KIO 1593/16

Sygn. akt: KIO 1593/16

WYROK

z dnia 12 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. przez

Odwołującego: Net Marine - Marine Power Service spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego: Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600

Świnoujście

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu i odrzucenia jego oferty oraz

nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komendę Portu Wojennego w

Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600 Świnoujście i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Net Marine

- Marine Power Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kotwiczna 13, 70-673

Szczecin tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego: Komendy Portu Wojennego w Świnoujściu, ul.

Steyera 28, 72-600 Świnoujście na rzecz Odwołującego: Net Marine - Marine Power Service

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin kwotę 19 439,

43 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta trzydzieści dziewięć złotych

czterdzieści trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu i

dojazdu na rozprawę. 1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1593/16

Zamawiający: Komenda Portu Wojennego w Świnoujściu, ul. Steyera 28, 72-600

Świnoujście wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w

trybie przetargu ograniczonego pod nazwą „Naprawa główna i dokowa OTrM 824”.

Przedmiotowe zamówienie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 24 grudnia 2015 r. pod numerem ogłoszenia o zamówieniu: 2015/S 249-455906.

W postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:

1. Gdańska Stocznia „REMONTOWA” im. J. Piłsudskiego S.A.,

2. Stocznia Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej,

3. Stocznia Remontowa „NAUTA" S.A.

4. Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o.

Pismem z dnia 26 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących

udział w postępowaniu o unieważnieniu postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.

2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, oraz o

odrzuceniu ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w oparciu o przepis art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp.

Od powyższych czynności Zamawiającego Net Marine - Marine Power Service sp. z

o.o. wniósł odwołanie w dniu 5 sierpnia 2016 r. Odwołanie było rozpatrywane pod sygn. akt:

KIO 1452/16. Do postępowania po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden Wykonawca.

Żaden Wykonawca poza Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o. nie złożył odwołania

od czynności odrzucenia jego oferty.

W dniu 12 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Krajową Izbę Odwoławczą o

uwzględnieniu odwołania w całości. O uwzględnieniu odwołania Zamawiający zawiadomił

także Odwołującego w dniu 16 sierpnia 2016 r. przesyłając informację bezpośrednio

Odwołującemu.

W dniu 16 sierpnia 2013 r. o godzinie 13:39 pełnomocnik Odwołującego otrzymał

także, za pośrednictwem faksu, informację o zniesieniu terminu posiedzenia Krajowej Izby

Odwoławczej w wyniku uwzględnienia odwołania, a o godzinie 15.00 informację telefoniczną

o treści postanowienia w przedmiocie umorzenia postępowania. Postanowienie zostało

3

doręczone pełnomocnikowi w dniu 22 sierpnia 2016 r. za pośrednictwem poczty.

W dniu 16 sierpnia 2016 r. Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu

związania ofertą o dalsze 60 dni, natomiast w dniu 17 sierpnia 2016 r. Odwołujący wniósł

nowe wadium w formie gwarancji bankowej.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o

poprawieniu omyłek pisarskich i rachunkowych.

W dniu 19 sierpnia 2016 r. Odwołujący: Net Marine - Marine Power Service spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin otrzymał zawiadomienie

o odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu za pośrednictwem

faksu.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 26

sierpnia 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przejawiające się w odrzuceniu oferty

Odwołującego na skutek bezzasadnego przyjęcia, iż jego oferta nie odpowiada Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia,

2. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie

poprawienie omyłki rachunkowej występującej w ofercie Net Marine - Marine Power Service

sp. z o.o.,

3. art. 87 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie

poprawienie innej omyłki występującej w ofercie Net Marine - Marine Power Service sp. z

o.o.,

4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie

Odwołującego do wyjaśnień treści oferty,

5. art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewykonanie

czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Net Marine - Marine

Power Service sp. z o.o.,

2. unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy Net Marine - Marine Power

Service sp. z o.o. z postępowania,

3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

złożonej przez Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o., po ewentualnym poprawieniu 4

omyłek rachunkowych oraz innych omyłek w ofercie złożonej przez Net Marine - Marine

Power Service sp. z o.o.,

4. wyboru oferty złożonej przez Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o.

jako najkorzystniejszej.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający niesłusznie wykluczył go z postępowania z

uwagi na fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą.

W pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że samo nieprzedłużenie terminu związania

ofertą nie stanowi przesłanek wykluczenia Wykonawcy, bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp powinien, jako wyjątek od zasady nakazującej Zamawiającemu wybór

najkorzystniejszej ważnej oferty, być interpretowany ściśle. Przepis ten pozwala na

wykluczenie wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. W

przedmiotowym przypadku taka okoliczność nie nastąpiła, albowiem Zamawiający nie

zwracał się do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą, a tym samym

Odwołujący nie mógł wyrazić, bądź nie wyrazić zgody na przedłużenie terminu związania

ofertą.

Odwołujący zauważył także, że to on sam przedłużył termin związania ofertą i

dokonał tej czynności w pierwszym możliwym momencie, w którym dowiedział się o

unieważnieniu przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania i odrzuceniu

jego oferty - w dniu w którym otrzymał informację od Zamawiającego dotyczącą

uwzględnienia odwołania.

Według Odwołującego dopiero w tym momencie, bowiem Odwołujący dowiedział się

o swoim dalszym udziale w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, przedłużenie terminu związania ofertą Odwołujący

potraktował za skuteczne.

Wskazał na okoliczność, że w okresie od 26 lipca 2016 r., wskutek unieważnienia

postępowania przez Zamawiającego, brak było podstaw do przedłużenia terminu związania

ofertą, a niezależnie od powyższego, od dnia 5 sierpnia 2016 r. bieg terminu związania,

ofertą uległ zawieszeniu, ze względu na wniesienie odwołania.

Zaznaczył również, że postanowienie o umorzeniu postępowania przed Krajową Izbą

Odwoławczą zostało doręczone Odwołującemu w dniu 22 sierpnia 2016 r. i faktycznie

dopiero w tym momencie miał on pewność, że dalej biegnie termin związania ofertą. 5

W ocenie Odwołującego rolą Zamawiającego było zwrócenie się do Odwołującego o

przedłużenie terminu związania ofertą, czego Zamawiający nigdy nie uczynił. Odwołujący

sam, niezwłocznie po powzięciu informacji o uwzględnieniu odwołania dokonał tej czynności

sam, czego skutkiem było wykluczenie go z postępowania.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał wykluczenia go z przetargu na

podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, także z uwagi na niewniesienie wadium.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający, w związku z unieważnieniem postępowania w dniu 5

sierpnia 2016 r. dokonał zwrotu wadium Wykonawcy wniesionego w formie gwarancji

bankowej.

Odwołujący podniósł przy tym, że termin wniesienia wadium nie upłynął, a tym

samym brak było konieczności jego wniesienia.

Odwołujący stwierdził, że w pierwszym możliwym terminie - w dniu 17 sierpnia 2016 r.

w godzinach porannych, z własnej inicjatywy i wyprzedzając żądanie Zamawiającego w tym

zakresie, wniósł nowe wadium na przedłużony termin związania ofertą.

Podkreślił przy tym, że zgodnie z przepisem art. 46 ust. 3 ustawy Pzp termin

wniesienia wadium nie nastąpił - przepis ten nakazuje wniesienie wadium - przez

wykonawcę którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w wyniku rozstrzygnięcia

odwołania, w terminie określonym przez Zamawiającego.

Wskazał, że Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania nie dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej, a tym samym nie ukonstytuował się obowiązek wskazany w art. 46 ust. 3

ustawy Pzp.

Wyjaśnił, że jedynie z ostrożności Odwołujący z własnej inicjatywy, przed

dokonaniem wyboru oferty dokonał wniesienia wadium, co zostało uznane przez

Zamawiającego za dokonane z przekroczeniem terminu.

