KIO 1597/16

Sygn. akt: KIO 1597/16

Wyrok

z dnia 16 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Ewa Kisiel

Daniel Konicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. przez

wykonawcę Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43,

81-340 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Komunikacji Miejskiej w

Gdyni, Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia, ul. Zakręt do Oksywia 10, 81-244 Gdynia

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia METEOR

Sp. z o.o., IREX-3 Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pomorską Komunikację

Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pomorska

Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: …………………

Członkowie: ………………….

………………….

Sygn. akt KIO 1597/16

Zarząd Komunikacji Miejskiej w Gdyni, Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia, ul. Zakręt

do Oksywia 10, 81-244 Gdynia, dalej zwany „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie

usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (przewozu regularnego w ramach

lokalnego transportu zbiorowego, tj. komunikacji miejskiej) na linii S w Gdyni i Sopocie we

wszystkie dni tygodnia, sześcioma autobusami miejskimi niskopodłogowymi. Nr referencyjny

ZKM/ZP/7/2016

W dniu 16 sierpnia Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum METEOR

Sp. z o.o., IREX-3 Sp. z o.o., IREX-1 Sp. z o.o., ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno, który to

wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego i w dalszej części

niniejszego uzasadnienia zwany jest jako „Przystępujący”.

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Pomorska Komunikacja

Samochodowa Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia, dalej zwany także jako

„Odwołujący” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym

odwołaniu zarzucił Zamawiającemu:

1. zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy - konsorcjum spółek:

„METEOR" Sp. z o.o., „IREX - 1" Sp, z o.o., „IREX - 3" Sp. z o.o. z siedzibami w Jaworznie

(dalej: Meteor) do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji

gdy jest ona niższa o ponad 30% od wartości zamówienia określonego, przez

Zamawiającego,

2. nieodrzucenia przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Meteor w sytuacji gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco

niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1

pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy;

3. niewykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy Meteor, w sytuacji gdy wykonawca

ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego posiadania

odpowiednich 6 autobusów niskopodłogowych, w szczególności wskazanego przez tego

wykonawcę autobusu niskopodłogowego przegubowego o długości ok. 18 metrów, czym

Zamawiający naruszył art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności

badania i oceny ofert i w ramach badania i oceny oferty Meteor nakazanie Zamawiającego

wezwania wykonawcy METEOR do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie zaoferowanej

ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz nakazanie odrzucenie oferty Meteor jako

zawierającej rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia;

względnie:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenie oferty

Meteor jako zawierającej rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zgodnie z

art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy;

ewentualnie

2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności

badania i oceny spełniania przez Meteor spełnienia warunku udziału w postępowaniu i/lub

złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowanie;

względnie

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania Meteor do

udzielenia wyjaśnień i przekazania dokumentów potwierdzających posiadania wymaganego

potencjału technicznego tj. zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy, 26 ust.

4 ustawy Pzp;

3. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w

przedmiotowym postępowaniu.

Podniósł także dodatkowe żądania związane z Odwołaniem polegające na::

Wniosku o wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej wykazania

przez Meteora posiadania potencjału technicznego, w zakresie wskazanym przez

Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 Ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z

późn. zm.);

1. wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej zastosowania przez

Meteora rażąco niskiej ceny oraz wskazanej przez Odwołującego jako tajemnica

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.);

2. wyłączenia jawności imion i nazwisk oraz adresów niektórych świadków z uwagi na

ochronę ich danych osobowych - osób nieprowadzących działalności gospodarczej oraz

niebędących reprezentantami przedsiębiorców;

3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w Odwołaniu oraz ewentualnych

dodatkowych dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie;

4. przyznanie mu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, to jest wpisu oraz

uzasadnionych kosztów postępowania, o których mowa w par. 3 pkt 2 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w

szczególności kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia

pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedłożonymi do akt sprawy w terminie późniejszym.

