ wprowadzono następujące zmiany:

131

• Art. 3 ust. 4: „Wykonawca zapewnia w szczególności, że w Okresie Gwarancji

obiekty budowlane będące Przedmiotem Gwarancji będą spełniały

Wymagania Zamawiającego i nie będą występowały w nich wady”;

• Art. 5 ust. 1 lid d: „Nie podlegają uprawnieniom z tytułu Gwarancji Jakości

wady powstałe na skutek:... d. użytkowania Przedmiotu Gwarancji w sposób

niezgodny z zasadami eksploatacji lub jego przeznaczeniem.”

W rozdziale V Wzoru umowy – Załączniku do oferty, postanowiono m.in.:

60)

Wiersz 4 tabeli – Czas na wykonanie – klauzula 1.1.3.3 WOK:

Czas na Wykonanie wynosi 24 miesiące licząc od dnia zawarcia umowy z

Wykonawcą. Ponadto Zamawiający wymaga aby dokumentacja projektowa

niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia wykonana została nie później niż w

terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą, natomiast wszelkie

decyzje administracyjne niezbędne do realizacji robót budowlanych powinny zostać

uzyskane w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z

Wykonawcą.

61)

Wiersz 6 tabeli – Okres rękojmi za wady – klauzula 11.12 WOK:

Okres rękojmi za wady wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawienia

Świadectwa Wykonania.

62)

Wiersz 7 tabeli – Okres Gwarancji jakości – klauzula 11.13 WOK:

Roboty z zakresu branży drogowej, branży obiektów inżynierskich, branży sieci

elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci teletechnicznych – okres gwarancji

będzie wynosił 120 miesięcy licząc od dnia wydania Świadectwa Wykonania.

132

Pozostałe Roboty (w tym Dokumenty Wykonawcy) – okres gwarancji będzie wynosił

36 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa Wykonania

63)

Wiersz 14 tabeli – Okres na powiadomienie o wszelkich błędach lub innych wadach

znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego – klauzula 5.1 WOK: 14 dni od daty

rozpoczęcia.

64)

Wiersz 16 tabeli – Kara umowna za opóźnienie – klauzula 8.7 WOK:

0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie

Umowy za każdy dzień opóźnienia zgodnie z klauzulą 8.7

Powyższe zmieniono w wyniku modyfikacji SIWZ na:

„0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie

Umowy za każdy dzień zwłoki zgodnie z klauzulą 8.7”

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem

do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał

interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku

odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy

wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady,

posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie

może być badane w sposób równie ścisły, jak w wypadku korzystania ze środków ochrony

prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie

133

ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie

dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu

wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej

szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności

ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. z perspektywą zawarcia

niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia).

Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w

korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i SIWZ.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych

stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie,

należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia

większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z

art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje

się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty.

Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową

zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.

Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek

prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze

stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada

swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru

kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony

umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.

Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z

odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego

Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex

specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego

problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).

Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z

134

przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i

przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie

opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w

istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg

materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody

zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku

umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie

decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego

realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy

zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w

poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i

ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach

specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu

wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej

interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w

przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy

niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie

zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta

została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.

Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej

konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –

ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje

więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o

kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle

wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia

dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w

odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.

Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności

ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia

(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie

dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert

prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,

135

postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i

dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu

zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W

każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami

podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie

zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany

sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.

Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i

ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,

materialnej zgodności z przepisami.

Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub

kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym

konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w

siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego

kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do

nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego

wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych

okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy

zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń

przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także

proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej

konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się

do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje

dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.

Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

136

wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym

zeń skutki prawne.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar

udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie

udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.

Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29

ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.

Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym

domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być

uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,

że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia

okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej

normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia

naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego

naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.

Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku

obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane

prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być

rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.

Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia

konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki

realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,

że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą

wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie

przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla

stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co

najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak

kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia

konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb

zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.

Odnośnie powyższego generalnie zaznaczyć należy, iż odwołujący nie wykazał, czy nawet nie

starał się wykazywać w ramach podniesionych przez siebie zarzutów, naruszenia zasady

uczciwej konkurencji w jej aspekcie podmiotowym, tj. porównywalności sytuacji różnych

137

wykonawców w ramach niniejszego postępowania i ich równego traktowania. Nie wywodził, iż

kwestionowane postanowienia SIWZ faworyzują określonych wykonawców względem innych.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają jednak ocenie nie tylko

pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych

przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych

części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w

sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako

podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru

umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36

ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności,

czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,

jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności

wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 k.c..

Odnosząc się ogólnie do głównej osi argumentacji odwołującego w tym zakresie – jakoby

postanowienia umowne zaproponowanego przez zamawiającego naruszały zasadę równości

stron umowy poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie obowiązków i uprawnień stron

(uprzywilejowując tu nadmiernie zamawiającego) i tym samym w stały w sprzeczności z

zasadą swobody umów, Izba wskazuje, iż właśnie z zasady swobody umów wynika, iż

jakakolwiek proporcjonalność świadczeń ani równość stron rozumiana jako równość ich

uprawnień wynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczna i nieodzowna.

Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą

ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku

zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość

essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody

kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem

złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień

umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.

Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego

typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie

przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień

umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków

138

wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w

jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z

tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.

Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w

niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1

stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że

przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,

za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu

uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w

niniejszym uzasadnieniu.

Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w

defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma

tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla

porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie

świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi

odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują

się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.

W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach

stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż

nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej

stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego

obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych

(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule

generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,

powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich

okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie

kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W

szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez

jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub

przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,

należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.

Ewentualnie, do tego typu działań zamawiającego znaleźć mogą zastosowanie przepisy art.

388 Kc dotyczące wyzysku, co jednak w praktyce zamówień publicznych jest rzadkie i mało

139

prawdopodobne. W szczególności w rozpatrywanym przypadku odwołujący nie usiłował

nawet wykazywać „wyzyskiwania przymusowego położenia”, w jakim się miałby znajdować,

przez zamawiającego.

Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu

stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca

2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne

są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w

postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy

tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma

skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w

niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne

elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę

zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w

prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do

zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy

wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla

Wykonawcy”.

Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia

2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym

zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody

umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za

niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne

obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez

Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe

praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego

wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy

niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.

353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem

zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na

wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia

we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast

składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć

swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie

przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku

140

zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane

wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.

Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach

przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”

Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu

Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej

w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron

umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady

istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”

Oceniając, w świetle rozważań poczynionych powyżej, poszczególne postanowienia

specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co

następuje.

1)

Zarzut nr 1, co do zasady zasługuje na potwierdzenie – w akcie umowy nieprawidłowo w

świetle powoływanych w odwołaniu przepisów oznaczono stronę umowy, wskazując

nieposiadającą osobowości prawnej jednostkę organizacyjną Miasta Kraków. Nie budzi

wątpliwości, co przyznał sam zamawiający, iż stroną umowy jest w tym przypadku posiadająca

osobowość prawną jednostka samorządu terytorialnego jaką jest Miasto Kraków (o statusie

gminy miejskiej), działająca przez swoją jednostkę organizacyjną – Zarząd Infrastruktury

Komunalnej i Transportu w Krakowie.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

2)

Zarzut nr 2, co do zasady zasługuje na potwierdzenie. Nie do pogodzenia z zasadami

współżycia społecznego – zwłaszcza ocenianymi na gruncie zamówień publicznych, gdzie

obowiązują podwyższone standardy opisu zakresu zobowiązania wykonawcy – jest nałożenie

141

na wykonawcę odpowiedzialności za wszelkie wady, w tym za wady, za których powstanie nie

odpowiada, przy bliżej niesprecyzowanym ich zakresie, czy sposobie powstania.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

3)

Zarzut nr 3 jest niezasadny. Zamawiający może przyjąć dowolną hierarchię dokumentów

składających się na jego umowę. Hierarchia taka ma jedynie znacznie interpretacyjne oraz

wprowadza swoiste reguły kolizyjne na wypadek ewentualnej sprzeczności pomiędzy

postanowieniami poszczególnych dokumentów. Generalnie jednak, opis przedmiotu

zamówienia i zakres zobowiązania wyrażony w SIWZ jest taki, jaki wynika to w pierwszej

kolejności z dokumentów najważniejszych, zmieniających wszystkie, ewentualnie sprzeczne z

nimi postanowienia ,zawarte w dokumentach podporządkowanych. Co do zasady oferta

wykonawcy ma być zgodna z tak ustalonymi postanowieniami SIWZ, w innym wypadku

podlegała będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Natomiast jeżeli powyższy zarzut ma się sprowadzać do zakwestionowania zupełności i

jasności opisu przedmiotu zamówienia wymaganej w art. 29 ust. 1 Pzp (cytowanego niżej w

pkt 7), to samo ustalenie hierarchii dokumentów nie ma z powyższym nic wspólnego. W

ramach takiego zarzutu należałoby wskazać konkretne braki i niejasności opisu przedmiotu

zamówienia, które stanowić będą o samoistnym i realnym, a nie tylko przyszłym i

hipotetycznym, naruszeniu ww. normy prawnej.

