KIO 1557/16

Sygn. akt KIO 1557/16

Sygn. akt: KIO 1557/16

WYROK

z dnia 2 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez

odwołującego: Strabag sp. z o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul.

Elewatorska 6 ; 15-620 Białystok

orzeka

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (SIWZ) poprzez zmianę terminu wykonania dokumentacji

projektowej z 1 (jednego) miesiąca na 6 (sześć miesięcy) i przez to wydłużenie terminu

realizacji zamówienia o kolejne 5 (pięć) miesięcy oraz nakazuje zmianę sposobu

obliczania terminów realizacji zamówienia poprzez wykreślenie w SIWZ konkretnych dat

kalendarzowych i zmianę ich na okresy liczone od dnia faktycznie zawartej umowy.

2. kosztami postępowania obciąża Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul.

Elewatorska 6; 15-620 Białystok

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag sp. z

o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6;

15-620 Białystok kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) na rzecz Firma Strabag sp. z o.o. ul. Parzniewska 10; 05-800

1

Sygn. akt KIO 1557/16

Pruszków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1557/16

Pismem z dnia 19 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a

02 - 676 Warszawa złożone zostało odwołanie przez odwołującego Strabag Sp. z o.o. ul.

Parzniewska 10; 08-500 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku; 15-620 Białystok, ul. Elewatorska 6

Kopię tego odwołania przekazano zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2016 roku za

pośrednictwem faksu.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego trybie przetargu

nieograniczony o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. pod nazwą

zaprojektuj i wybuduj: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m.

Horodniany do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 682 w m. Markowszczyzna”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego

Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2016 r pod poz. 2016/S 152-275689.

Odwołanie wniesiono na podstawie art. 179, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy

Pzp. w związku z czynnościami zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Zaprojektuj i wybuduj: „Budowa i rozbudowa drogi

wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m. Horodniany do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr

682 w m. Markowszczyzna” polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz

sformułowaniu postanowień Ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w

sposób niezgodny z prawem:

1. Pkt II.3 ogłoszenia o zamówieniu, pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr 5 SIWZ Wzór

Umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga wykonania dokumentacji projektowej w

terminie 1 miesiąca od rozpoczęcia wykonywania zamówienia tj. od dnia 31.10.2016 r. do

dnia 1 grudnia 2016 r.

2. Pkt 111.1.10.4 SIWZ w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyraził zgody na

zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami.

9 sierpnia 2016 r. - zostało opublikowane Co do terminu wniesienia odwołania: w dniu

w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu.

Dnia 9 sierpnia 2016 - na stronie internetowej zamawiającego zamieszczona została

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla przedmiotowego postępowania

3

Sygn. akt KIO 1557/16

Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 19.08.2016 r. odwołujący czyni zadość

wymaganiom art. 182 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym

terminie.

Sformułowane następujące zarzuty:

1. naruszenie art. 14 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 pzp w zw. z 387 § 1 kc, gdyż

Zamawiający przewidział niemożliwy do dotrzymania termin realizacji części zamówienia tj.

dokumentacji projektowej w terminie 1 miesiąca.

W pkt II.3 Ogłoszenia o zamówienia Zamawiający wskazał dzień 31 października 2016 r.

jako dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia zaś w pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr

5 SIWZ Wzór Umowy przewidział dzień 1 grudnia 2016 r. jako dzień zakończenia

wykonywania dokumentacji projektowej. Z uwagi na zakres czynności wymaganych przez

zamawiającego w zakresie dokumentacji projektowej określonych w § 2 ust. 2 projektu

umowy obejmujący nie tylko opracowanie projektów ale również uzyskanie wszystkich

niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń itp., oraz złożenie wniosku do uzyskania

pozwolenia na budowę lub decyzji o Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej oznacza,

że jest to termin niemożliwy do dotrzymania a tym samym zamawiający wymaga

świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 kc.

2. naruszenie art. 36a ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 9b art. 143b ust. 1 i 3 pzp, art. 143d

ust. 1 pkt 6 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 11 lit a) pzp poprzez wykluczenie możliwości zawierania

umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami w sytuacji gdy pzp dopuszcza

możliwość realizacji przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, co w świetle art. 2

pkt 9b pzp oznacza również dalszych podwykonawców.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów podniesiono następujące żądania:

nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ oraz projektu Umowy poprzez:

1. Zmianę pkt IV.3 SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 2 zał. nr 5 SIWZ Wzór Umowy poprzez

zmianę terminu wykonania dokumentacji projektowej z 1.12.2016 r. na termin 1.05.2017 r.