5. Odwołujący wskazuje następujące części Odwołania jako zawierające tajemnice

przedsiębiorstwa:

5.1. Załącznik nr 1 w częściach:

5.1.1. Wszystkie scenariusze - Paliwo; Autobus + przygotowanie + finansowanie;

Odsprzedaż autobusu po kontrakcie; Eksploatacja pojazdu i różne - wynikających z

prowadzonych przez Odwołującego negocjacji handlowych oraz know-how przedsiębiorstwa

(informacje posiadające wartość gospodarczą)

5.1.2. Scenariusz 2 - w całości, z uwagi na know-how przedsiębiorstwa (informacje

posiadające wartość gospodarczą).

5.2. Załącznik nr 2 w całości - z uwagi na uzyskanie przez Odwołującego

informacji posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych.

5.3. Załącznik nr 5A i 5B w całości - z uwagi na uzyskanie przez Odwołującego

informacji posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych.

Odwołujący wskazuje Załącznik nr 3 w całości jako niejawny z uwagi na ochronę danych

osobowych świadka, alternatywnie wnosi o animizację tych danych w sposób stosowany

przez Izbę. Należy zauważyć, że, o ile świadek zostanie wezwany na rozprawę, uczestnicy

postępowania będą mogli swobodnie uczestniczyć w zadawaniu pytań. Jednocześnie

publikowanie jego danych osobowych, w tym adresu, w Odwołaniu, w szczególności na

stronie internetowej Zamawiającego, jest zbędne dla potrzeb postępowania. Sama Izba, w

publikowanych przez siebie orzeczeniach, animizuje dane świadków, zaś Zamawiający może

nie mieć takich możliwości technicznych z uwagi na krótki, dwudniowy, termin na

przekazanie Odwołania pozostałym uczestnikom postępowania.

6. W zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący i inne

podmioty podjęły niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący dołożył

starań, by ograniczyć jawność Odwołania i całego postępowania w możliwie najmniejszym

stopniu.

Przed przedstawieniem stanu faktycznego podanego w odwołaniu Izba podaje, iż

Odwołującym na etapie rozprawy oświadczył. że rezygnuje z objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa załączników dołączonych do odwołania, a także oświadczył iż cofa zarzut

dotyczący nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego oraz związany z tym

zarzutem zarzut, dotyczący podania w ofercie nieprawdziwych informacji. Tym samym

przedstawianie w niniejszym uzasadnieniu stanu faktycznego podanego w odwołaniu, a

odnoszącego się do zarzutów wycofanych Izba uznaje za zbędne.

Na wstępie prezentowanego uzasadnienia, odnosząc się do zarzutu zaniechania

obligatoryjnego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty podał iż

wybrana jako najkorzystniejsza oferta Meteor zawiera cenę w wysokości 23.264.547,14 zł

brutto. Stosownie do art. 34 i następne Pzp, Zamawiający ustalił wartość zamówienia

podając w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w ogłoszeniu (2016/S

094-169535) kwotę (bez VAT) 7376244,47 Euro. Mając na względzie średni kurs złotego w

stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, który

wynosi 4,1749, a to oznacza, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego

zgodnie z dostępnymi mu danymi wynosiła bez podatku VAT 30 795 083,04 zł (brutto: 33

258 689,68 zł).

Wartość zamówienia nie uległa zmianie w toku całego postępowania, nie była przez

nikogo kwestionowana i została ustalona zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym

zakresie.

Arytmetyczne porównanie ceny zawartej w ofercie Meteor oraz wartości zamówienia

wskazuje, że cena zaoferowana przez Meteor jest ponad 30% niższa od wartości

zamówienia stanowiąc ok. 69,95 % wartości zamówienia.

Podkreślił iż zgodnie z brzmieniem art. 90 ust 1 Ustawy i dotychczasowym dorobkiem

orzecznictwa KIO w takiej sytuacji Zamawiający ma wręcz prawny obowiązek wezwania

Wykonawcy oferującego tak niską cenę do wyjaśnienia i przedstawienia dowodów w

zakresie zaoferowanej ceny w celu obalenia domniemania, że jego oferta zawiera rażąco

niską cenę.

