KIO 374/12

Sygn. akt: KIO 374/12

WYROK

z dnia 6 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2012 r. przez wykonawcę: Verdie

Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zbąszynek,

woj. lubuskie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Gminie Zbąszynek

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie

czynności odrzucenia oferty złożonej przez Verdie Polska Sp. z o.o.

we Wrocławiu, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Zbąszynek i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Verdie

Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Zbąszynek na rzecz wykonawcy: Verdie

Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 374/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Rozbudowa drogi gminnej nr 007102F ul. Czarna Droga

w Zbąszynku” zostało wszczęte przez Gminę Zbąszynek, zwaną dalej Zamawiającym.

Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej

ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień

Publicznych (2012-17916) w dniu 19 stycznia 2012 r.

Pismem z dnia 22 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 23 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: Verdie Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej

Odwołującym.

Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące

przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację stron

zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące

stanowiska stron.

Stanowisko Odwołującego:

Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia

oferty złożonej przez Odwołującego, z uwagi na niezłożenie przez tego Wykonawcę

kompletnego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego takie działanie

Zamawiającego stanowić miało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp.

Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia

złożonej przez niego oferty, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Stanowisko Zamawiającego:

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie

oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania, twierdząc, iż jest ono

bezpodstawne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek

z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,

że Zamawiający w pkt 21 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł opis

sposobu obliczenia ceny, gdzie postanowił on m.in., że [pisownia oryginalna]:

„1) Podstawą obliczenia ceny jest dokumentacja techniczna, specyfikacja techniczna

wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz wnioski wynikłe po dokonaniu wizji lokalnej

w miejscu wykonania robót budowlanych. Cena ofertowa powinna obejmować także koszty

robót nie ujętych w projekcie, o których mowa w pkt 21 ppkt 10), celem terminowego

i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również koszty ubezpieczenia

budowy. (...)

4) Za wykonanie całego przedmiotu zamówienia ustala się wynagrodzenie sporządzone

powykonawczo na podstawie kosztorysu ofertowego, który będzie niezmienne przez cały

okres realizacji robót. (...)

8) W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia

i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego

żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe

wynagrodzenie.

2

9) Każdy z wykonawców powinien uwzględnić w cenie możliwość realizacji prac związanych

z wystąpienia kolizji z innymi urządzeniami technicznymi. Zamawiający nie bierze na siebie

odpowiedzialności za nieprzewidziane kolizje z tymi urządzeniami, które nie były naniesione

w projekcie budowlanym, a wyniknęły podczas wykonania prac budowlanych.

10) Do zakresu robót i obowiązków wykonawcy przedmiotu zamówienia w ramach ceny

wchodzić będzie również:

a) Organizacja i zagospodarowanie placu budowy wraz z zapleczem budowy, budowa

dojazdu, doprowadzenie mediów dla potrzeb placu budowy i odprowadzenie ścieków,

b) Zapewnienie energii elektrycznej i ogrzewania dla potrzeb budowy,

c) Utrzymanie porządku w trakcie realizacji robót oraz systematyczne porządkowanie

miejsc wykonywania prac,

d) Nadzór nad mieniem budowy,

e) Składowanie, wywóz i utylizacja odpadów,

f) Wykonanie niezbędnych prób, badań, uzgodnień nadzorów i odbiorów

z użytkownikami infrastruktury,

g) Opracowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w 3 egz.,

h) Natychmiastowe usuwanie w sposób docelowy wszelkich szkód i awarii

spowodowanych przez Wykonawcę w trakcie realizacji robót.”

Zgodnie z pkt 22 SIWZ cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.

Załącznik nr 5 do SIWZ stanowił wzór umowy, w którym zawarte zostały m.in. następujące

postanowienia:

„§ 5 Wynagrodzenie i zapłata wynagrodzenia

1. Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 1 niniejszej umowy, strony ustalają

wynagrodzenie powykonawcze w oparciu o kosztorys ofertowy w wysokości ... złotych

(słownie: ... złotych ../100). Wynagrodzenie obejmuje podatek VAT, w kwocie ... złotych.

2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją

robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru

robót, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych

3

z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających

lub mogących mieć wpływ na koszty.

3. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy

nie może być podstawą do żądania zamiany wynagrodzenia określonego

w ust. 1 niniejszego paragrafu. Zmiana może nastąpić na skutek zmiany zakresu lub ilości

robót na podstawę sporządzonego aneksu do umowy i po przedstawieniu kosztorysu

powykonawczego na roboty.”

W piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r. Zamawiający zawarł następujące wyjaśnienia:

„1. Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy.

2. Kosztorys wykonać zgodnie z załączonym przedmiarem w formie zgodnej z nim (wypełnić

załączony przedmiar).”

Przed upływem terminu składania ofert dziewięciu Wykonawców. Odwołujący,

który zaoferował najniższą cenę spośród wszystkich wykonawców, nie przedstawił

wraz ofertą kosztorysu branży telekomunikacyjnej.

Zamawiający, pismem z dnia 22 lutego 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,

doszedł do przekonania, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego znajdują oparcie

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Odwołujący twierdził, iż w zaoferowanej przez siebie cenie uwzględnił wszelkie koszty

realizacji przedmiotu zamówienia, a zaoferowaną tak cenę, zgodnie z postanowieniami

SIWZ, traktował jako ryczałtową. Okoliczności te, w jego ocenie, pozwalały uznać brak

w ofercie kosztorysu branży telekomunikacyjnej za nieistotne uchybienie.

Izba stanęła na stanowisku, iż analiza zapisów SIWZ uzasadnia uznanie za słuszne

stanowiska Odwołującego, a tym samym przyjęcie, iż wynagrodzenie, co do charakteru

którego istniał pomiędzy Stronami spór, jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Istotnym jest,

4

iż w świetle postanowień pkt 21.8) i 21.9) SIWZ oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy ryzyko

realizacji przedmiotu zamówienia zostało przerzucone przez Zamawiającego

na Wykonawcę. Ważnym dla niniejszego rozstrzygnięcia jest również przyznanie

przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą, iż wynagrodzenie należne wykonawcy

nie było ustalane jedynie na podstawie udostępnionych wraz z SIWZ przedmiarów,

ale obejmowało też wycenę wystąpienia wielu innych okoliczności, nawet tych,

które nie zostały wprost wskazane w SIWZ. Dlatego też w ocenie Izby przedmiary uznać

należało zatem za materiał pomocniczy, mający jedynie ułatwić Wykonawcom obliczenie

ceny oferty. Nie mogły one być bowiem traktowane jako jedyna podstawa obliczenia ceny

oferty.

Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.

w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z późn. zm.) na dokumentację projektową służącą

do opisu przedmiotu zamówienia składa się m.in. przedmiar robót. § 6 ust. 1 tegoż

Rozporządzenia dookreśla, iż przedmiar powinien zawierać zestawienie przewidywanych

do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania

wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis

oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót

podstawowych. Przepis ten, w zestawieniu z art. 629 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. –

Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.), pozwala uznać, iż tak skonstruowany

przedmiar stanowi zestawienie planowanych prac stanowiące podstawę do ustalenia

wynagrodzenia kosztorysowego. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku, jak przyznał to

w toku rozprawy przez Izbą Zamawiający, załączone do SIWZ przedmiary nie mogły być

traktowane jako jedyny dokument służący za podstawę dla kalkulacji ceny. Cena ofertowa

obejmować miała także koszty, które nie wynikają nie tylko z przedmiarów, ale nawet całej

dokumentacji projektowej czy STWIORB.

Analiza postanowień SIWZ pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przypisał kosztorysowi

ofertowemu istotnej roli, którą miałby on pełnić przy ustalaniu zakresu zobowiązania

Wykonawcy, czy też przy rozstrzyganiu o wysokości wynagrodzenia temu Wykonawcy

należnego. Za oznaczenie takiej roli, w świetle innych postanowień SIWZ, w szczególności

pkt 21.8) i 21.9), nie można uznać przywołanych w odpowiedzi na odwołanie postanowień

pkt 21.4), 21.6) SIWZ, czy też § 5 ust. 1 wzoru umowy. Wobec niewspółbrzmienia ich treści

z innymi postanowieniami SIWZ, uwzględnić należało ich ocenę w kontekście całej SIWZ.