Również nie jest dla Izby jasne w jaki sposób przyjęcie określonej hierarchii dokumentów

kontraktowych miałoby, i przede wszystkim w ogóle mogło, naruszać normę art. 140 ust. 1

Pzp, który stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Odnośnie zarzutów 4)-18) Izba wskazuje, iż dotyczą one postanowień i instytucji

wprowadzanych tzw. Warunkami Kontraktowymi FIDIC, które stanowią szeroko

wykorzystywane i stosowane na rynku robót budowlanych – w Polsce co najmniej od czasu

interwencji środków przedakcesyjnych UE – wzory umów o roboty budowlane.

142

Jakkolwiek Warunki Kontraktowe FIDIC stanowią niezwykle skomplikowany i nieprzystający

do polskich instytucji prawnych i tradycji prawnej, wzór umowy, to jednak na przestrzeni

ostatnich kilkunastu lat wytworzyła się już pewna praktyka ich stosowania oraz przede

wszystkim utarły się pewne sposoby i standardy ich odczytywania. Co szczególnie istotne w

kontekście dyrektyw interpretacyjnych oświadczeń woli sformułowanych w Kodeksie cywilnym,

którego art. 65 § 1 stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje. Natomiast § 2 tego przepisu dodatkowo wskazuje, iż w umowach należy

raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym

brzmieniu.

Jakkolwiek przy dosłownej interpretacji ww. warunków, możliwe byłoby stwierdzenie

znaczących niejasności w sposobie określenia wzajemnych zobowiązań stron w nich

zawartych, to jednak uwzględniając powołany wyżej kontekst ich stosowania i odczytania,

stwierdzić należy, iż w rzeczywistości warunki te nie zawierają postanowień niedających

pogodzić się z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego czy naturą stosunku

umownego, którego dotyczą.

4)

Zarzut nr 4 jest niezasadny. Wprowadzone klauzulą 3.1 WOK instytucja Inżyniera Kontraktu

jest instytucją swoistą dla Warunków Kontraktowych FIDIC, posiadającą doniosłe znaczenie

organizacyjne i praktyczne, natomiast z punktu widzenia zobowiązaniowego jej rozpatrywanie

jest właściwie zbędne – nie wywiera ona żadnych samoistnych skutków w tym zakresie.

Stronami umowy o roboty budowlane pozostają inwestor (zamawiający) i wykonawca,

natomiast Inżyniera Kontraktu należy w tym zakresie i znaczeniu utożsamić z zamawiającym,

a dokładniej jest on jego przedstawicielem, niejako „jednostką organizacyjną” działającą w

zakresie uprawnień przez zamawiającego przyznanych. Działania Inżyniera Kontraktu

dokonywane w ramach kontraktu, w zakresie przyznanego mu umocowania, wywierają skutki

prawne takie jak działania samego inwestora – są działaniami na rzecz i rachunek

zamawiającego (w rozumieniu art. 95 § 2 k.c.).

Mając powyższe na względzie i biorąc pod uwagę całokształt regulacji umownej, stwierdzić

należy, iż Inżynier Kontraktu jest po prostu przedstawicielem personelu zamawiającego,

któremu przyznano szczególne funkcje i pełnomocnictwa, które w ramach swobody umów,

zostały zdefiniowane i nazwane w kontrakcie. Również działania Inżyniera oraz znaczenie

kwestionowanych postanowień klauzuli 3.1 WOK należy oceniać w tym kontekście. Zakres

143

podstawowych zobowiązań stron, został określony w kontrakcie, opisie przedmiotu

zamówienia oraz innych miejscach SIWZ i jako taki jest dla stron niezmienny na drodze innej,

niż zachowujący wymogi ustawy – zarówno co do formy, jak i treści – aneks, czyli zgodne

oświadczenie woli obu stron. Powyższemu odpowiada drugi akapit klauzuli 3.1 WOK, gdzie

wyraźnie zaznacza się, iż Inżynier nie jest uprawniony do poprawiania Kontraktu. Inżynier

zgodnie z dalszymi postanowieniami tej Klauzuli może korzystać jedynie z uprawnień w

kontrakcie mu przyznanych i dalej w jego treści wyszczególnionych. W szczególności jego

uprawnienia do bieżącego nadzorowania robót, wydawania poleceń, co do szczegółowego ich

przebiegu, jest uprawnieniem inwestora zaakceptowanym przez wykonawcę przez podpisanie

kontraktu i jako takie odbywa się w ramach kontraktu dotyczącego robót budowlanych. Przy

czym zaznaczyć należy, iż ze względu na rozległość i stopień komplikacji robót budowlanych,

nie jest możliwe kompletne opisanie ich przebiegu oraz wszystkich czynności, które na nie się

złożą. Polecenia i decyzje Inżyniera (tym samym – decyzje zamawiającego) stanowią więc

tylko wykonywanie postanowień kontraktu i odbywają się w ramach zobowiązań i uprawnień

stron w kontrakcie wskazanych.

Nie należy natomiast powyższego mylić i mieszać z instytucją zmian w kontrakcie i zakresie

zobowiązania opisanego w SIWZ, który będzie strony obowiązywał, aż do momentu gdy

strony, w stosowny sposób (tak jak to zostało wskazane powyżej), nie umówią się inaczej.

Zamawiający może oczywiście również do tego typu oświadczeń woli umocować Inżyniera

Kontraktu. W takim przypadku będzie mógł od dokonywać zmian (aneksowania) kontraktu w

imieniu i na rzecz zamawiającego, a tego typ zmiany będą jak najbardziej zwalniały

wykonawcę z odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązań, które na mocy takich zmian już

na nim nie będą ciążyć, a postanowienia klauzuli 3.1, chociażby na mocy reguł wykładni i

zastępowania wzajemnego norm prawnych (w tym również o zobowiązaniowej genezie –

stanowiących prawo między stronami), nie staną temu na przeszkodzie.

Sprzeczność wynikająca z klauzuli 3.1 WOK – polegające na jednoczesnym wskazaniu

możliwości wydawania wykonawcy wiążących poleceń przez Inżyniera Kontraktu, a z drugiej

wskazaniem, iż wykonywanie takich poleceń nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności

kontraktowej – jest więc jedynie pozorna, tzn. możliwe jest jej usunięcie przy pomocy należytej

wykładni całości postanowień kontraktu i oceny wyżej opisanego rozróżnienia i klasyfikacji

charakteru danych poleceń i oświadczeń Inżyniera wydawanych w trakcie realizacji robót.

5)

144

Zarzut jest niezasadny. Odwołujący usiłuje postawić zarzuty, odnoszące się do zakresu i

sposobu określenia zobowiązania stron, w odniesieniu do klauzuli o opisowo-deklaratoryjnym

charakterze, a co najwyżej ogólnie kompetencyjnym, gdzie żadne konkretne zobowiązania

stron normatywnie nie zostały opisane. W klauzuli 3.5 WOK następuje odesłanie do innych

postanowień kontraktu, w ramach których i zgodnie z którymi, postępował będzie Inżynier

Kontraktu. Jak można przyjąć, to dopiero w tych postanowieniach kontraktu konkretnie

wskazuje się, w jakich sytuacjach i w jakim zakresie, działać może Inżynier i w jaki sposób

wpływać na sytuację prawną wykonawcy.

Ponadto, jak już zaznaczono powyżej, jakakolwiek „trójstronność” przedmiotowej umowy w

znaczeniu zobowiązaniowym nie istnieje, a możliwość samoistnego wpływania przez Inżyniera

na sytuację prawną stron jest jedynie pozorna – wszystkie jego uprawnienia wynikają z

przyznanego mu przez zamawiającego umocowania i w zakresie opisanym w kontrakcie

zostają przez wykonawcę zaakceptowane przez przystąpienie do tak sformułowanego

kontraktu.