Zamawiający tymczasem wbrew przepisom Ustawy zaniechał tego obowiązku

naruszając powołany przepis i dopuszczając do wyboru oferty zawierającej rażąco niska

cenę jako najkorzystniejszą.

Podkreślił, że obowiązku dokonania przez Zamawiającego badania w trybie art. 90

ust. 1. Ustawy ceny nie znosi i nie zmienia okoliczność, że Zamawiający w oderwaniu od

poprzednio ustalonej wartości zamówienia i niespójnie z stawianymi przez siebie wysokimi

standardami wykonania zamówienia wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia kwotę 28 460 560 zł brutto tj. kwotę ponad 15 % niższą niż podana wartość

zamówienia.

Natomiast odnosząc się do podniesionego zarzutu iż oferta Przystępującego zawiera

rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art.

89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp podał, że przeliczając zaoferowaną przez

Meteor cenę na jeden wozokilometr w ramach świadczenia usług to ten wykonawca wycenił

go na kwotę 4,97 zł netto. Stawka ta jest nie tylko rażąco niska, ale wręcz oczywiście rażąco

niska. Podkreślił, że Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę, że usługi będące

przedmiotem zamówienia wykonywane są obecnie na podstawie dwóch odrębnych umów

zawartych z Odwołującym i podmiotem należącym do grupy kapitałowej Gryf. Przeciętnie

obecna (2016 r.) stawka za wozokilometr świadczenia usług będących przedmiotem

zamówienia wynosi ok. 5,85 zł netto. Tymczasem Zamawiający w SIWZ i wykonawca Meteor

w swojej ofercie podwyższyli standardy ich wykonywania względem obecnych wymogów, co

ma oczywisty wpływ na wycenę. Zamawiający oczekuje dodatkowego wyposażenia

pojazdów w zakresie elektroniki, przewiduje konieczność wprowadzenia dodatkowego

pojazdu fabrycznie nowego, podniósł także inne standardy jakościowe. Sam wykonawca

Meteor wskazał, że wprowadzi do wykonania zamówienia jednen autobus miejski

niskopodłogowy przegubowy zamiast zwykłego autobusu miejskiego niskopodłogowego

(standardowego).

W ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany dokonać weryfikacji ceny,

abstrahując już od wyniku porównania arytmetycznego wartości zamówienia.

W związku z powyższym, żądania Odwołującego dotyczące skutków złożenia ofert z

rażąco niską ceną, są uzasadnione. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w SIWZ

przewidział dwa podstawowe czynniki waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na lata 2018 i

kolejne o wskaźnik cen oleju napędowego - w zakresie 25% stawki za wozokilometr, co nie

odpowiada jednak nawet udziałowi tej zmiennej w ogólnych kosztach świadczenia usług, o

wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych - w zakresie 75% stawki za wozokilometr.

Tym samym, ryzyko wzrostu kosztów płac (niewynikające z Ustawy z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad i wysokości ubezpieczeń

społecznych lub zdrowotnych) zarówno kierowców, jak i pracowników zaplecza technicznego

i organizacyjnego, w dużej części zostało przeniesione na wykonawcę. Wykonawca winien

był zatem wkalkulować to ryzyko w cenę oferty, tym bardziej, iż okres wykonywania umowy

określono na dziesięć lat. Zgodnie z analizą makroekonomiczną, przeciętne wynagrodzenie

w ostatnich latach (koszt wykonawcy) wzrastało znacznie szybciej niż inflacja (75% zmiany

wynagrodzenia wykonawcy). Powstaje zatem „Luka waloryzacyjna" w postaci różnicy między

wzrostem wynagrodzenia wykonawcy wynikającym z inflacji oraz wzrostem kosztu

wykonawcy w zakresie wynagradzania pracowników.

