KIO 447/12

Sygn. akt: KIO 447/12

WYROK

z dnia 19 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2012 r. przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim

(97-300), ul. Południowa 17/19 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koluszki,

ul. 11 Listopada 65, 95-040 Koluszki

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Gminie Koluszki

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – czynności wykluczenia wykonawcy:

Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty

złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo

– Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim, a następnie powtórzenie

czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie poprawienia na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) treści oferty złożonej

przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.

w Piotrkowie Trybunalskim w zakresie „Formularza cen jednostkowych

na bieżące remonty i utrzymanie dróg gminnych i wewnętrznych położonych

na terenie Miasta i Gminy Koluszki w latach 2012-2013” oraz „Formularza cen

jednostkowych na bieżące remonty i utrzymanie dróg powiatowych położonych

na terenie Miasta i Gminy Koluszki w latach 2012-2013” poprzez zastąpienie,

w każdym z tych dwóch formularzy, w pozycji 25 („Profilowanie dróg równiarką

drogową o mocy minimum 100 KM”), w kolumnie oznaczonej jako „j.m.”,

wpisanego w ofercie oznaczenia jednostki miary „mb” wymaganym w SIWZ

oznaczeniem jednostki miary, tj. „mth”,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Koluszki i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie

Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Koluszki na rzecz wykonawcy:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie

Trybunalskim kwotę 12 460 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta

sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 447/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Bieżące remonty nawierzchni i utrzymanie dróg powiatowych,

gminnych oraz wewnętrznych na terenie administracyjnym Gminy Koluszki” zostało wszczęte

przez Gminę Koluszki, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość

zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.

Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (2012-32319) w dniu 8 lutego 2012 r.

Pismem z dnia 1 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 6 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.

w Piotrkowie Trybunalskim, zwanego dalej Odwołującym.

Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące

przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację stron

zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące

stanowiska stron.

Stanowisko Odwołującego:

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

− art. 89 ust. 1 pkt. 2) w związku z art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie

oferty Odwołującego, którą Zamawiający zobowiązany był poprawić jako zawierającą

omyłkę zdefiniowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy.Przyznał on, iż w formularzu

ofertowym 2A i 2B w poz. 25 zastąpił wskazaną w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ) jednostkę miary „mth” jednostką „mb”, była to jednak w jego ocenie

omyłka nieistotna, której poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty.

− art. 24 ust. 2 pkt. 4), w związku z art. 25 ust. 1, z uwagi na uregulowania § 1

ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817), zwanego dalej

Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, poprzez wykluczenie Odwołującego za brak

złożenia w ofercie dokumentów i oświadczeń, których Zamawiający nie żądał

i do żądania których nie był uprawniony, a ponadto, gdyby uznać, że takie uprawnienie

wystąpiło, to zaniechał wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający w świetle postanowień SIWZ

nie był uprawniony do żądania od niego, aby przedstawił wraz z ofertą odpis

z odpowiedniego rejestru oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia

odnoszące się do podmiotów udostępniających Odwołującemu własne zasoby,

tj. wymagane przez Zamawiającego narzędzia niezbędne do wykonania zamówienia.

− art. 7 ust. 1 i ust. 3 poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a także odrzucenie oferty i wykluczenie

Odwołującego z postępowania.

− z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3 i ust. 2b ustawy Pzp i poprzez bezpodstawne

wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że Zamawiający zobowiązany

był wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, gdyby uznać,

że były żądane poprzez zapisy SIWZ.

Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia wykluczenia go

z udziału w postępowaniu, unieważnienia odrzucenia złożonej przez niego oferty,

a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawienia nieistotnej omyłki

w treści jego oferty, ewentualne nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów, a wreszcie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

Stanowisko Zamawiającego:

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie

oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania, twierdząc, iż jest ono

bezpodstawne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek

z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

2

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.

Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z opinii

biegłego z zakresu budownictwa lądowego na okoliczność oceny, czy w trakcie jednej

godziny pracy równiarki drogowej możliwe jest wyprofilowanie jednego mb drogi zgodnej

z SIWZ w niniejszym postępowaniu zgłoszonego przez Odwołującego. W ocenie składu

orzekającego okoliczność ta nie jest istotna dla rozstrzygnięcia. Przekonanie to pozwoliło

uznać Izbie, iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,

że Zamawiający w pkt XII.8 akapit trzeci SIWZ) zawarł informację, że w przypadku,

gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu polega

na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych

podmiotów odpisu z właściwego rejestru oraz podpisanego oświadczenia o braku podstaw

do wykluczenia.