6) Stanowisko Izby takie jak przy zarzucie nr 2.

7)

Zarzut uznano za niezasadny. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Rozpatrując zarzut naruszenia ww. przepisu przez wskazanie w klauzuli

4.1 bliżej nieokreślonych wymagań, co do wykonania wszystkich robót niezbędnych do

zrealizowania całego kontraktu, bez ich dokładnego opisania, Izba uwzględniła i uznała za

trafne stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie

charakteru oraz zakresu zobowiązania realizowanego w ramach niniejszego kontraktu. Zakres

rzeczowy świadczenia, tj. zakres robót do wykonania, wyznaczany jest przede wszystkim

wymaganiami co do ich rezultatu oraz ogólnymi wymaganiami (w tym zakazami), co do

sposobu ich prowadzenia, co zostało opisane w przedmiotowej SIWZ. Natomiast, jak słusznie

zaznacza zamawiający, w umowie tego typu (rozległe roboty budowlane, dodatkowo

wykonywane w formule „projektuj i buduj”) nie jest możliwe dokładne opisanie wszelkich

czynności faktycznych, które składać się będę na jej wykonanie, a w praktyce procesu

budowlanego dochodzi do bieżącego uzgadniania i korygowania tego typu kwestii. Tym

samym ze względów opisywanych wielokrotnie powyżej, należy przyjąć, iż ww. klauzula

odnosi się właśnie do sytuacji tego typu, i jako taka jest możliwa do pogodzenia z przepisami

145

prawa. Jakkolwiek dodać należy, iż jakakolwiek inna jej interpretacja i przede wszystkim

stosowania – np. polegające na narzucaniu wykonawcy rzeczowego zakresu zobowiązań,

których w SIWZ nie opisano i których siłą rzeczy w swojej ofercie się nie podjął – stanowić

będzie o naruszeniu art. 140 ust. 1 Pzp oraz w takiej sytuacji uprawdopodobni, że na etapie

przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, doszło jednak do złamania dyspozycji art. 29

ust. 1 ustawy.

Ponadto naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp wystąpi i będzie mogło być stwierdzone, tylko wtedy,

gdy wystąpią i wykazane zostaną konkretne braki w kompletności lub jasności opisu

przedmiotu zamówienia uniemożliwiających poprawne przygotowanie oferty. Nie stanowi

natomiast naruszenia dyspozycji ww. przepisu samo przewidzenie postanowień umownych na

wypadek wystąpienia takiej sytuacji. Również w przypadku zarzutu naruszenia art. 140 ust. 1

Pzp, stwierdzić należy, iż tego typu postanowienia umowne – jakkolwiek interpretowane –

same w sobie nie łamią dyspozycji tego przepisu. Jej naruszenie będzie miało miejsce wtedy,

gdy umowa rzeczywiście zdefiniuje i określi konkretny zakres zobowiązania wykonawcy

wykraczający poza zakres wynikający z jego oferty lub w trakcie jej trwania zakres taki będzie

od wykonawcy egzekwowany do wykonania.

8)

Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest

nieważna. Izba nie potwierdza zasadności zarzutu, który w nałożeniu na wykonawcę

odpowiedzialności za adekwatność, stabilność i bezpieczeństwo wszystkich operacji na

terenie budowy, upatruje powstania niemożliwości wykonania świadczenia.

Wymagania klauzuli 4.1 WOK (zaprojektowane prawdopodobnie dla krajów o mniej

rozwiniętych regulacjach prawnych dotyczących bezpieczeństwa procesu budowlanego i

odpowiedzialności za zabezpieczenie prowadzonych robót) odnoszące się do

odpowiedzialności wykonawcy za bezpieczeństwo wszystkich robót, należy interpretować w

świetle przywołanych w odpowiedzi na odwołanie przepisów. Ponadto oświadczenia

zamawiającego tam zawarte, jako oficjalne stanowisko autora i dysponenta kontraktu, należy

wziąć pod uwagę przy ich interpretacji i ustaleniu rzeczywistego zakresu zobowiązania czy

odpowiedzialności wykonawcy, który jest tam nań nakładany.

Tym samym przyjąć należało, iż sformułowania klauzuli 4.1 WOK nie nakładają na

wykonawcę nic ponadto, do czego jako wykonawca robót budowlanych na podstawie Prawa

budowlanego i Kodeksu cywilnego i tak jest zobowiązany. Wykonawca odpowiada więc za

wszelkie własne „operacje” na terenie budowy, a także za zabezpieczenie robót w granicach

146

prawem mu przypisanym. Nie odpowiada przy tym za działania i zaniechania innych

podmiotów, które zamawiający wprowadził na teren budowy (działających z umocowania

zamawiającego), w zakresie wykraczającym poza odpowiedzialność prawem mu przypisaną.

9)

Zarzut jest niezasadny. W klauzuli 4.10 WOK, w istocie zbędnej, wymagano zadeklarowania

niczego ponadto, co i tak należałoby przyjąć w związku z samym złożeniem przez wykonawcę

oferty przetargowej.

10) jw.

11) Stanowisko Izby w przedmiocie zarzutu – takie jak w pkt 4

12)

Zarzut uznano za niezasadny. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na

odwołanie. Ponadto wskazuje, iż oświadczenia zamawiającego tam zawarte, jako oficjalne

stanowisko autora i dysponenta kontraktu, należy wziąć pod uwagę przy ich interpretacji i

ustaleniu rzeczywistego zakresu zobowiązania czy odpowiedzialności wykonawcy, który jest

tam nań nakładany.

Wymagania kontraktu w przedmiocie chronienia osób i mienia w pobliżu budowy należy

rozumieć i wykładać w świetle całokształtu okoliczności jakie związane są z prowadzeniem

robót budowlanych i standardami ich kontraktowania. Kwestionowane postanowienia klauzuli

6.11 WOK nie nakładają więc na wykonawcę obowiązków, których podjąć mogłaby się raczej

agencja ochrony osób i mienia, a nie wykonawca robót budowlanych, ale zwykłe, w

stosunkach danego rodzaju, obowiązki związane z zabezpieczeniem i zapobieżeniem

niekorzystnych oddziaływań i emisji z placu budowy na jakiekolwiek osoby i mienie znajdujące

się w otoczeniu placu budowy.

13)

Zarzut, co do zasady, zasługuje na potwierdzenie. Dosłowne sformułowanie i odczytanie

klauzuli 7.3 WOK prowadziłoby do rekonstrukcji zobowiązań wykonawcy, które należałoby

uznać za nadmierne i właściwie niemożliwych do wykonania w ramach umowy o roboty

budowlane – wykonawca nie byłby w stanie umożliwić i zapewnić zamawiającemu

przeprowadzenie inspekcji np. u wszystkich producentów urządzeń i materiałów, których

używałby w trakcie budowy. Aby utrzymać brzmienie ww. klauzuli w postaci niezmienionej,

znowu należałoby uciekać się do pogłębionej wykładni postanowień WOK i nadawać im

147

brzmienie możliwe do utrzymania w świetle przepisów k.c., co jednakże przy generalnych,

posługujących się kwantyfikatorami ogólnymi, sformułowaniach tam zawartych, byłoby trudne.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

14)

Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone

innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z

jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym

oświadczeniem lub wcześniej.

Przejściowe Świadectwo Płatności (PŚP), jest dokumentem, którego status na gruncie WOK,

trudno jednoznacznie zakwalifikować. Z pewnością jest to dokument rozliczeniowy stanowiący

podstawę dokonywania płatności częściowych w ramach kontraktu. Klauzula 14.6 in fine

stanowi, iż wystawienie PŚP nie stanowi akceptacji czy zatwierdzenia Inżyniera (a więc i

zamawiającego). Nie może więc być traktowane jako oświadczenie woli inwestora stanowiące

o odbiorze czy akceptacji danego wycinka robót. Tym samym jakiekolwiek korekty PŚP

dokonywane w następnych PŚP stanowią raczej korektę oświadczeń wiedzy zamawiającego

(spowodowaną nowym jej stanem), niż zmianę jego woli.

15)

Zarzuty formułowane w tym punkcie odwołania są niezasadne. Zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 2

lit. d ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr

177 poz. 1054 ze zm.) obowiązek podatkowy powstaje z chwilą otrzymania całości lub części

zapłaty, nie później jednak niż 30 dnia, licząc od dnia wykonania usług budowlanych lub

budowlano-montażowych.