2. Zmianę pkt IV.6 SIWZ oraz pkt § 2 ust. 1 pkt 4 zał. nr 5 SIWZ Wzór umowy poprzez

zmianę terminu zakończenia realizacji robót objętych przedmiotem umowy z 1.10.2018 r. na

termin 1.03.2019 r.

3. Zmianę pkt IV.7 SIWZ oraz pkt § 2 ust. 1 pkt 5 zał. nr 5 SIWZ Wzór umowy poprzez

zmianę terminu zakończenia realizacji zamówienia z 01.12.2018 r. na termin 01.05.2018 r.

Ewentualnie zmianę sposobu obliczania terminów poprzez rezygnację ze wskazania

konkretnej daty kalendarzowej na daty liczone od dnia zawarcia umowy. W takim wypadku §

2 ust. 1 zał. nr do SIWZ Wzór umowy byłby następujący

§2

1. Strony ustalają następujące terminy realizacji zamówienia:

1) termin rozpoczęcia prac projektowych do 5 dni od podpisaniu umowy;

4

Sygn. akt KIO 1557/16

2) wykonane dokumentacji projektowej: do 6 miesięcy od dnia podpisania umowy

3) termin przekazania terenu robót strony ustalają w ciągu 7 dni po uzyskaniu decyzji o

Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności.

Etap ”Buduj" uzależniony jest od otrzymania dofinansowania dla uzyskanej Decyzji ZRID

4) zakończenie realizacji robót objętych przedmiotem umowy: do 28 miesięcy od dnia

podpisania umowy

5) zakończenie realizacji zamówienia: do 30 miesięcy od dnia podpisania umowy

4. Wykreślenie Pkt 111.1.10.4 SIWZ następującej treści „Zamawiający nie wyraża zgody

na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami i zastąpienie go

sformułowaniem „skreślony”:

Odwołujący powołał się na interes prawny w następujący sposób go przedstawiając.

Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem

profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych

w trybie Ustawy PZP. Zapisy zawarte w SIWZ naruszają prawo Wykonawcy do posługiwania

w toku realizacji zamówienia dalszymi podwykonawcami. Zapisy SIWZ i projektu umowy

zastrzegające realizację prac projektowych w terminie miesiąca, w przypadku zawarcia

umowy o wykonanie zamówienia publicznego, spowodują, że umowa ta będzie nieważna w

rozumieniu art. 387 § 1 kc. W ocenie Wykonawcy zaproponowany zapis umowy narusza

powszechnie obowiązujące przepisy. Z uwagi na powyższe, skoro treść SIWZ i projektu

umowy narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, Odwołujący

ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby zawrzeć ważną umowę z

Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne

wynagrodzenie.

Uzasadniając zarzuty odwołujący przedstawił następującą argumentację.

1. Ustalając termin 1 miesiąca na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem

wszystkich niezbędnych uzgodnień i złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na

budowę lub decyzji ZRID Zamawiający domaga się spełnienia świadczenia niemożliwego.

W § 2 ust. 2 projektu umowy Zamawiający wskazał, że wykonanie prac projektowych

obejmuje nie tylko samo wykonanie projektów ale również uzyskanie uzgodnień oraz

złożenie wniosku o wydanie decyzji umożliwiającej prowadzenie prac budowlanych.

Termin realizacji, o którym mowa w ust 1 pkt 2) obejmuje wykonanie prac projektowych oraz

związane z tym uzyskanie wszystkich niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń

itp., oraz złożenie wniosku niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę lub decyzji o

Zezwoleniu na Realizację Inwestycji Drogowej.

5

Sygn. akt KIO 1557/16

Jako termin zakończenia prac projektowych Zamawiający wskazał w pkt 1V.3 SIWZ oraz § 2

ust. 1 pkt 2 projektu umowy dzień 1 grudnia 2016 r.

W pkt II.3 Ogłoszenia o zamówienia opublikowanego w Suplemencie do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej Zamawiający jako rozpoczęcie realizacji przedmiotu

zamówienia wskazał dzień 31.10.2016 r.

Powyższe prowadzi do wniosku, że przewidywany przez Zamawiającego czas na

opracowanie dokumentacji, który obejmuje czynności wskazane w § 2 ust. 2 projektu

umowy, wynosi jeden miesiąc. W ocenie wykonawcy jest to termin niemożliwy do

dotrzymania.