Zgodnie z pkt V SIWZ najniższa cena była jedynym kryterium wyboru oferty

najkorzystniejszej.

W pkt X.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że cena ofertowa przyjęta do porównania

złożonych ofert w formularzu ofertowym będącym załącznikiem nr 1 do SIWZ będzie sumą

cen jednostkowych za poszczególne pozycje ujęte w formularzach cen jednostkowych

(załącznik nr 2A i 2B do SIWZ). W każdym z tych dwóch formularzy, w pozycji 25.

(„Profilowanie dróg równiarką drogową o mocy minimum 100 KM”), w kolumnie oznaczonej

jako „j.m.”, Zamawiający jako oznaczenie jednostki miary wskazał „mth”.

Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców złożyło Zamawiającemu oferty.

Odwołujący, który zaoferował niższą cenę, w treści swojej oferty, w obu formularzach cen

jednostkowych, w pozycji 25. („Profilowanie dróg równiarką drogową o mocy minimum

100 KM”), w kolumnie oznaczonej jako „j.m.”, jako oznaczenie jednostki miary użył symbolu

„mb”. Ponadto, wraz z ofertą złożył dwa dokumenty potwierdzające oddanie mu

do dyspozycji przez inne podmioty narzędzi będących w dyspozycji tych podmiotów.

Pierwszym z tych dokumentów była umowa z dnia 1 lutego 2011 r., której stroną obok

3

Odwołującego jest Frezdom Grzegorz Kazimierczak (jej przedmiotem było użyczenie

czterech frezarek), drugim zaś zobowiązanie z dnia 22 lutego 2012 r. Przedsiębiorstwa

Unidro S.A. do udostępnienia Odwołującemu kotła do asfaltu lanego.

Zamawiający, pismem z dnia 1 marca 2012 r. poinformował Wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego,

a także o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,

doszedł do przekonania, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego znajdują oparcie

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Odwołujący, jak to już zostało wyżej zaznaczone, twierdził, iż poczynił omyłkę w treści

złożonej przez siebie oferty, wpisując w każdym z dwóch formularzy cen jednostkowych

w pozycji 25. oznaczenie jednostki miary „mb”, zamiast wymaganego w SIWZ „mth”.

Jak twierdził w odwołaniu „nie sporządził świadomie i celowo oferty w sposób odbiegający

w tak nieznacznym stopniu (...) od ustaleń SIWZ”. Podnosił, iż omyłki tej nie można uznać

za istotną, nie dotyczy ona bowiem ceny ofertowej. Oświadczenie to potwierdził w toku

rozprawy przed Izbą, kiedy wyraźnie potwierdził, iż jego zamiarem było zaoferowanie cen

jednostkowych w pozycjach 25. (w każdym z dwóch formularzy cen jednostkowych)

w takiej, a nie innej wysokości.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp warunkiem dokonania zmian w treści oferty,

tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, iż elementy podlegające takim zmianom stanowią

merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić,

że są one niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto ich omyłkowe (odmienne) określenie

musi wskazywać, iż wykonawca oferuje inny zakres świadczenia niż przewidziany w SIWZ.

Należy także wskazać, iż ich dokonanie przez zamawiającego musi respektować wytyczne

zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji

dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą stanowić zastąpienia

wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.

W rozpoznawanej sprawie można uznać, iż opisane powyżej kryteria spełniają omyłki

w oznaczeniu jednostek w pozycjach 25. obu formularzy cenowych. I ch prawidłowa treść

4

znajduje się bowiem we wzorach określonych przez Zamawiającego. Zgodnie zaś

z oświadczeniem Odwołującego, jego zamiarem było zaoferowanie w każdej z powołanych

pozycji formularzy cenowych ceny w takiej wysokości, jaką podał w ofercie złożonej

Zamawiającemu. Rozbieżność z treścią SIWZ polega jedynie na wskazaniu innej jednostki

miary w każdej z tych dwóch pozycji formularza. W porównaniu do SIWZ, w treści oferty

złożonej przez Odwołującego, zmianie nie uległa treść powołanych pozycji formularzy

opisujących zakres rzeczowy usługi tam sprecyzowanej. Zachowana zostałaby również

wysokość cen zaoferowanych w pozycjach 25. obu formularzy cenowych (stanowisko

Odwołującego nie pozostawiało tu w ocenie Izby wątpliwości, iż jego zamiarem

było zaoferowanie cen jednostkowych w takich właśnie wysokościach), a tym samym

nie zmieniona zostałaby też w żaden sposób całkowita cena ofertowa.