Izba stwierdza, iż mieści się w ramach zasady swobody umów, jak też nie stanowi naruszenia

przepisów podatkowych, ustalenie przez strony momentu wykonania i ostatecznego odbioru

robót budowlanych na datę po okresie zgłaszania wad i ich usunięcia – co na gruncie

niniejszego kontraktu znajduje wyraz w wystawieniu Świadectwa Wykonania, a nie

Świadectwa Przejęcia Robót – a następnie powiązanie z powyższym końcowego rozliczenia

148

kontraktu (wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności, na którym uwidoczniona kwota

może zostać już wyczerpana przez dokonane płatności częściowe dokonywane na bieżąco,

na podstawie PŚP).

W ramach zasady swobody umów mieści się również – jak też nie stanowi naruszenia

przepisów podatkowych – wymaganie przez zamawiającego wskazanie wraz z wnioskiem o

wydanie Końcowego Świadectwa Płatności, wszelkich kwot co do których wykonawca uznaje

się za uprawnionego.

16)

Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 117 § 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie

przewidzianych, roszczenia majątkowe ulegają przedawnieniu. Natomiast według § 2 tego

przepisu, po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie,

może uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z zarzutu

przedawnienia. Jednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest

nieważne. Nadto zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani

przedłużane przez czynność prawną.

Jak wskazano powyżej, mieści się w ramach swobody umów wymaganie, aby wszelkie

należności z tytułu kontraktu (za wykonane roboty) zostały zgłoszone w stosowny sposób i w

stosownym terminie. Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i

na rozprawie, klauzula 14.12 nie dotyczy wszelkich roszczeń, jakie mogą powstać i

prawdopodobnie powstaną pomiędzy stronami (np. odszkodowawczych), ale tylko roszczeń

za prace wykonane w ramach kontraktu, co do których wykonawca – jak można sensownie

przyjąć – posiada pełną wiedzę (wie co wykonał i za co domaga się zapłaty). Zwłaszcza przy

ryczałtowym charakterze wynagrodzenia zakładającym stały stosunek zapłaty i nakładów,

dodatkowa zapłata przysługiwała będzie tylko za wykonane prace, wykraczające poza zakres

pierwotnie w kontrakcie określony.

Wymaganie zgłoszenia możliwych do zgłoszenia na danym etapie roszczeń albo w innym

wypadku ich zrzeczenie się, nie ma nic wspólnego z kodeksową instytucją przedawnienia

roszczeń i jako takie nie stanowi jej przekreślenia.

17) Stanowisko i argumentacja analogiczna jak w pkt 16.

18) Stanowisko i argumentacja jak w pkt 16, z jej rozciągnięciem na roszczenia dotyczące

żądania przedłużenia czasu na wykonanie robót.

149

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów dotyczących Warunków Szczególnych Kontraktu

(WSK) Izba wskazuje:

19)

Zarzut jest niezasadny. Ewentualne, 14-dniowe opóźnienie w fizycznym rozpoczęciu robót (w

świetle zmienionych klauzul 1.3.3 oraz 8.1) względem Daty Odniesienia, czyli dnia podpisania

umowy, nie stanowi znacznego uszczuplenia okresu przewidzianego na wykonanie prac i nie

narusza art. 353 1 k.c.

20)

Zarzut jest niezasadny.

Wprowadzone rozróżnienia „Okresu Zgłaszania Wad" od „Rękojmi za wady", „Okresu Rękojmi

za Wady" i „Gwarancji Jakości" oraz wprowadzenie różnych terminów na ich obliczanie mieści

się w ramach swobody kontraktowania określonej w art. 353 1 k.c.

Ponadto zgodnie z art. 558 § 1 k.c. strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć,

ograniczyć lub wyłączyć. Jednakże w umowach z udziałem konsumentów ograniczenie lub

wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w wypadkach

określonych w przepisach szczególnych. Natomiast art. 577 § 2 k.c. wskazuje – jeżeli w

gwarancji nie zastrzeżono innego terminu, termin wynosi jeden rok licząc od dnia, kiedy rzecz

została kupującemu wydana.

W świetle powyższego dopuszczalne jest poszerzenie zakresu rękojmi przez odniesienie jej do

rzeczy (robót) ostatecznie odebranych i zaakceptowanych przez zamawiającego zgodnie z

kontraktem, czy dowolne przedłużenie terminu gwarancji jakości.

21) Stanowisko Izby analogiczne do wyrażonego w pkt 2.

22) Stanowisko Izby analogiczne do wyrażonego w pkt 3.

23)

Zarzut jest niezasadny.

Izba w pełni podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. W

świetle art. 509. § 1 k.c. wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę

trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo

właściwości zobowiązania. Zastrzeżenie umowne koniczności uzyskania zgody dłużnika na

150

cesję wierzytelności jest więc w przepisach k.c. dopuszczane, jak też w praktyce obrotu

stosowane, i jako takie mieści w ramach zasady swobody umów.

24)

Zarzuty dotyczące klauzul: 1.9, 2.1, 4.6, 4.24, 8.9, 10.2, 10.3 i 17.4 WOK, uznano za zasadne.

Pozostałych zarzutów sformułowanych w tym punkcie odwołania nie potwierdzono.

Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do

oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami

wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe

przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania

terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego

wynagrodzenia.

Według art. 632 § 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący

zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia

umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. I dalej § 2 stanowi: jeżeli

jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła

groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub

rozwiązać umowę.

Zamawiający w swoim stanowisku myli się co do znaczenia i istoty wynagrodzenia

ryczałtowego oraz odniesienia do powyższego wskazanych wyżej, wykreślonych klauzul

WOK.

Wynagrodzenie ryczałtowe jest rzeczywiście wynagrodzeniem niezmiennym i stałym, ale w

odniesieniu do opisanego i tym samym zakontraktowanego zakresu zamówienia (rozmiarów i

kosztów prac opisanych przedmiotem zamówienia). Mówiąc najprościej: ryczałt nie obejmuje

tego, co poza zakres prawidłowo opisanego zamówienia wykracza.

Z pewnością można uznać, iż nawet na prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia

na roboty budowlane, oprócz pewnego zakresu niedookreśloności (np. co do rozmiaru, ilości i

rodzaju prac, które przyjdzie w ramach zamówienia wykonać), składają się również różnorakie

ryzyka, których skutków i nakładów potrzebnych do ich kompensacji, nie sposób dokładnie

określić i przewidzieć. Można również wymagać, aby wykonawca, przystępując do wykonania

tak opisanego zamówienia, skalkulował powyższe i uwzględnił w żądanym wynagrodzeniu

ryczałtowym. Jednakże nie można przyjąć i wymagać, aby w ramach ryczałtu wykonawca

151

uwzględnił usunięcie wszystkich przeszkód w wykonywaniu zamówienia powstałych z winy

inwestora, a także usunięcie i przezwyciężenie przeszkód powstałych w związku z

wystąpieniem ryzyk, za które ponosi odpowiedzialność, nie według własnego zamiaru i

pomysłu, ale w bliżej nieokreślony sposób, jaki po ich powstaniu, według własnej woli i

widzimisię, narzuci mu zamawiający.

Z tego też względu nakazano usunięcie wszelkich wprowadzonych klauzulami WSK wyłączeń

w możliwości domagania się dodatkowej zapłaty przez wykonawcę, za wszelkie dodatkowe

prace i nakłady, których konieczność powstała z winy zamawiającego lub w ramach których

zamawiający zastrzegł sobie możliwość dowolnego określenia i narzucenia wykonawcy, w jaki

sposób dodatkowe, wynikły z wystąpienia różnorakich czynników, prace, mają być

wykonywane.

