KIO 655/12

Sygn. akt: KIO 655/12

WYROK

z dnia 17 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez

wykonawcę Samson Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Niedomicach w

postępowaniu prowadzonym przez Zakład Poprawczy w Tarnowie,

przy udziale wykonawcy Jana Paleja prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Zakład Usługowy Remontowo-Budowlany Jan Palej w Bochni zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Poprawczemu w Tarnowie zmianę rozdziału V

ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odpowiednio ogłoszenia o

zamówieniu przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy w tym okresie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie budynku

kategorii obiektów budowlanych: IX, XI, XII, XIV, XV, XVI (zgodnie z załącznikiem do ustawy

Prawo Budowlane) dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700

m 2 i wartości robót co najmniej 4.000.000,00 PLN netto;

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Poprawczy w Tarnowie i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Samson Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Niedomicach tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zakładu Poprawczego w Tarnowie na rzecz Samson Spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością w Niedomicach kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie:

1

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 655/12

Zamawiający – Zakład Poprawczy w Tarnowie - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”),

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa budynku

Zakładu Poprawczego w Tarnowie.

Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie

Zamówień Publicznych 28 marca 2012r. pod numerem 96552. Tego samego dnia

zamawiający zamieścił specyfikację warunków zamówienia, dalej jako: istotnych

„specyfikacja” lub „SIWZ”, na swojej stronie internetowej.

Samson Sp. z o.o. w Niedomicach zachowując termin ustawowy oraz obowiązek

przekazania zamawiającemu kopii, wniósł odwołanie wobec opisu sposobu dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił, że zostały one sformułowane

w sposób naruszający miedzy innymi zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, w

sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 Pzp.

Odwołujący wskazał, że kwestionowane postanowienia specyfikacji uniemożliwiają mu

wzięcie udziału w postępowaniu i wniósł o nakazanie zamawiającemu: zmiany opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez zmianę

rozdziału V ust. 1 pkt 2 specyfikacji i odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu pkt 7 ust. 1 pkt 2

w brzmieniu “Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co

najmniej dwie roboty budowlane, polegające na budowie budynku kategorii obiektów

budowlanych: IX, XI, XII, XIV, XV, XVI (zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo Budowlane)

dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700 m 2 i wartości robót

co najmniej 4.000.000,00 PLN netto każda”. Żądał nadania mu brzmienia: “Wykonawca

wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie robotę budowlaną, polegającą na

budowie budynku dopuszczonego do użytkowania o powierzchni użytkowej minimum 700 m 2

i wartości robót co najmniej 4.000.000,00 PLN netto. Wniósł również o nakazanie

zamawiającemu usunięcia postanowienia rozdziału VII pkt 14 specyfikacji o treści:

„Zamawiający dopuszcza sytuację, w której w ramach podmiotów występujących wspólnie

(co najmniej dwa) podmioty wykonały osobno po jednej robocie budowlanej o wartości 1

3

000.000,00 zł netto każda i jednocześnie łącznie spełniają pozostałe warunki, o których

mowa w Rozdziale V pkt 1 ppkt 2 SIWZ”.

Uzasadniając podniesione zarzuty powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Podniósł, że wymagania zamawiającego, w zakresie doświadczenia jakim powinien się

legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, są nadmiernie

wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zamawiający w istocie

oczekuje wykonania 2 obiektów zbliżonych do przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że brak

jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca który wykonał już jedną inwestycję o skali

trudności porównywalnej z inwestycją zamierzaną do wykonania i do niej podobną nie jest w

stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Ocenił, że przez realizację jednego

obiektu wykonawca udowodnił, że zarówno pod względem organizacyjnym jak i technicznym

jest w stanie należycie, w szczególności terminowo i poprawnie jakościowo wykonać

przedmiot zamówienia. Zarzucił, że wymóg wykonania jeszcze jednego obiektu nie świadczy

o zdolności wykonawcy do należytego wykonania inwestycji, tylko zmierza do ograniczenia

konkurencji. Podobnie odwołujący ocenił ograniczenie dotyczące enumeratywnej kategorii

budynków wymienionych w treści skarżonego postanowienia. Podniósł, że sposób opisu

użytkowania budynku nie ma wpływu na doświadczenie wykonawcy. Wykonawca może

zdobyć wymagane doświadczenie również przy budowie budynków innych, niż wskazane,

kategorii.