5

Niedokładna redakcja pkt 21. 4) SIWZ uniemożliwiała formułowanie kategorycznych

twierdzeń, iż to treść kosztorysu ma być niezmienna. W świetle innych postanowień SIWZ,

uznać należało, iż walor niezmienności, tam przywołany, przypisać należało raczej

ustalonemu przez Wykonawcę wynagrodzeniu. Takie zaś brzmienie koresponduje

z art. 632 kc, definiującym wynagrodzenie ryczałtowe, oraz innymi postanowieniami SIWZ,

w szczególności pkt 21.8), pkt 21.9) SIWZ oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy.

W odniesieniu do treści § 5 ust. 1, Izba uznała, iż w zakresie odwołującym się do wskazania

na kosztorysowy charakter wynagrodzenia zapis ten stoi w oczywistej sprzeczności

z kolejnymi ustępami tegoż paragrafu, a ponadto nie koresponduje on z żadnym innym

postanowieniem wzoru umowy. Co ważne, o dokonywaniu rozliczenia na podstawie

kosztorysu, w tym również o sporządzaniu obmiarów wykonanych robót, nie wspomina

w żaden sposób § 6 wzoru umowy regulujący odbiory wykonanych prac.

Dlatego też, w ocenie Izby, brak było podstaw, aby uznać, iż treść przedstawionego

wraz z ofertą kosztorysu ofertowego mogła przesądzać o odrzuceniu oferty złożonej

przez Odwołującego. Kosztorys ten, wobec uznania ryczałtowego charakteru ceny ofertowej,

a także braku postanowień SIWZ określających jakąkolwiek inną funkcję mu przypisaną,

uznać należało jedynie za oświadczenie skierowane do Zamawiającego zawierające

informację o sposobie obliczenia wybranych elementów oferowanej mu ceny.

W świetle przywoływanych postanowień SIWZ, w szczególności pkt 21.8) i 21.9) SIWZ

oraz § 5 ust. 2 i 3 wzoru umowy, zmiana któregokolwiek z czynników, które zostały

uwzględnione przy kalkulacji ceny ofertowej, nie mogła być podstawą dla roszczenia

Wykonawcy o podwyższenie ceny. Tym samym kosztorys ofertowy, z uwagi na ryczałtowy

charakter ceny oraz brak innych postanowień SIWZ nie mógł zostać uznany za element

treści oferty. Nie opisywał on bowiem w sposób wyczerpujący zakresu przyszłego

świadczenia Wykonawcy. Zakres ten wynikał z dokumentów składających się na opis

przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem, iż ryzyko realizacji pełnego zakresu prac zostało

przerzucone na Wykonawcę. To on bowiem będzie ponosił wszelkie koszty realizacji

przedmiotu zamówienia, w tym również koszty prac nie przewidzianych w dokumentacji

projektowej.

Tak jak to zostało już stwierdzone, w treści SIWZ Zamawiający nie przypisał kosztorysowi

ofertowemu żadnej roli, którą miałby on spełniać, tak na etapie oceny ofert,

jak też na późniejszych etapach, czy to realizacji przedmiotu zamówienia, czy też nawet

po jej zakończeniu. Zamawiający nie wykazał także, aby z zapisów SIWZ, w tym także

jej załączników, wynikało, aby kosztorys ofertowy stanowił element umowy w sprawie

zamówienia, czy choćby jakikolwiek istotny dla niej punkt odniesienia. Dlatego też,

6

jako nie mające uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym, Izba oceniła, zawarte

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzenie, iż brak pełnej treści

kosztorysu uniemożliwi prawidłowe rozliczenie zadania.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Zamawiający, z uwagi na treść sporządzonej

przez siebie SIWZ, pozbawił się możliwości weryfikacji treści składanych przez Wykonawców

wraz z ofertami kosztorysów. Z punktu widzenia oceny treści oferty, a tym samym treści

zobowiązania Wykonawców, kosztorys ten w świetle zapisów SIWZ nie miał żadnego

znaczenia. Dlatego też Izba stwierdziła, iż Zamawiający w sposób nieuprawiony odrzucił

ofertę Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Wobec ryczałtowego charakteru ceny ofertowej, brak było również, w rozpoznawanej

sprawie, podstaw do uznania, iż oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny,

stąd też odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp

nie było uzasadnione.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła

w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie

rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………………………

8