I tak przywrócono usuniętą z klauzuli 1.9 dodatkową zapłatę powstałą w związku z

koniecznością usuwania błędów zamawiającego, których wykonawca w ramach swojego

starannego działania nie mógł uprzednio wykryć. Przywrócono w klauzuli 2.1 zapłatę za

dodatkowe koszty powstałe w związku z opóźnieniami i zaniechaniami zamawiającego w

związku z umożliwieniem wykonawcy prowadzenia robót. W klauzuli 4.6 przywrócono

postanowienia dotyczące kosztów wypełniania poleceń zamawiającego, co do umożliwienia

korzystania ze sprzętu i urządzeń wykonawcy przez osoby trzecie wprowadzone przez

zamawiającego na plac budowy. Przywrócono możliwość domagania się zapłaty za

wypełnianie poleceń zamawiającego, co do zajęcia się wykopaliskami, wskazane w klauzuli

4.24, a także za koszty zawieszenia robót nakazanego przez zamawiającego (klauzula 8.9),

nieprawidłowego użytkowania przejętej części robót (klauzula 10.2) oraz uniemożliwienia

przeprowadzenia prób końcowych w stosowanych terminach (klauzula 10.3). Ponadto

nakazano przywrócenie możliwości domagania się przez wykonawcę zwiększonego

wynagrodzenia wraz z rozsądnym zyskiem, przewidzianego w klauzuli 17.4, a to wyłącznie w

związku z wystąpieniem zdarzeń, o których mowa w klauzuli 17.3 lit f, czyli niezgodnego z

kontraktem zajęcia i użytkowania części robót przez zamawiającego (w kontrakcie nie

rozróżniano postanowień zawartych w oznaczonym literą „f” punkcie ww. klauzuli od

okoliczności opisanych w pozostałych punkach tej klauzuli, nie rozróżniła więc ich i Izba

nakazując przywrócenie brzmienia klauzuli 17.4, chociaż w odniesieniu do pozostałych

okoliczności z klauzuli 17.3 wskazane wyżej założenia i argumenty się nie odnoszą).

Nie uwzględniono natomiast zarzutów dotyczących kosztów powstania okoliczności czy

wykonania poleceń zamawiającego, określonych w pozostałych postanowieniach kontraktu, w

brzmieniu nadanym im przez zamawiającego, uznając, iż mieszczą się one w granicy

152

dopuszczalnych ryzyk, możliwych do przerzucenia na wykonawcę, lub w sferze

dopuszczalnego niedookreślenia zakresu wymaganych czynności, lub przy ich refundacji

składnik zysku nie jest ich nieodzownym elementem, a jego brak wcale nie narusza zasad

współżycia społecznego czy nie przekreśla istoty całej umowy o roboty budowlane.

25)

Zarzut jest niezasadny.

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach

pokrewnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 80 poz. 904 ze zm.) umowa o przeniesienie autorskich praw

majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją”, obejmuje pola

eksploatacji wyraźnie w niej wymienione. Ponadto ust. 4 tego przepisu stanowi, iż umowa taka

może dotyczyć tylko pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia.

Zgodnie z art. 50 ww. ustawy odrębne pola eksploatacji stanowią w szczególności:

1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu – wytwarzanie określoną techniką

egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego

oraz techniką cyfrową;

2) w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono –

wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy;

3) w zakresie rozpowszechniania utworu w sposób inny niż określony w pkt 2 – publiczne

wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a

także publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego

dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym.

Izba podziela wywody zamawiającego poczynione w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie.

W szczególności przychyla się do rozróżnienia znaczenia samego przeniesienia autorskich

praw majątkowych do utworu na konkretnych polach eksploatacji, a zobowiązania się do

przeniesienia takich praw w przyszłości. Wykonawca, w świetle ww. ustawy, z chwilą

powstania utworu (dokumentu) czy jego wydania zamawiającemu, przeniesie na

zamawiającego prawa majątkowe do wykorzystywania utworu tylko na polach eksploatacji

wyraźnie i konkretnie w umowie wymienionych i opisanych, oraz znanych w chwili jej

zawierania. A contrario na polach nieznanych lub nieopisanych w sposób w ww. ustawie

wymagany praw autorskich nie przeniesie.

153

Ponadto dokonując wykładni postanowień umowy i nadając im możliwy do zaakceptowania i

przede wszystkim umożliwiający ich stosowanie, sens, należało przyjąć, iż wymaganie

przeniesienia na zamawiającego prawa do korzystania z opracowań Dokumentu Wykonawcy

stanowi realizację dyspozycji art. 2 ust. 2 ustawy o prawie autorskim, który stanowi, iż

rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego

(prawo zależne), chyba że autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego wygasły.

Wymaganie powyższe nie stanowi natomiast zobowiązania do przenoszenia praw do

korzystania z wszelkich opracowań dokumentów, niezależnie kiedy i przez kogo wykonanych.

26)

Zarzut zasługuje na potwierdzenie.

Zgodnie z art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w

sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia

społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób

odpowiadający tym zwyczajom. § 2 tego przepisu stanowi, że w taki sam sposób powinien

współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.

Wprowadzenie postanowień umownych uzależniających współpracę wierzyciela w tym

zakresie od ponoszenia przez dłużnika bliżej nieokreślonych „kosztów”, nie sposób uznać za

niemożliwe do pogodzenia z zasadami współżycia społecznego i ustalonymi w tym zakresie

zwyczajami.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

27)

Zarzut jest zasadny.

Zgodnie z Art. 649 1 § 1 k.c. Gwarancji zapłaty za roboty budowlane, zwanej dalej "gwarancją

zapłaty", inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) w celu zabezpieczenia

terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych.

154

Natomiast według art. 649 2 § 1 k.c. nie można przez czynność prawną wyłączyć ani

ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji

zapłaty.

Jeśli zmodyfikowana w WSK klauzula 14.4, tak jak twierdzi zamawiający, jest tylko

postanowieniem „porządkowym”, to odesłanie, czy wręcz zastrzeżenie, możliwości uzyskania

gwarancji zapłaty za roboty budowlane od jej postanowień, pozbawione byłoby sensu.

Natomiast w tym przypadku takie zastrzeżenie i odesłanie należało interpretować jako

ograniczenie uzyskania gwarancji zapłaty tylko do kwot którymi zamawiający będzie

dysponował we własnym budżecie, co jest nie do pogodzenia z dyspozycją wyżej cytowanego

przepisu.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

28)

Stwierdzono niezasadność zarzutu nr 28 z uzasadnieniem analogicznym jak w stosunku do

zarzutu nr 4.

29)

Zarzut jest niezasadny.

Zgodnie z art. 151 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia

wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Ponadto

zgodnie z ust. 2 tego przepisu kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu

rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. Natomiast według

ust. 3 kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15 dniu po upływie okresu

rękojmi za wady.

Jak wynika z postanowień umowy cytowanych w ustaleniach Izby odnośnie pkt 20 odwołania,

zamawiający rozróżnił okres zgłaszania wad od okresu rękojmi za wady. W świetle

postanowień umowy zakończenie jej wykonywania i ostateczny odbiór jej przedmiotu,

następuje dopiero po zakończeniu okresu zgłaszania wad i ich usuwania (co potwierdzane jest

wystawieniem Świadectwa Wykonania). Tym samym zwrot zabezpieczenia następuje

względem tej daty, zgodnie z ww. przepisem.

155

30)

Zarzut jest niezasadny.

Izba nie dopatrzyła się niczego niejasnego ani niezgodnego z zasadę swobody umów lub

istotą umowy o roboty budowlane, w nałożeniu na wykonawcę odpowiedzialności za stan i

czystość dróg i ulic w sąsiedztwie placu budowy, włącznie z obowiązkiem pokrycia

ewentualnych kosztów poniesione przez zamawiającego, w zakresie czyszczenia ulic w

sąsiedztwie placu budowy z zanieczyszczeń spowodowanych przez Wykonawcę.

Interpretacja niniejszej umowy według zasad wskazanych powyżej oraz odczytanie

odnośnego fragmentu klauzuli 14.5 w całości, nie pozostawia żadnych wątpliwości, co do tego,

iż odnosi się on do zanieczyszczeń spowodowanych przez wykonawcę.

31)

Zarzut jest niezasadny. Zobowiązania wykonawcy, aby na własną odpowiedzialność i na swój

koszt, podjął wszelkie środki zapobiegawcze wymagane przez rzetelną praktykę budowlaną

oraz aktualne okoliczności, aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków

sąsiadujących z Terenem Budowy i unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń czy

szkód, nie wykracza poza kodeksowe ramy zasady swobody umów, nie jest świadczeniem

niemożliwym czy nierealnym oraz przede wszystkim mieści się w granicach dopuszczalnych

ryzyk, które w ramach opisu przedmiotu zamówienia można na wykonawcę nałożyć.

32)

Zarzut jest niezasadny. Zakwestionowany obowiązek przeprowadzenia innych prace

nakazanych przez Inżyniera, należy odczytywać w kontekście całości zagadnień, których

klauzula 4.27 dotyczy. Mianowicie prace te sprowadzają się do naprawienia uszkodzeń

instalacji i urządzeń publicznych i zapobieżeniu dalszym szkodom, które winny być wykonane

na polecenie podmiotu pełniące funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, a wskazanie na

obowiązek ich wykonania nie narusza przepisów wskazanych w odwołaniu.