Odwołujący, powołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wywiódł, że wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia łączą swoje potencjały w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzucił, iż zamawiający w postanowieniach

dotyczących sposobu wykazania przez takich wykonawców spełniania warunku wiedzy i

doświadczenia zróżnicował sytuację “wykonawców startujących pojedynczo od wykonawców

startujących w ramach konsorcjum” niezgodnie z art. 7 ust. 1 oraz art. 23 ust. 3 Pzp.

Motywując zarzut wskazał m.in, że niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. będzie takie

określenie warunku, które polegać ma na obowiązku wykazania doświadczenia w realizacji

roboty budowlanej o wartości „x" z zastrzeżeniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia spełnią warunek, jeśli każdy z partnerów spełni minimum „1/2 x".

Jan Palej prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Remontowo-

Budowlany Jan Palej w Bochni z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do

postępowania po stronie odwołującego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała

odwołanie na rozprawie.

4

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał m.in., iż dokonał modyfikacji rozdziału VII pk. 14 specyfikacji zastępując kwotę

1.000.000 PLN kwotą 4.000.000 PLN, zatem skoro nie ma już zróżnicowania w sytuacji

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie lub w ramach

konsorcjum, to zarzut adresowany wobec tego postanowienia specyfikacji nie podlega

rozpatrzeniu.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący, który kwestionuje postanowienia specyfikacji uniemożliwiające mu udział w

postępowaniu oraz naruszające przepisy ustawy spełnił materialno prawne przesłanki

wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.

Kwestionowane postanowienia specyfikacji zostały prawidłowo przywołane w odwołaniu. Ich

powtarzanie jest zbędne.

Odwołanie okazało się zasadne w części.

Zamawiający w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

wymagał w rozdziale V ust. 1 pkt 2 specyfikacji należytego wykonania dwóch budynków

określonych kategorii załącznika do ustawy Prawo budowlane o wartości i powierzchni

użytkowej porównywalnej z budynkiem stanowiącym przedmiot zamówienia. Wartość i

powierzchnia nie są kwestionowane przez odwołującego.

Zarzut naruszenia przepisów ustawy znalazł potwierdzenie w części dotyczącej

wymagania dwóch budynków. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą opis sposobu oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp, jeżeli

uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania

zamówienia. Przywołany art. 22 ust. 4 Pzp nakazuje odnosić warunki udziału w

postępowaniu do przedmiotu zamówienia w sposób adekwatny (verba legis „związany”) i

proporcjonalny.

Zamawiający jest uprawniony do tego, aby ustalić warunki udziału w postępowaniu na

wysokim poziomie, o ile jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.

Izba nie dopatrzyła się w opisie przedmiotu zamówienia, aby do jego prawidłowego

wykonania niezbędna była biegłość nabyta przez wykonanie co najmniej dwóch budynków.

Budynek stanowiący przedmiot zamówienia nie odznacza się żadnymi wyjątkowymi cechami

(okoliczność bezsporna). Brak jest zatem podstaw do uznania, że wykonawca, który

należycie wykonał jeden budynek o charakterystyce wymaganej przez zamawiającego nie

jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia z należytą starannością.

5

Zamawiający nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne, a jego argumentacja nie

odpowiada prawu.

Zamawiający oświadczył na rozprawie, że wymaga wykazania wykonania dwóch budynków,

bo sytuacja wykonawcy, który zbudował jeden budynek przed czterema laty, może obecnie

być inna – przykładowo może nie mieć już wystarczającej kadry. Należy jednak zauważyć,

że § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 września 2009 r. w

sprawie dokumentów, jak ich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) pozwala w celu wykazania

opisanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu ma wskazanie robót

budowlanych wykonanych w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania.

Ustawodawca założył zatem, że roboty budowlane wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone w tym okresie potwierdzają możliwość wykonania

przedmiotu zamówienia, o ile zostały wykonane z należytą starannością.