Zarzucił, że Zamawiający dokonując oceny terminu wniesienia wadium przez

Odwołującego, zupełnie pominął regulację przepisu art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi

lex specialis w stosunku do przepisu art. 85 ust. 4 i stanowi wyjątek od zasady

zabezpieczenia oferty wadium przez cały okres trwania postępowania.

Odwołujący stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do żądania wniesienia wadium 6

przez Wykonawcę, a tym samym wykluczenie Odwołującego z postępowania było

nieuprawnione.

Odwołujący nie podzielił również stanowiska Zamawiającego dotyczącego odrzucenia

oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tego powodu, że treść

oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Wskazał również, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w dniu

19 sierpnia 2016 r. powielił w znacznej części argumentację wskazaną w odrzuceniu oferty z

dnia 26 lipca 2016 r., a tym samym Odwołujący także częściowe powielił argumentację

wskazaną w odwołaniu złożonym w dniu 5 sierpnia 2016 r.

Odwołujący powołał się na fakt, że z przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wynika

obowiązek zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zauważył, że w przedmiotowym przypadku Zamawiający, pomimo uwzględnienia

odwołania w całości, dokonał wykonał czynności żądane w odwołaniu jedynie w części.

Zaznaczył, że w odwołaniu złożonym w dniu 5 sierpnia 2016 r. Net Marine - Marine

Power Service sp. z o.o. żądał:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania prowadzonego przez

Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu, na „Naprawę główną i dokową OTrM 824”

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Net - Marine -

Marine Power Service sp. z o.o.

3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

złożonej przez Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o., po ewentualnym poprawieniu

omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o.

4. wyboru oferty złożonej przez Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o.

jako najkorzystniejszej.

Zwrócił również uwagę, że Zamawiający nie dokonał czynności wskazanej W pkt 4

odwołania to jest wyboru oferty złożonej przez Net Marine - Marine Power Service sp. z o.o.

jako najkorzystniejszej.

Odnośnie odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp Odwołujący przyznał, że jego oferta obarczona była wadami — omyłkami rachunkowymi

i innymi omyłkami.

7

Analizując treść oferty nie ulega wątpliwości Odwołującego, że zakres świadczenia

zaoferowany przez Wykonawcę, ściśle odpowiadał wymaganiom Zamawiającego.

Wskazał, że omyłki te były usuwalne i w żaden sposób nie powinny były skutkować

odrzuceniem oferty Odwołującego.

W zakresie błędów w załączniku nr 13 podniósł, że w odwołaniu złożonym w dniu 5

sierpnia 2016 r. Odwołujący wskazał, w jaki sposób mogą zostać poprawione omyłki

rachunkowe:

„Załącznik nr 13 natomiast mógł zostać poprawiony przez Zamawiającego poprzez

przepisanie do niego danych z załącznika hr 14:

a) koszt robocizny bezpośredniej wynika wprost z załącznika nr 14

b) koszt materiałów wynika wprost z załącznika nr 14

c) koszt zakupu obliczany jest na podstawie kosztów materiałów i wynika z poz.

2 załącznika nr 13

d) ogólna cena zbytu netto i ogólna wartość brutto wynikają z załącznika nr 14

(jest to tożsama wartość z uwagi na zastosowanie stawki VAT 0%)

e) Inne koszty bezpośrednie wynikają z różnicy pomiędzy pozycjami 5 i 7, a

pozycjami 1+2+3.

f) W ramach innych kosztów bezpośrednich pozostałe koszty bezpośrednie

zostały wypełnione prawidłowo, a wskazanie kosztów kooperacji i kosztów obsługi kooperacji

wynikało z bezpośredniego działania matematycznego.

g)

Tym samym po stronie Zamawiającego nie istniały przeciwskazania w poprawieniu

załącznika nr 13.”.

Zarzucił, że Zamawiający nie dokonał poprawienia tych omyłek, ponownie odrzucając

ofertę Wykonawcy, bez wezwania do wyjaśnień, biorąc pod uwagę że w odwołaniu z 5

sierpnia 2016 r. którego fragment został przytoczony powyżej, Odwołujący w sposób

jednoznaczny wskazał sposób poprawienia tych omyłek.