Ponadto, według wiedzy Odwołującego, Meteor nie przeprowadził na trasie linii S (ani

w ogóle w sieci gdyńskiej komunikacji miejskiej) prób drogowych odpowiadających

rzeczywistym warunkom świadczenia usług. Meteor nie posiada żadnego doświadczenia w

gdyńskiej sieci komunikacji miejskiej charakteryzującej się szeregiem czynników

zwiększających koszty wykonywania usług względem innych sieci komunikacji miejskiej w

Polsce. Podkreślił iż Odwołujący, posiadający doświadczenie w świadczeniu usług na rzecz

ZTM, ma wiedzę, o skuteczności wykrywalności przez ZTM uchybień w realizacji warunków

świadczenia umów. Odwołujący przyjął, że wartość kar umownych nałożonych przez

Zamawiającego na nowych przewoźników równa będzie przeciętnej wysokości kar

nałożonych przez ZTM w latach 2013-2015 na przewoźnika, który jeszcze nie posiada

rozbudowanego zaplecza technicznego i organizacyjnego w Trójmieście, a który prowadzi w

Polsce rozbudowaną działalność przewozową w innych miastach. Odpowiada to sytuacji

wykonawcy Meteor w tym postępowaniu. To samo założenie zostało przyjęte do określenia

wskaźnika kilometrów utraconych, niepłatnych przez Zamawiającego.

Wskazał także na szereg innych elementów mających wpływ na koszt wykonania

przedmiotowego zamówienia jak chociażby wysokie wykorzystanie pojazdów przez

pasażerów (wysokie napełnienia) wynikające z ograniczonych środków budżetowych

przekazywanych przez miasto Sopot. Skutkuje to zwiększeniem zużycia paliwa i

przyspieszonym zużyciem elementów mechanicznych i wyposażenia pojazdu, a także na

warunki klimatyczne i środowiskowe, konieczność zatrudnienia kierowców posługujących się

dobrze językiem polskim, zarówno na piśmie, jak i w mowie, specyfikę trójmiejskiego rynku

pracy kierowców, itp.

Reasumując stwierdził, że stawka kosztów w przeliczeniu na wozokilometr

świadczonych usług obliczona na podstawie danych z Załącznika nr 1 wynosi (przy

zastosowaniu wynagrodzeń minimalnych) 5,40 zł netto, tj. o ponad 0,43 zł netto więcej niż

stawka zaproponowana przez Meteor, która powinna zakładać osiągnięcie zysku (4,97 zł

netto). Przyznał także, ze stawka Odwołującego zaproponowana w niniejszym postępowaniu

jest niższa od wyliczonej i wskazanej opłacalnej stawki kosztów. Odwołujący ma jednak

zupełnie inne warunki świadczenia usług w sieci Zamawiającego z uwagi na posiadania

rozbudowanego zaplecza techniczno-organizacyjnego, którego koszty stałe rozkładają się na

ponad sto pojazdów, w tym posiadanie własnej bazy transportowej. W zakresie większości

kosztów zmiennych struktury Odwołujący w odróżnieniu od Przystępującego nie poniesie

ciężaru ich zwiększenia w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W ustnym stanowisku

wniósł o oddalenie odwołanie jako niezasadnego.

Przystępujący do postepowania odwoławczego konsorcjum Meteor poparł stanowisko

zaprezentowane przez Zamawiającego i w obszernym piśmie procesowym zwrócił uwagę na

niezasadność zarzutu dotyczącego braku ustawowych podstaw do wezwania

Przystępującego do wyjaśnienia, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Podniósł także, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realna za

która możliwe jest wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego, przedstawione na piśmie i do

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż

zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w przedstawionym materiale

dowodowym i tym samym odwołanie zostało oddalone.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniona została przez Odwołującego materialno-

prawna przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Również Przystępujący wykazał swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na

korzyść Zamawiającego, gdyż jego oferta jest obecnie najkorzystniejsza w postępowaniu.