Dlatego też poprawienie oznaczenia jednostki miary, z podanej przez Odwołującego „mb”,

na wskazaną w SIWZ „mth”, zdaniem Izby, ocenione zostać musi jako zmiana,

która nie pociągnie za sobą istotnej modyfikacji treści oferty złożonej przez Odwołującego.

Tym samym działanie takie wypełniałoby przesłanki poprawienia omyłek w treści oferty

wykonawcy ustanowione w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Dlatego też zaniechanie

przez Zamawiającego takiego działania słusznie zostało przez Odwołującego uznane

za naruszenie przepisów ustawy Pzp. To z kolei pozwalało stwierdzić, że Zamawiający

w sposób niezgodny z literą art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną

przez Odwołującego. W przypadku, gdyby nie zaniechał poprawienia omyłki w treści oferty

złożonej przez Odwołującego, nie miałby podstaw do odrzucenia tej oferty. Kierując się tym

przekonaniem Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2

pkt 3) ustawy Pzp za zasadny.

Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, iż Zamawiający naruszył również art. 24

ust. 2 pkt. 4), w związku z art. 25 ust. 1, z uwagi na uregulowania § 1 ust. 2 Rozporządzenia

w sprawie dokumentów, przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia za brak złożenia w ofercie dokumentów i oświadczeń odnoszących

się do podmiotów udostępniających Odwołującemu własne zasoby, tj. wymagane

przez Zamawiającego narzędzia niezbędne do wykonania zamówienia.

Słusznie twierdził Odwołujący, iż pkt XII.8 akapit trzeci SIWZ) stanowi powtórzenie treści § 1

ust. 2 ustawy Pzp Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zgodnie z jego treścią

w przypadku, gdy Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części

zamówienia, był on zobowiązany przedstawić w odniesieniu do tych podmiotów właściwy

odpisu z właściwego rejestru oraz podpisane oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia.

5

Analiza przedstawionych przez Odwołującego wraz jego ofertą dwóch dokumentów,

które potwierdzają oddanie Odwołującemu do dyspozycji przez inne podmioty narzędzi

będących w dyspozycji tych podmiotów, pozwala uznać, iż z dokumentów tych nie wynika,

aby podmioty te miały uczestniczyć w realizacji, choćby części, zamówienia. Zauważyć

należy, iż Zamawiający nie wykazał, aby z treści oferty złożonej przez Odwołującego,

czy też jakichkolwiek dokumentów z nią złożonych, wynikało, aby podmioty udostępniające

swoje narzędzia Odwołującemu miały w realizacji zamówienia brać udział. Czym innym

jest bowiem udostępnienie wykonawcy narzędzi, a czym innym zobowiązanie się

do partycypacji w wykonaniu zamówienia. Z powołanych dwóch dokumentów wynika jedynie

wola udostępnienia Odwołującemu wskazanych w nich narzędzi. Tym samym za zbyt daleko

idące i nie mające oparcia w dokumentacji postępowania, należy uznać przypuszczenia

Zamawiającego, iż podmioty te będą uczestniczyły w realizacji przedmiotu zamówienia,

tylko dlatego, że narzędzia udostępniane Odwołującemu są narzędziami specjalistycznymi,

a tym samym wymagającymi obsługi przez wykwalifikowaną kadrę. Dlatego też,

w ocenie Izby, Odwołujący słusznie podnosił, że Zamawiający nie miał podstaw ku temu,

aby żądać od niego złożenia odpisu z odpowiedniego rejestru oraz oświadczenia o braku

podstaw do wykluczenia odnoszących się do podmiotów udostępniających Odwołującemu

własne zasoby. To z kolei pozwalało uznać, że Zamawiający nie miał prawa wykluczyć

Odwołującego, na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia. Nie można było bowiem przyjąć, że Odwołujący nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt

nieprzedstawiania Zamawiającemu dokumentów, których w świetle SIWZ nie miał obowiązku

złożyć. W tej sytuacji brak było zatem podstaw, aby przesądzać o obowiązku zastosowania

przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Uwzględnienie powyżej rozpoznanych zarzutów pozwoliło Izbie uznać zarzut, iż czynności

wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

a także odrzucenia złożonej przez niego oferty, naruszały również art. 7 ust. 1

i 3 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła

6

w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie

rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………………………

7