Jednocześnie, zaznaczył, że na wypadek wątpliwości Zamawiającego mógł on

wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, czego zaniechał.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający także pominął kwestię

wskazywaną w odwołaniu złożonym w dniu 5 sierpnia 2016 r. dotyczącą braku znaczenia

prawnego omyłek rachunkowych w załączniku nr 13 pomimo uprzedniego uwzględnienia

odwołania w tym zakresie. 8

Według Odwołującego Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy na zasadzie

art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, tylko wówczas, gdy merytoryczna, czyli mająca znaczenie prawne,

treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.

Niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ miała - w ocenie Zamawiającego - polegać

na błędnym wypełnieniu załącznika nr 13.

Wskazać jednak należy, że treść załącznika nr 13 w żaden sposób nie miała wpływu

na treść świadczenia wykonawcy, bowiem załącznik ten zawierał wyłącznie dane w

przedmiocie kalkulacji kosztów z podziałem na koszty robocizny, materiałów i koszty

pośrednie. Dane te jednak wynikały z załącznika nr 14.

Zauważył, że dane z załącznika nr 13 nie zostały przywołane nigdzie w umowie jak

również nie były na przykład podstawą do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy w

przypadku odstąpienia od umowy.

Tym samym w żaden sposób nie można uznać – według Odwolujacego, aby

niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ, miała znaczenie merytoryczne, a błędy powstałe

w załączniku nr 13 mogły powodować wątpliwości co do zgodności zaoferowanego przez

Odwołującego świadczenia z SIWZ.

Powyższe pozwala na przyjęcie – w ocenie Odwołującego, że wymagane przez

Zamawiającego wskazanie danych w załączniku nr 13 miało znacznie wyłącznie formalne i

było nieistotne pod kątem oceny zgodności oferty z SIWZ.

Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nawet nie rozważył zastosowania trybu

przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to jest wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia

treści oferty.

W ocenie Odwołującego, skoro dane wskazane w załączniku nr 13 nie stanowiły

merytorycznej części oferty, to jego wskazanie już po otwarciu ofert, w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp, nie byłoby traktowane jako negocjacje dotyczące treści oferty, albowiem

niezależnie od tego jakie miejsce zostałoby wskazane w tym trybie przez Wykonawcę, nie

miało i nie mogło to mieć wpływu na ocenę oferty.

Po zastosowaniu procedury przewidzianej art. 87 ust. 1 PZP Zamawiający uzyskałby

informacje pozwalające mu na wskazanie odpowiednich informacji załączniku nr 13 do

SIWZ, nawet w przypadku w którym Zamawiający nie mógłby dokonać poprawy omyłek 9

rachunkowych we wskazany powyżej sposób.

Wskazać należy, że Zamawiający wykazał się całkowitą biernością i nie podjął

żadnych działań, mających na celu sanowanie omyłki rachunkowej, pomimo ustawowego

nałożenia na niego obowiązków w tym zakresie.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do błędów rachunkowych i pisarskich w

załączniku nr 14 Odwołujący wskazał, że jest on dokumentem wskazującym głównie prace

naprawcze, które do których zobowiązany jest wykonawca.

Wyjaśnił, że dokument w wersji przedstawionej przez Zamawiającego sporządzony

jest w formacie doc i nie zawiera formuł pozwalających na sumowanie odrębnych pozycji.

Dokument ten liczy 312 stron tabel. Dokument ten ulegał zmianom w trakcie trwania

postępowania, na skutek wniosków o wyjaśnienie SIWZ. Dla prawidłowego sumowania

pozycji Odwołujący dokonał konwersji załącznika do programu Microsoft Excel.

Przyznał, że w trakcie drukowania dokumentu doszło do niewydrukowania jednego

wersu w programie - w poz. 128 dotyczącej prac związanych z windą kotwiczną, nie został

wydrukowany pkt 11 o treści „11. Zdemontowane części i podzespoły przekazać of.

nadzorującemu.”.