Wobec cofnięcia zarzutów odwołania dotyczących niewykazania spełniania

warunków udziału w postepowaniu oraz związanego z tym zarzutem, zarzutu podania

nieprawdziwych informacji, do rozpatrzenia przez Izbę pozostał zarzut w zakresie rażąco

niskiej ceny oferty wybranej. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł

dwa zarzuty: po pierwsze, zarzut niewezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w

sytuacji kiedy był to obowiązek ustawowy wynikający z przepisu art. 90 ust.1 Pzp, a po

drugie, zbadanie złożonej oferty jako zawierającej rażąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia i nakazanie jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 Ustawy Pzp.

W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z przytoczonego przepisu art. 90 ust.

1 ustawy Pzp wynika obowiązek wezwania wykonawcy do uruchomienia procedury

wyjaśniającej w sytuacji, gdy cena „wydaje się” rażąco niska i gdy jej wysokość „budzi

wątpliwości”. W dalszej zaś części przepisu, ustawodawca przesądził, że wątpliwości takie

należy powziąć zawsze, gdy cena oferty pozostaje w określonym, 30% stosunku do średniej

arytmetycznej ceny ofert lub wartości zamówienia.

Izba odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutu wskazuje, że w wyniku oceny

materiału dotyczącego proporcji ceny oferty od wartości szacunkowej zamówienia stwierdza,

że nie zaistniały przesłanki do obligatoryjnego wezwania Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.

Odwołujący powyższy obowiązek wywodził z faktu iż wartość szacunkowa

zamówienia została określona na kwotę 7 376 244,47 Euro. Co przy obowiązującym kursie

euro stanowi kwotę bez podatku VAT 30 795 083,04 zł (brutto: 33 258 689,68 zł). Cena

oferty Przystępującego została określona na kwotę 23 264 547,14zł brutto. Według wyliczeń

odwołującego stanowi to (niekwestionowaną przez zamawiającego) 69,95% wartości

zamówienia, czyli przekracza ww. 30% wartości szacunkowej.

Jednakże dla oceny przedmiotowej sytuacji nie bez znaczenia jest fakt, iż ustalona

przez Zamawiającego wartość zamówienia obejmuje również zgodnie z przepisem art. 32

ust. 3 Pzp, wartość przewidzianych w SIWZ zamówień uzupełniających w wysokości 10%

wartości zamówienia. Gdyby przyjąć, że obowiązek wezwania spoczywa zawsze na

Zamawiającym niezależnie od wyliczenia wartości szacunkowej zamówienia to w stanie

faktycznym, jak w tym postępowaniu, gdy wartość szacunkowa zamówienia obejmuje także

wartość zamówień uzupełniających, należałoby niemalże zawsze wzywać wykonawcę do

wyjaśnienia ceny oferty pomimo tego iż bez doliczenia wartości zamówień uzupełniających

taka potrzeba by nie występowała. Przyjęcie wykładni przepisu proponowanej przez

Odwołującego prowadziłoby do skutków sprzecznych z celem obligatoryjnego badania czy

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oznaczałoby w niektórych przypadkach konieczność

wszczynania postępowania wyjaśniającego nawet wtedy, gdy cena ofertowa byłaby nie

budziłaby najmniejszych wątpliwości. Zdaniem Izby nie można przepisu z art. 90 ust.1 Pzp

interpretować w sposób zakładający nieracjonalność ustawodawcy (wykładnia ad

absurdum). Miałoby to z reguły miejsce, gdyby w sposób bezkrytyczny, oderwany od stanu

faktycznego danej sprawy, przenosić powinności Zamawiającego wynikające z art. 90 ust.1

Pzp na ustaloną w oparciu o przepis art. 32 ust. 3 ustawy Pzp szacunkową wartość

zamówienia. Niewątpliwym w sprawie jest fakt wykazany przez Zamawiającego, iż wartość

oszacowania przedmiotu zamówienia bez zamówień uzupełniających wynosiła

27 995 530,02 zł. Przy takiej wartości zamówienia cena oferty Przystępującego stanowiła

według wyliczeń 76,94% wartości szacunkowej zamówienia i tym samym brak było

jakichkolwiek podstaw do stosowania przez Zamawiającego trybu z art. 90 ust. 1 Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był zobowiązany do

wezwania Przystępującego konsorcjum Meteor do złożenia wyjaśnień co do elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W zakresie drugiego ww. zarzutu odnoszącego się do nieodrzucenia oferty