Niezależnie od powyższego dodać należy, iż w wyniku modyfikacji SIWZ zamawiający

zmodyfikował postanowienia klauzuli 4.27 WSK poprzez dodanie po słowach „przeprowadzi

inne" słowa „niezbędne".

33)

Odwołujący wycofał zarzut dotyczący dziesięcioletniego okresu dyspozycyjności projektantów.

156

Podtrzymane zarzuty opisane w pkt 33 odwołania uznano za zasadne w zakresie

zakwestionowania obowiązków nakładanych na wykonawcę przed złożeniem oferty, których

niedotrzymanie miałoby wywierać skutki w trakcie realizacji kontraktu.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

Natomiast w pozostałym zakresie, w odniesieniu do obowiązków sprawdzenia wymagań

zamawiającego pod kątem założeń do projektowania w terminie 14 dni po podpisaniu umowy

– Izba stwierdza, iż mieszczą się ramach zasady swobody umów, są możliwe do wykonania, a

ponadto zostały precyzyjnie wskazane. W ślad za stanowiskiem doktryny (patrz „System

prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7 str. 314) przyjąć

można, iż obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych, wynikającym z samych przepisów,

jest sprawdzenie czy dostarczone projekty są kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy

i czy nie zawierają wad lub błędów dających się wykryć przy zachowaniu poziomu należytej

staranności wymaganego w stosunkach danego rodzaju. Tym bardziej przyjąć więc można, iż

uprawnione jest w ramach obowiązków umownych nałożenie na wykonawcę i jednocześnie

projektanta, obowiązku sprawdzenia założeń co do projektowania. Przy czym zaznaczyć

należy, iż jak wynika z ostatniego zdania klauzuli 5.1 WSK, obowiązek wykrycia błędów jest tu

ograniczony do zakresu w jakim doświadczony wykonawca powinien wykryć taki błąd, czyli do

błędów możliwych do wykrycia w założonym czasie po dacie rozpoczęcia.

34) Zarzut wycofany przez odwołującego na rozprawie.

35) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie stanowiska Izby w pkt 4.

36)

Zarzut jest niezasadny. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na

odwołanie. Wykonawca ma zrealizować zamówienie przede wszystkim zgodnie z uzyskanymi

decyzjami i pozwoleniami właściwych organów, co jest od niego wymagane w kontrakcie.

Wykonując kontrakt w zgodzie z ich postanowieniami, nie może zwolnić się z nakładanych na

niego w kontrakcie obowiązków wykraczających poza zakres decyzji. Nic innego z właściwie

interpretowanej klauzuli 8.1 WSK nie wynika.

157

37)

Zarzut jest niezasadny. Określenie wymagania uzyskania Świadectwa Wykonania jako

obowiązku umownego jest, co najwyżej, pewnym skrótem myślowym. Świadectwo

Wykonania jest tylko, i jednocześnie aż, dokumentem potwierdzającym przyjęcie i niejako

skwitowanie przez zmawiającego wykonania rzeczowych obowiązków umownych.

38)

Zarzut jest niezasadny. W klauzuli 8.4 WSK zamawiający wyraźnie wprowadził możliwość

żądania przedłużenia czasu na wykonanie robót w przypadkach przez niego zawinionych oraz

innych okolicznościach w ww. klauzuli wskazanych.

Termin wykonania umowy jest jednym z jej wyraźnie wyodrębnionych postanowień i jako taki

może być zmieniony albo na drodze zastosowania odpowiednich klauzul „rewaloryzacyjnych”

przedłużających go niejako automatycznie w przypadku wystąpienia okoliczności w takiej

klauzuli opisanych, albo na drodze uzgodnienia i wprowadzenia jego zmiany zgodną wolą

stron z zachowaniem formy pisemnej, tj. za pomocą aneksowania umowy w tym zakresie. W

przypadku wystąpienia okoliczności w ww. klauzuli opisanych zamawiający powinien wyrazić

zgodę i wolę zawarcia takiego aneksu.

Jednakże nawet w wypadku gdy zamawiający od podpisania aneksu się uchyli, a przyczyny

uniemożliwiające terminowe wykonanie robót rzeczywiście wystąpią, wykonawca będzie mógł

uchylić się od skutków odpowiedzialności za niewykonanie robót w terminie na zasadach

ogólnych, wynikających z art. 471 i 476 k.c. Postanowienia klauzuli 8.4 WSK nie ustanawiają

wcale rozszerzenia ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za terminowe wykonanie

zobowiązania na zasadzie ryzyka (art. 473 k.c.). Taką odpowiedzialność i jej wymiar

ustanawiały dopiero postanowienia klauzuli 8.7 w zakresie możliwości obciążenia wykonawcy

karami umownymi za opóźnienie, co zostało jednak modyfikacją SIWZ z dnia 9 marca br.

zmienione.

W tym kontekście zastrzeżenie zamawiającego, iż przedłużenia czasu na wykonanie robót

dokonywane na podstawie kontraktu (a więc w nim przewidziane) nie mogą być dłuższe niż

trzy miesiące, nie oznacza: po pierwsze iż przedłużenie takie nie nastąpi na zasadach

ogólnych lub na zasadzie sytuacji wyjątkowej przez zamawiającego w klauzuli przewidzianej;

po drugie że ewentualnie wykonawca nie będzie zwolniony z odpowiedzialności za dłuższe

opóźnienia w realizacji robót, nawet w przypadku braku zgody na aneksowanie terminu

158

wykonania umowy ze strony zamawiającego; oraz po trzecie, że nie przysługiwały mu będą

stosowne roszczenia oparte na zasadach ogólnych i przepisach kodeksu cywilnego.

Generalnie powyższe mieści się w ramach zasady swobody umów, natomiast zamawiający

może nałożyć na wykonawcę, a wykonawca może przyjąć na siebie, tego typu ryzyka i

obowiązki.

39)

Zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z

okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. Nie potwierdzono

natomiast zarzutu odwołania w odniesieniu do dublowania kar umownych za to samo

zdarzenie.

Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za

niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych

okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Natomiast instytucja kar

umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok

powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem

zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia

21 września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c.,

zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko

wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem

okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), tj. gdy niewykonanie lub

nienależyte wykonanie zobowiązania wynika - jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, ani strony co

innego nie zastrzegły, ani szczególny przepis ustawy nie przewiduje co innego - z

niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.), czyli z jego winy w postaci,

co najmniej, niedbalstwa. To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek

nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.),

nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, iż

opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi

odpowiedzialność.”

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

159

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

Natomiast Izba stwierdziła brak podstaw dla przyjęcia stanowiska, według którego

zwielokrotnianie kar umownych za jedno zdarzenie stanowiło samo w sobie naruszenie art.

353 1 k.c.. To zbyt wygórowana wysokość kar umownych mogłaby ewentualnie stanowić

naruszenie klauzul i przepisów k.c., jednakże tego typu okoliczności odwołujący nie wykazał.

Ponadto w ślad za wyrokiem Izby z dnia 1 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 360/12) w odniesieniu

do instytucji kar umownych można wskazać: „...aby mogło dojść do oceny tej instytucji musi

nastąpić jej zastosowanie. Wszelkie hipotezy i domniemania Odwołującego w tym zakresie nie

mogą prowadzić do uwzględnienia zarzutów i do wyeliminowania tej instytucji z projektu

umowy lub jej ”.

40) Zarzut jest niezasadny. Klauzula 11.7 WSK nie narusza art. 354 § 2 k.c. Właściwą

interpretację i znaczenie jej postanowień przedstawił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

41) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie analogiczne, jak w pkt 15 i 29

42)

Odnośnie zarzutu dotyczące „wszelkich wad” Izba zajmuje stanowisko takie jak w pkt 2.

Zarzuty w pozostałym zakresie są niezasadne.

Tak jak w pkt 15 i 29 Izba wskazuje, iż zamawiający w ramach swobody kontraktowania mógł

przyjąć i ustalić moment zakończenia robót na czas po zakończeniu okresu zgłaszania wad,

czego wyrazem jest wystawienie Świadectwa Wykonania, i od tego momentu liczyć okres

rękojmi.

Zamawiający przedstawił właściwą, całościową interpretację i znaczenie klauzuli 11.12, w

świetle którego odesłania do klauzul tam wskazanych są jak najbardziej racjonalne i możliwe

do stosowania.