W konsekwencji wymaganie opisane w rozdziale V ust. 1 pkt 2 specyfikacji Izba uznała za

nadmierne, nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i w konsekwencji za godzące

w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba nie zgodziła się natomiast z odwołującym, iż odniesienie warunku do budynku

kategorii obiektów budowlanych wskazanych w załączniku do ustawy Prawo Budowlane

ogranicza konkurencję. Przeciwnie, przedmiot zamówienia stanowi wykonanie budynku

wielofunkcyjnego zawierającego jednocześnie garaż, warsztaty i salę gimnastyczną, zatem

wymaganie wykonania budynku użyteczności publicznej o jednej funkcji nie stanowi

ograniczenia konkurencji.

Należy wziąć pod uwagę, że zamawiający dopuścił wykazanie spełniania warunku udziału w

postępowaniu przez wykonanie budynków: kultury, nauki i oświaty (Kategoria IX), służby

zdrowia, opieki społecznej i socjalnej (Kategoria XI), administracji publicznej (Kategoria XII),

zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego (Kategoria XIV), sportu i rekreacji (Kategoria

XV) oraz biurowych i konferencyjne (Kategoria XVI). Katalog obiektów referencyjnych jest

szeroki i zapewnia konkurencyjność postępowania.

Izba nie zgodziła się z odwołującym, że przeznaczenie budynku jest obojętne dla wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Być może z technologicznego punktu widzenia

realizacja budynku przeznaczonego na użytek prywatny oraz budynku takiego, jak opisany w

przedmiocie zamówienia, jest podobna. Nie można jednak pominąć, że zamawiający

oczekuje wykazania wykonania budynków użyteczności publicznej. Budynkom takim

stawiane są szczególne wymagania, właśnie z uwagi na ich przeznaczenie.

Odnosząc się do kwestionowanego postanowienia rozdziału VII pkt 14 specyfikacji

Izba stwierdziła przede wszystkim, że zmiana jej treści dokonana przez zamawiającego nie

uzasadnia odstąpienia od rozpoznania zarzutu. Istotnie przywołane postanowienie w

6

brzmieniu na dzień wniesienia odwołania wymagało od wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia robót budowlanych o niższej wartości. Wykonawcy tacy byli

zatem w sytuacji korzystniejszej, niż wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia. Izba zważyła, że zmiana specyfikacji nie odpowiada żądaniu odwołującego,

który domagał się jego usunięcia. Niewątpliwie takiej sytuacji nie można uznać za

uwzględnienie zarzutu odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp per analogiam). Zarzut

naruszenia przepisów ustawy przez postanowienie rozdziału VII pkt 14 specyfikacji podlega

rozpoznaniu.

Stanowisko odwołującego, prezentowane w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie

sprowadzało się przede wszystkim do twierdzenia, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia mogą wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu

wskazując kilka budynków, z których żaden nie będzie spełniał łącznie wszystkich opisanych

wymagań.

Pogląd odwołującego nie znajduje oparcia w treści rozdziału VII pkt 14 specyfikacji.

Ewentualne wątpliwości rozwiewa odpowiedź na pytanie nr 3 z 3 kwietnia 2012r. Wykonane

budynki muszą spełniać wszystkie opisane wymagania, zatem co do wartości, powierzchni

użytkowej oraz zaliczenia do wymienionych kategorii obiektów budowlanych. Jedynie

możliwość wykazania pojedynczych robót budowlanych, z których każda spełnia wszystkie

wymagania zamawiającego, przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum

odpowiada istocie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Izba uznała, że zarzut nierównego traktowania znalazł potwierdzenie w części dotyczącej

wartości budynku. Przyznał to zamawiający dokonując zmiany postanowienia specyfikacji.

Nie może to jednak mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż zarzut w części pozostałej

nie znalazł potwierdzenia.

Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt2 oraz art. 22 ust. 4 Pzp. Naruszenia te

mogą mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż kształtują krąg wykonawców mogących

ubiegać się o udzielenie zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników

postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ……………………………..

7