Przystępującego w oparciu o przepis art. 89 ust.4 Pzp Izba stwierdza, że z brak jest

podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy sytuacji, kiedy nie był on wzywany do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej

ceny jest czynnością następczą po dokonanej przez Zamawiającego ocenie złożonych

wyjaśnień wykonawcy, lub braku ich złożenia. W tej sytuacji Izba rozpatrzyła ten zarzut

odwołania tylko w kontekście możliwości zaoferowania w ofercie Przystępującego ceny

rażąco niskiej i tym samym oceny zasadności żądania nakazania Zamawiającemu wezwania

Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień o których mowa w art. 90 Pzp, - czy

cena oferty jest rażąco niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Celem wykazania iż zaoferowana przez konsorcjum Meteor cena jest rażąco niska

Odwołujący złożył Analizę stawki za 1 wozokilometr, która to podlegała merytorycznej ocenie

przez Izbę.

Przystępujący odnosząc się do złożonej kalkulacji wskazał na kwestię iż złożona przez

Odwołującego na rozprawie analiza stawki, jest kolejną, trzecią już kalkulacją w tym

zakresie, przy czym każda kolejna zawiera niższe kwoty niż podawane w kalkulacji

poprzedniej. Wskazuje to zdaniem Przystępującego na fakt iż Odwołujący nie wykazuje

realnych, rynkowych podstaw wyceny oferty, lecz podaje hipotetyczne wartości oparte na

jego własnych doświadczeniach i ewentualnie zawierające odniesienie do kosztów przez

niego ponoszonych.

Izba uznaje za niezasadne prezentowanie w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia, oceny

każdej pozycji z przedłożonej Analizy. Wynika to przede wszystkim z powodu jej obszerności

oraz faktu iż taka szczegółowa analiza została przeprowadzona w trakcie rozprawy, a w

uzasadnieniu podana zostaje ocena Izby, dokonanych w trakcie rozprawy ustaleń.

Przed samą oceną wybranych jako przykładowych pozycji Analizy kosztów, Izba

stwierdza, że przedmiotowe zamówienie obejmuje realizacje usług przewozu przez okres 10

lat. Z zestawienia końcowych wartości kwot, podanych w Analizie wynika, iż oferta

Przystępującego na cały okres realizacji zamówienia została niedoszacowana na kwotę

514 464,00 zł co daje średnioroczna kwotę niedoszacowania w wysokości 51 446, 40 zł,

przy rocznej wartości zamówienia w wysokości 2 3264 547,00 zł brutto.

Dodać także należy iż niewątpliwym jest również, że Przystępujących jest nowym

podmiotem na rynku tego typu zamówień w Trójmieście. Dlatego tez prawdopodobnym jest,

że w początkowym okresie realizacji zamówienia, ponoszone koszty – w szczególności

związane chociażby z urządzeniem bazy autobusowej, organizacją taboru oraz kosztów

organizacji biura, będą przekraczać przychody z tytułu realizacji zamówienia, co przy

realizacji zamówień wieloletnich jest niemalże regułą. Dlatego też dla ustalenia rażąco niskiej

ceny oferty, niezbędne jest rozpatrywanie tej kwestii przez pryzmat całego okresu realizacji

zamówienia, a nie tylko początkowego okresu, gdyż rażąco niska cena może zaistnieć tylko

wobec realizacji całości zamówienia (10 lat), a nie jakiegoś jego etapu.