Izba nie znajduje żadnych materialnoprawnych podstaw, aby nakazać zamawiającemu

ograniczenia rękojmi za wady w powiązaniu z przypadkami opisanymi w klauzulach 11.7 i 11.8

WOK i WSK.

43) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak wyżej.

44)

160

Zarzut jest niezasadny. Jak wskazano w pkt 20 możliwe jest właściwie dowolne rozszerzanie

terminu gwarancji. W szczególności 10-letni okres gwarancji na wykonywane roboty

budowlane występuje na rynku i jest możliwy do dotrzymania i wykonywania przez

wykonawcę. Ponadto to wykonawca ma udzielić gwarancji jakości na stosowane przez siebie

materiały (realizowanej przez ich naprawę albo wymianę) – gwarancja producentów

oczywiście może, ale też nie musi być z tym powiązana.

45)

Zarzut jest niezasadny. Jakiekolwiek zmiany ceny kontraktowej lub terminu realizacji umowy, w

przypadku gdy brak jest w tym zakresie klauzul rewaloryzacyjnych, winny zostać uzgodnione,

zaakceptowane i przeprowadzone przez strony w drodze aneksu (tak jak wskazano w pkt 38).

Jak słusznie zaznaczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z art. 139 ust. 2

Pzp, umowa zawierana z wykonawcą musi zachować formę pisemną pod rygorem

nieważności – tego typu wymagania, co do formy winny spełniać również zmiany tej umowy.

Powyższe nie wyklucza roszczeń którejkolwiek ze stron, w przypadku gdy druga strona od

wykonywania swoich obowiązków umownych będzie się uchylać.

46) jw.

47)

Zarzut jest równie niezasadny, jak zbędne są informacyjne klauzule kontraktu, którego zarzut

dotyczy. Równie niezasadnie wykonawca mógłby domagać się wprowadzenia klauzul

rewaloryzacyjnych lub możliwości aneksowego podniesienia ceny kontraktu w przypadku

wzrostu płacy minimalnej, składek na ubezpieczenie społeczne lub cen benzyny… etc., a

zamawiający równie zbędnie wprowadzałby klauzule informacyjne, które powyższe by

wykluczały.

W przedmiocie klauzul kontraktu dotyczących wysokości ceny umownej w przypadku zmiany

stawki podatku VAT w trakcie realizacji umowy, Izba wskazuje, iż klauzule przewidujące

dodatkowe oświadczenie woli stron w formie aneksu lub mechanizm podniesienia

wynagrodzenia wykonawcy zawartego w samej umowie w przypadku wystąpienia tego typu

okoliczności (klauzula rewaloryzacyjna), jak i brak takich rozwiązań w SIWZ, w żaden sposób

nie naruszają obowiązujących przepisów. Ich wprowadzenie do umowy mieści się w pełni w

161

ramach uznania zamawiającego i w jego dyspozycji pozostaje wprowadzenie tego typu,

niewątpliwie korzystnych dla wykonawców, postanowień.

Natomiast, jak wskazuje ukształtowana już sądowa linia orzecznicza, stronie umowy (odbiorcy

świadczenia pieniężnego) nie przysługuje roszczenie o podniesienie wynagrodzenia

umownego z tytułu wzrostu VAT. Oczywiście nie można tu generalnie wykluczyć

zastosowania przez sąd w konkretnych, szczególnych okolicznościach danej sprawy

zawartych w przepisach kodeksu cywilnego klauzul rebus sic stantibus, jednakże w żaden

sposób nie ma to związku z wprowadzonymi przez zamawiającego postanowieniami SIWZ, w

których zamawiający wyraźnie deklaruje, iż sam z siebie wzrostu wynagrodzenia umownego w

takiej sytuacji nie przewiduje i nie dopuszcza.

Zmiany stawki VAT pozostają więc ryzykiem wykonawcy, który powinien je uwzględnić i

skalkulować w cenie swojej oferty. Brak jakichkolwiek materialnoprawnych podstaw, aby

postulować przerzucenie tego ryzyka na zamawiającego. W szczególności podstawy takiej nie

stanowią zasady współżycia społecznego, na które odwołujący się powołuje.

Sposób kalkulacji ceny i zabezpieczenie się przed zjawiskami tego typu, jak wzrost obciążeń

podatkowych, pozostaje decyzją i ryzykiem wykonawcy. Ewentualnie, brak adekwatnych

mechanizmów przeciwdziałających negatywnym skutkom tego typu okoliczności dla

wykonawców, w zakresie w jakim może to wypływać i oddziałać na prawidłowość i

niezakłócony przebieg wykonania zamówienia, pozostaje również ryzykiem zamawiającego.

Jednakże powyższe w żaden sposób nie wpływa i nie ustanawia prawnego obowiązku

wprowadzenia postulowanych przez odwołującego postanowień SIWZ w tym przedmiocie.

48)

Zarzut jest niezasadny. Należy przy tym wskazać, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie

robót w formule „projektuj i buduj” przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Przy opisie przedmiotu

zamówienia przy pomocy programu funkcjonalno-użytkowego wymagania zamawiającego

przeważnie posługują się i odnoszą do ilościami szacunkowymi. Dokładne wyliczenia

materiałów, nakładów i prac nastąpią dopiero w projekcie przygotowanym przez wykonawcę.

49)

Zarzut, w postaci w jakiej został sformułowany, jest niezasadny. Zgodnie z art. 62 § 1 ustawy z

dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111 poz.765) – Kto

wbrew obowiązkowi nie wystawia faktury lub rachunku za wykonanie świadczenia, wystawia je

162

w sposób wadliwy albo odmawia ich wydania, podlega karze grzywny do 180 stawek

dziennych.

Adresatami normy ww. przepisu są wystawca rachunków lub faktur i organy wymiaru

sprawiedliwości. Ww. przepisu nie może natomiast naruszyć zamawiający formułując

postanowienia SIWZ – czynność tego typu nie mieści się w hipotezie ww. przepisu.

50)

Zarzut jest niezasadny. Kwestionowana klauzula 14.4 WSK nie przekreśla istoty umowy o

roboty budowlane ani nie wykracza poza ramy swobody kontraktowania zakreślone w

przepisach k.c.. W szczególności postanowienia tego typu nie pozbawiają wykonawcy oraz

umowy, którą zwiera, jej zasadniczego essentialium, jakim jest wynagrodzenie. Rugują

natomiast z umowy płatności częściowe, rozumiane jako zobowiązanie zamawiającego do

zapłaty określonych części wynagrodzenia w określonych terminach lub w związku z

wystąpieniem określonym zdarzeń, i roszczeń związanych ze zwłoką zamawiającego liczoną

względem wystąpienia tego typu okoliczności. Płatności częściowe nie są jednak

nieodzownym elementem umowy o roboty budowlane, a ich brak mieści się w zakresie

swobody stron w ułożeniu ich stosunku umownego.

Na marginesie Izba wskazuje, iż tego typu „warunkowe” wprowadzanie płatności częściowych,

jako utrudniające wykonawcy zaplanowanie przepływów finansowych niezbędnych do

wykonania zamówienia, należy ocenić negatywnie – z tym, że jest to ocena pozaprawna.

51)

Zarzut jest niezasadny. Wymaganie rzeczowego określania zaawansowania robót i ich

wartości nie przekreśla ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. To wynagrodzenie końcowe

jako ryczałt obejmowało będzie całość wykonanego zamówienia, i jako takie jest

uniezależnione od wyliczeń i obliczeń wartości poszczególnych robót i nakładów, które się na

wykonanie zamówienia złożyły. Natomiast płatności częściowe zamawiający może wyliczać i

wypłacać jakimkolwiek sposobem, byle ich suma w ostatecznym rozrachunku złożyła się na

wynagrodzenie, o które strony umówiły się w kontrakcie. Nawet jeżeli płatności częściowe i

związane z nimi wyliczenia, nie wyczerpią całości kwoty kontraktowej, zamawiający i tak

zobowiązany będzie do zapłaty całości ryczałtu.

52)

163

Zarzut jest niezasadny. Izba podziela tu stanowisko i wywody zamawiającego poczynione w

odpowiedzi na odwołanie oraz przywołuje stanowisko wyrażone w pkt 15 uzasadnienia.

Ponadto tak jak w pkt 49 Izba wskazuje, iż zamawiający w SIWZ nie może naruszyć w SIWZ

art. 62 § 1 k.k.s.. Natomiast na gruncie powoływanych przepisów ustawy o podatku od

towarów i usług dopuszczalne jest przyjęcie, iż wykonaniem usługi budowlanej – jest jej

uznanie za wykonaną przez inwestora.