Wskazał, że zapis ten nie jest zapisem merytorycznym określającym zakres

świadczenia wykonawcy, a jedynie instrukcją związaną z obiegiem wymontowanych części i

podzespołów. Tym samym jego brak nie może być, wbrew stanowisku Zamawiającego

traktowany jako niezgodność oferty z postanowieniami SIWZ. Nie ulega wątpliwości

Odwolującego, że sposób postępowania z wymontowanymi częściami i podzespołami

wynika z innych dokumentów stanowiących załączniki do oferty.

Zauważył, że w załączniku nr 2 do SIWZ wskazane zostało, że „wszystkie przedmioty

majątkowe zdemontowane w trakcie naprawy z okrętu stanowią własność Skarbu Państwa i

podlegają sukcesywnemu przekazywaniu osobom odpowiedzialnym za gospodarkę

materiałową na okręcie nie później niż do dnia podpisania „Protokołu zdawczo -

odbiorczego” Decyzje o zakwalifikowaniu zdemontowanego sprzętu jako odpad podejmuje

of. nadzorujący.” - załącznik nr 2, pkt 8.1 ppkt 14, strona 17 - w aktach postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.Również wykaz prac naprawczych stanowiący załącznik

nr 1 do SIWZ wskazywał sposób postępowania ze zdemontowanymi częściami.

Zwrócił też uwagę należy, że przekazanie elementów nie jest treścią świadczenia 10

wykonawcy, a tym samym zarówno przez Odwołującego, jak również przez pozostałych

wykonawców, w przedmiotowej jak i innych pozycjach dotyczących postępowania ze

zdemontowanymi elementami, nie podlegało wycenie.

Wywodził, że biorąc pod uwagę powyższą argumentację, nic nie stało na

przeszkodzie, aby Zamawiający dokonał poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, czego Zamawiający, pomimo nałożenia na niego takiego obowiązku przez

ustawę, zaniechał.

Odnosząc się do pozostałych omyłek wskazanych w załączniku nr 14, Odwołujący

wskazał, że przede wszystkim z żadnego dokumentu nie wynika obowiązek odrębnej wyceny

każdej pozycji zamówienia.

Zarzucił, że w tym wypadku ponownie Zamawiający, pomimo obowiązku nałożonego

przez ustawę, nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, co

skutkowałoby wskazaniem przez Odwołującego wartości poszczególnych prac dających

łącznie wartość wskazaną dla całej pozycji.

Zwrócił przy tym uwagę, że nie powodowałoby to zmiany wartości poszczególnych

pozycji, a tym bardziej wartości oferty, ani też nie zmieniało zakresu świadczeń Wykonawcy,

gdyż wszystkie świadczenia zostały wycenione.

Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że ewentualne zmiany nie powodowałyby

zmiany treści oferty.

Według Odwołującego wszystkie pozycje, które zostały przez Odwołującego

połączone z pozostałymi, stanowią jeden zakres prac, przykładowo: pozycja nr 68 dotyczy

naprawy głównej prądnicy, a część tej pozycji połączona przez Odwołującego dotyczy

wykonania prób tej prądnicy, który to obowiązek i tak wynika z pozostałych elementów SIWZ

- wykonanie prób.

Z ostrożności podkreślił, że nieprawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego, aby

elementy te były istotne w przypadku zaistnienia konieczności rozwiązania umowy, celem jej

prawidłowego rozliczenia. W przypadku rozwiązania umowy wycenie podlegałyby konkretne

elementy, na przykład cała pozycja 68, która mogłaby zostać uznana za wykonaną lub

niewykonaną i od tego byłby uzależniony obowiązek zapłaty.

11

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej KIO 319/16, KIO 1452/16, KIO 1593/16, w tym

ogłoszenia, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,

zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 26 lipca 2016r., odwołań wraz z

załącznikami w sprawie KIO 1452/16 i KIO 1593/16, pisma Zamawiającego o wykluczeniu

Odwołującego z przetargu i odrzuceniu jego oferty z dnia 18 sierpnia 2016r., jak również na

podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.2 pkt. 2, art. 87 ust.1 zd.1, art. 87 ust.2,

art.89 ust.1 pkt. 2, art.186 ust.2 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do podjęcia czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego przetargu oraz

odrzucenia jego oferty z powodu niewniesienia wadium, czy Zamawiający mógł odrzucić

ofertę Odwołującego z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ, a także czy Zamawiający

wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z

żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w rozdziale VII pkt. 6 SIWZ Zamawiający

wskazał, że termin związania ofertą wynosi 60 dni.