Ze znaczących kwotowo pozycji Analizy, dla wykazania ewentualnej rażąco niskiej ceny

należy przywołać chociażby wyliczenia dotyczące kosztu nabycia i eksploatacji taboru

autobusowego. Odwołujący podał, że Przystępujący będzie musiał nabyć pięć autobusów

jednoczłonowych i jeden autobus przegubowy u producenta Solaris, za które będzie musiał

zapłacić (wg. oferty otrzymanej przez Odwołującego), wraz z kosztami wyposażenia oraz

zakupem autobusu rezerwowego kwotę 6 445 436 zł. Koszt ten, wg. Przystępującego może

być pomniejszony o kwotę uzyskaną z odsprzedaży tych autobusów po zakończeniu

wykonywania zamówienia, a kwota przychodu z tego tytułu może wynosić maksymalnie

620 000 zł. Ponadto Odwołujący podał iż Przystępujący będzie ponosił koszty ubezpieczenia

autobusów w wysokości 1 300,00 zł/rok za jeden autobus, a także koszty administracyjno-

biurowe w wysokości 1 200,00 zł miesięcznie na autobus. Wskazywał także na

nieuwzględnienie o cenie ofertowej możliwości wzrostu cen paliwa oraz tzw. luki

waloryzacyjnej związanej ze wzrostem wynagrodzenia pracowników.

Przystępujący odnosząc się do powyższej kwestii podał iż nadal prowadzi negocjacje z

dwoma producentami autobusów to jest Solaris i Autosan, których zobowiązania do

udostępnienia potencjału technicznego złożył wraz z ofertą. Na chwilę obecną nie jest

przesądzone od którego producenta nabędzie autobusy, zaznaczając iż autobusy

produkowane przez Autosan są znacznie tańsze od autobusów Solaris. Ponadto podkreślił iż

cena autobusów wynikająca ze złożonej oferty przez Solaris Odwołującemu, jest wyceniona

dla tego odbiorcy. Natomiast w sytuacji, gdy Przystępujący tylko w ubiegłym roku nabył od

Solaris 60 szt. autobusów to tym samym może kupić takie autobusy wraz z dodatkowym

wyposażeniem po znacznie niższej cenie niż to wynika z oferty złożonej Odwołującemu.

Nadto ze względu na fakt posiadania dużej floty autobusów nie zaistnieje u Przystępującego

potrzeba zakupu autobusu rezerwowego, a ponadto stwierdził iż kwoty uzyskiwane z

odsprzedaży autobusów są znacznie wyższe niż to wywodzi Odwołujący i wg. doświadczeń

Przystępującego nie są niższe niż 20% ceny ich nabycia.

Podał również iż niezasadne są zarzuty nieuwzględnienia w ofercie możliwego wzrostu

cen paliwa, gdyż kwestia ta jest objęta klauzulą waloryzacyjną i tym samy koszty wzrostu

paliwa będą obciążać w dużej mierze Zamawiającego. Podobnie przedstawia się sytuacja ze

wzrostem najniższego wynagrodzenia pracowników. Wskazał także na niższe koszty

ubezpieczenia autobusów, kosztów ich bieżącej eksploatacji, a także kosztów

administracyjnych związanych z zatrudnieniem dodatkowej poza kierowcami kadry dla

realizacji tego zamówienia.

Powyższe stanowisko Przystępującego Izba uważa za zasadne, jest ono logiczne i

spójne, a Odwołujący w żadnym zakresie nie wykazał iż może być nierealne. Izba biorąc pod

uwagę fakt iż nawet w przypadku przyjęcia niedoszacowania kosztu wykonania zamówienia

wyliczonego przez Odwołującego to już ww. uzysk kwot na koszcie nabycia i eksploatacji

autobusów niweluje tą kwotę. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał wyliczeń w oparciu o swoje

hipotetyczne założenia, w dużej mierze abstrahując od realiów w jakich działa Przystępujący.

Dlatego też Izba nie znalazła podstaw do uznania iż oferta Przystępującego jest ofertą

nierealną cenowo i tym samym stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia odwołania i

nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego w trybie art. 90 ust.1 Pzp do złożenia

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny za wykonanie zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….

Członkowie: ..………..……………

……….……………….