53)

Zarzut jest niezasadny. W świetle zasady swobody kontraktowania zamawiający ma prawo

wymagać podania mu jakkolwiek dokonanych wyliczeń i wartości, z tym, że i tak będzie musiał

zapłacić cenę ryczałtową, do jakiej zapłaty zobowiązał się w kontrakcie za wykonanie

przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli dokonane wyliczenia wskażą, iż wykonawca poniósł

mniejsze nakłady niż zakładano.

54)

Zarzut jest niezasadny.

Zamawiający, jak słusznie wskazuje w odpowiedzi na odwołanie, nie musiał przewidywać

jakichkolwiek instytucji ani postanowień umownych w przedmiocie możliwości wstrzymania

przez wykonawcę prac w związku z opóźnieniami płatności ze strony zamawiającego.

Zresztą w związku z omawianą w pkt 50 klauzulą 14.4 WSK płatności częściowych w

niniejszym kontrakcie może w ogóle nie być i wykonawcy powinni się z tą okolicznością liczyć.

55) jw.

56)

Zarzut nie zasługuje na potwierdzenie.

Zamawiający, co do zasady, mógł przerzucić na wykonawcę koszta jakichkolwiek ryzyk

chociażby na podstawie art. 473 § 1 k.c.. Natomiast odwołujący nie wykazał jakoby właśnie te

konkretnie ryzyka, którymi obarczono wykonawcę w związku z brzmieniem klauzul 17.2, 17.3 i

17.4 WOK oraz wykreśleniami dokonanymi w klauzuli 17.3 w WSK, były nie do pogodzenia z

przesłankami korzystania ze swobody kontraktowania określonymi w art. 353 1 k.c. Ponadto w

ramach modyfikacji SIWZ zamawiający przywrócił większość własnej odpowiedzialności za

ryzyka opisane w klauzuli 17.3 (z wyjątkiem lit. h).

164

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów dotyczących Wzoru dokumentu gwarancji jakości

(DGJ) Izba wskazuje:

57)

Zarzut uznano za niezasadny – z uzasadnieniem analogicznym, jak w pkt 15 i przy innych

zarzutach dotyczących przyjęcia, iż wykonanie zamówienia następuje po zakończeniu okresu

zgłaszania wad, a potwierdzeniem jego odbioru jest wystawienie Świadectwa Wykonania.

58)

Zarzut jest zasadny.

Wprowadzenie wymogu gwarantowania przez okres 10 lat zgodności przedmiotu z przyszłymi

przepisami prawa przez wykonawcę robót budowlanych, należy uznać za nałożenie na

wykonawcę obowiązków niemożliwych do wykonania, przez to niezgodne z art. 387 k.c, a tym

samym z art 353 1 k.c. Wykonawca nie może przewidzieć czy będzie w stanie, w odniesieniu

do wykonanych przez niego robót, zapewnić ich zgodność z przyszłymi i niepewnymi

wymogami prawa, a tym bardziej powyższe wycenić i oszacować.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

59)

Zarzut jest zasadny.

W świetle kwestionowanych postanowień DGJ wykonawca miał udzielić i utrzymywać

gwarancję jakości na rzeczy używane przez zamawiającego, z góry przy tym akceptując

stosowane przez zamawiającego standardy ich eksploatacji i utrzymania, z którymi nie mógł

się zapoznać. Wykonawca miałby więc dawać swoistą carte blanche zamawiającemu w tym

zakresie, i z góry godzić się ze skutkami zastosowania nieznanych mu standardów

eksploatacji przyjętych przez zamawiającego. Powyższe jest nie do pogodzenia z zasadami

współżycia społecznego i tym samym nie mieści się w zakreślonych przepisami prawa

granicach swobody kontraktowania.

165

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia

odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym

samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania

jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2

Pzp.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów dotyczących Rozdz. V Wzoru umowy –

Załącznika do oferty, Izba wskazuje:

61) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak w pkt 19.

62) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak w pkt 42.

63) Zarzut odnośnie wskazanych postanowień Załącznika do oferty jest niezasadny –

stanowisko Izby analogiczne jak w pkt 33.

64) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie analogiczne jak w pkt 39.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących Części III SIWZ – Programu funkcjonalno-

użytkowego, Izba wskazuje:

65)

Izba nie orzekła o przedmiotowym zarzucie z powodu braku jego akuratnego postawienia w

odwołaniu – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Tymczasem zarzutów wskazujących na konkretne niezgodności

postanowień SIWZ z normami prawnymi, na które odwołujący się powołuje, które nadawałyby

się do rozpoznania przez Izbę, a uprzednio do uwzględnienia przez zamawiającego, w treści

odwołania nie sformułowano.

Zarzutem w rozumieniu ww. przepisu nie jest bowiem samo generalne wskazanie, iż dany

fragment czy postanowienie SIWZ jest niezgodne z powołanymi przepisami prawa, ale przede

wszystkim opisanie na czym konkretnie owa niezgodność polega. Natomiast w

rozpatrywanym odwołaniu generalnie wskazano tylko, iż zamawiający nie zapewnił w SIWZ

informacji i dokumentów, wymaganych od niego przepisem § 19 ust. 4 rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.).

166

Powołany wyżej przepis rozporządzenia Ministra Infrastruktury stanowi, iż część informacyjna

programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje m.in. inne posiadane informacje i dokumenty

niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności:

a) kopię mapy zasadniczej,

b) wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia

obiektów,

c) zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,

d) inwentaryzację zieleni,

e) dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz

posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,

f) pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,

g) inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one

przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w

zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także

wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i

podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania

tych rozbiórek,

h) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z

przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych,

cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych,

kolejowych lub wodnych,

i) dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej

przeprowadzeniem.

Odwołujący poprzestał przy tym na powyższych konstatacjach, nie wskazał natomiast, które

informacje i dokumenty uznaje za niezbędne do zaprojektowania przedmiotowych robót oraz

w jaki sposób ich brak powyższe uniemożliwia, przy czym nie wskazano również w jaki sposób

powyższe ma stanowić o naruszeniu norm art. 29 i n. Pzp, dotyczących opisu przedmiotu

zamówienia.

167

W § 19 ust. 4 ww. rozporządzenia wprowadzono podwójne (w koniunkcji) dookreślenie

informacji i dokumentów tam wymaganych: po pierwsze mają być one posiadane przez

inwestora, po drugie mają być one niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych.

Niektóre dokumenty i informacje, zawarte w przykładowym katalogu zamieszczonym w ww.

przepisie, przy niektórych typach robót w ogóle nie występują i się do nich nie odnoszą. Tym

samym nie jest tak, iż norma wynikająca z powołanego przepisu rozporządzenia narzuca

każdorazowo, przy każdym PFU, zawarcie w nim wszystkich dokumentów i informacji

przykładowo w treści przepisu wymienianych. Brak którejkolwiek z informacji w przepisie

wskazanych nie przesądza od razu, niejako automatycznie, o naruszeniu jego dyspozycji.

Samo odesłanie do ww. przepisu nie przesądza więc jakich niezbędnych informacji i

dokumentów w PFU zabrakło (i dlaczego uznaje się te informacje za niezbędne), tak aby opis

przedmiotu zamówienia mógł spełnić przypisaną mu rolę, tj. umożliwić zaprojektowanie robót

budowlanych.

Zarzut sformułowany w ten sposób nie nadawał się więc ani do rozpoznania przez Izbę ani do

uwzględnienia przez zmawiającego, który oceniając odwołanie nie może domyślać się i

dociekać na czym podniesiony w odwołaniu zarzut w rzeczywistości polegał – w tym

przypadku: jakich innych informacji i dokumentów niezbędnych do zaprojektowania

przedmiotowych robót, wskazanych przykładowo w § 19 ust. 4 ww. rozporządzenia, w

rzeczywistości brakuje wykonawcy, i które dokumenty wykonawca miał na myśli.

66)

Zarzut jest zasadny - zamawiający nie udostępnił, przynajmniej na własnej stronie internetowej

(możliwe, że przez przeoczenie) pełnej dokumentacji projektowej dla zadania II i III.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał stosownego

uzupełnienia SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania. Tym samym zbędne i bezprzedmiotowe

stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek dalszych zmian w tym

zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie mogło stanowić podstawy do

uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

168

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

................................

................................

................................

169