Natomiast, Odwołujący – według ustaleń Izby – w pkt. 5 ppkt 3 formularza ofertowego

oświadczył, że czuje się związany niniejszą ofertą przez czas wskazany w SIWZ, tj. przez 60

dni, a także do oferty załączył wymagane wadium w postaci gwarancji bankowej.

Następnie Zamawiający w dacie 26 lipca 2016r. unieważnił przetarg, a Odwołujący

wniósł odwołanie na tą czynność i na czynność odrzucenia jego oferty.

W konsekwencji Zamawiający uwzględnił w całości przedmiotowe odwołanie.

12

Przechodząc do oceny czynności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego

przetargu na zasadzie art.24 ust.2 ust. 2 ustawy Pzp Izba uznała, że Zamawiający w swojej

motywacji do tej czynności z dnia 19 sierpnia 2016r. nie wykazał braku wniesienia wadium

do upływu terminu składania ofert na 60 dniowy okres związania ofertą.

Powyższe wynika między innymi z faktu, że los takiego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, które zostało unieważnione jest niepewny.

Jeżeli tak jest to, z powodu możliwości uprawomocnienia się czynności

unieważnienia przetargu po upływie terminu na wniesienie środka odwoławczego na taką

czynność, w warunkach już dokonanego przez Zamawiającego zwrotu wadium w takim

przypadku złożona oferta i wadium są bezprzedmiotowe.

Natomiast, w przypadku wniesienia odwołania wobec czynności unieważnienia przez

Zamawiającego przetargu i jego dalszej kontynuacji ustawodawca milczy, co do obowiązku

przedłużenia oferty wraz z nowym wadium.

Jedynie przepis art.85 ust.2 ustawy Pzp przewiduje w tym zakresie dwie sytuacje,

gdy Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin

związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem

terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie

tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Z powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że wykonawca nie ma obowiązku

przedłużenia terminu związania ofertą, to samo dotyczy Zamawiającego, przy czym

niewykonanie tego przepisu ma ten skutek, że ten drugi nie będzie mógł się domagać

zawarcia umowy.

Z powyższych względów Izba nie mogła zaaprobować wykładni przepisu art.24 ust.2

pkt. 2 ustawy Pzp przedstawionej przez Zamawiającego w uzasadnieniu zaskarżonej

czynności.

Dokonując rozpoznania zarzutu odnoszącego się do załącznika nr 13 Izba uznała, że

Zamawiający nie wykonał dyspozycji przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp w tym zakresie.

Stosownie do brzmienia powyższego przepisu w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć

postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 13

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod

warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w

terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu.

Jeżeli zatem Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, a Izba umorzyła

postępowanie odwoławcze, to powinien on wykonać czynność zgodnie z żądaniem

Odwołującego i dokonać poprawek omyłek rachunkowych występujących w ofercie w treści

załącznika nr 13 do SIWZ, a w razie potrzeby powinien skorzystać z instytucji wyjaśnień w

tym zakresie.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do pkt. 11 poz.128 załącznika nr 14 SIWZ Izba

ustaliła, że w załączniku nr 2 SIWZ pkt 8.1 ppkt 14 na str 17 Zamawiający postanowił, że

wszystkie przedmioty majątkowe zdemontowane w trakcie naprawy z okrętu stanowią

własność Skarbu Państwa i podlegają sukcesywnemu przekazywaniu osobom

odpowiedzialnym za gospodarkę materiałową na okręcie nie później niż do dnia podpisania

„Protokołu zdawczo - odbiorczego” Decyzje o zakwalifikowaniu zdemontowanego sprzętu

jako odpad podejmuje of. nadzorujący.

Zdaniem Izby niewpisanie przez Odwołującego powtórzonej formułki pkt. 11 poz.128

załącznika nr 14 SIWZ nie świadczy o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ i taka

wątpliwość podlega ewentualnemu wyjaśnieniu przez Zamawiającego w trybie przepisu

art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp.

Ostatecznie, nie potwierdziły się również argumenty Zamawiającego odnoszące się

do załącznika nr 14 do SIWZ w zakresie niedopuszczalności łącznej wyceny niektórych

pozycji.

Z treści pkt. 19.1 załącznika nr 2 do SIWZ dotyczącej wykazu oświadczeń i

dokumentów, jakie mają przedłożyć wykonawcy nie wynika wprost, że musi zostać dokonana

wycena odrębna danych prac wskazanych w spornych pozycjach.

Z powyższego postanowienia SIWZ wynika jedynie, że zestawienie kosztów musi

zawierać zestawienie poszczególnych operacji technologicznych niezbędnych do realizacji

naprawy, pracochłonność(rbg), stawką za rbg i koszt materiałów.

14

Izba uznała, że zarówno kalkulacja kosztów, jak i zestawienie kosztów mają charakter

poglądowy, co przyznał sam Zamawiający i służą one jedynie, jako materiał roboczy do

szacowania w przyszłości podobnych kosztów, a także stanowi materiał wyjściowy do

ewentualnych rozliczeń z wykonawców w warunkach odstąpienia od umowy.

Ponadto Izba wzięła również pod uwagę, że z treści § 13 ust. 2 wzoru umowy

załącznika nr 4 do SIWZ wynika, że podstawą do określenia należnego wykonawcy

wynagrodzenia w przypadku odstąpienia umowy będzie stan zawansowania prac

określonych przez komisję złożoną z przedstawicieli stron oraz udokumentowane koszty

poniesione przez Wykonawcę, a zaangażowane w celu należytego wykonania umowy.

Z powyższego postanowienia SIWZ nie można wnioskować, że podstawę do

rozliczeń w sytuacji rozwiązania umowy będzie stanowić jedynie załącznik nr 14 zawierający

zestawienie kosztów, bowiem udokumentowane koszty mogą mieć również źródło w innych

poniesionych przez Wykonawcę wydatkach.

Izba wprawdzie uznała, że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma charakter

kosztorysowy, co zostało wykonawcom zakomunikowane w piśmie z dnia 25 maja

2016r.(vide: strona 6), jednak należy zauważyć, że przedmiotowa umowa jest umową

rezultatu, który ma się zmaterializować w postaci dokonania naprawy w zakresie określonym

w SIWZ i wykonanie pełnego zakresu tych prac będzie skutkować obowiązkiem zapłaty

przez Zamawiającego pełnego wynagrodzenia.

Ostatecznie Izba zważyła, że korektę wymagań w tym zakresie podjął już Kierownik

Zamawiającego - Komendant Portu Wojennego w Gdyni w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego o nazwie Naprawa średnia i dokowa Osz 253, nr sprawy

14/KPW/STO/2016, co prawda w innej jednostce organizacyjnej Marynarki Wojennej, jednak

w analogicznym zakresie, co potwierdza przekonanie Izby o poglądowym charakterze

załączników nr 13 i 14 do SIWZ.

Powyższy wymóg został zmieniony w ten sposób w rozdziale 12 pkt 4 SIWZ z

powyższego przetargu, że obowiązek dostarczenia kalkulacji kosztów wykonania przedmiotu

zamówienia i zestawienia kosztów ma być realizowany na etapie podpisania umowy.

Izba również przy rozstrzyganiu sprawy uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego, że

zestawienie kosztów z załącznika nr 14, a także załącznik nr 13 nie ma znaczenia dla

dokonywania oceny ofert, a także, że powyższe zestawienia kosztów stanowią materiał

wyjściowy do dokonywania szacunku na innych zadaniach realizowanych w przyszłości. 15

Powyższe stanowisko Izby nie daje zatem podstaw do uznania, że oferta

Odwołującego może zostać odrzucona na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………………

16