Zakres czynności związanych z projektowaniem, jakie musi podjąć wykonawca jest opisany

dla przykładu w pkt 1.3.1.7 PFU, zgodnie z którym wykonawca w celu opracowania projektu

budowlanego musi:

(i) Opracować materiały do wniosków o wydanie warunków technicznych usunięcia

kolizji - wstępna wersja projektu

(ii) Na podstawie tych materiałów uzyskać od właścicieli lub zarządców infrastruktury,

warunki techniczne na zaprojektowanie i wykonanie ww. infrastruktury tj. w zakresie

usunięcia kolizji

(iii) Po otrzymaniu warunków należy sporządzić opinię projektanta

(iv) Warunki wraz z opinią projektanta przekazać do Zamawiającego celem akceptacji

(v) Po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego należy opracować projekt budowlany w celu

uzyskania zgody na realizację robót

(vi) Złożyć wniosek o pozwolenie na budowę.

Powyższe czynności nie obejmują konieczności uzyskiwania decyzji i pozwoleń w innych

zakresach np. uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego w związku z pkt 1.3.1.7.5 PFU,

przeprowadzenie inwentaryzacji pierwotnego stanu działek (pkt 1.3.1.7 s. 23 PFU),

uzyskanie opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami

szczególnymi i zezwolenia niezbędne do uzyskania zezwolenia na realizację inwestycji

drogowej ZRID (pkt 1.3.1.7 s. 22-23 PFU).

W ocenie Wykonawcy czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie projektów i

uzyskanie wszystkich uzgodnień, opinii, decyzji i pozwoleń to jest 1 miesiąc jest zbyt krótki i

powinien być przedłużony o 5 miesięcy, gdyż w ocenie Wykonawcy na wykonanie projektów

potrzebne wraz z uzgodnieniami, opiniami, decyzjami i pozwoleniami potrzebne jest 6

miesięcy. Szczegółowe wyliczenie czynności i terminów na ich wykonanie w ramach

realizacji obowiązku przewidzianego w § 2 ust. 2 projektu umowy Wykonawca przedłoży

najpóźniej na rozprawie.

Wykonawca wskazuje, że terminy zakończenia robót i zakończenia realizacji przedmiotu

zamówienia zostały wskazane poprzez określenie konkretnej daty kalendarzowej. Przy

6

Sygn. akt KIO 1557/16

obecnych datach Zamawiający założył, zakończenie projektowania w dniu 1.12.2016 r. i

zakończenie wykonywania robót w dniu 1.10.2018 r. a zakończenie wykonywania

przedmiotu zamówienia w dniu 1.12.2018 r. co oznacza odpowiednio 22 i 24 miesiące od

zakończenia projektowania. W sytuacji przesunięcia daty zakończenia projektowania

zasadne jest również odpowiednie przesunięcie dwóch pozostałych terminów na wykonanie

robót i na zakończenie przedmiotu zamówienia, gdyż wykonanie tych elementów jest

uzależnione od wykonania projektów (uzyskania decyzji ZRID lub decyzji o pozwoleniu na

budowę). W związku z tym skoro termin zakończenia projektowania powinien zostać

przesunięty o 5 miesięcy tj. do dnia 1.05.2017 r. to również dwa pozostałe terminy powinny

zostać przesunięte w następujący sposób:

- zakończenie wykonywania robót do dnia 1.03.2019 r. a

- zakończenie wykonywania przedmiotu zamówienia do dnia 1.05.2019 r.

Wykonawca ewentualnie wnosi o zmianę sposobu ustalenia terminów i obliczanie ich w

miesiącach od daty zawarcia umowy.

2. Zamawiający bezpodstawnie wyłączył możliwość wykonania części zamówienia przez

dalszych podwykonawców.

Ustawodawca w art. 36a ust. 1 pzp wprost przewidział możliwość posługiwania się

podwykonawcami w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjątkiem od tej zasady jest

regulacja zawarta w art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp przewidująca w przypadku robót budowlanych

możliwość zastrzeżenia przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez

wykonawcę kluczowych części zamówienia. Wyjątku tego nie można interpretować

rozszerzająco tj. zamawiający może wykluczyć podwykonawstwo w kluczowych częściach

przedmiotu zamówienia ale nie może wykluczyć w całości podwykonawstwa czy też

dalszego podwykonawstwa.

Całkowite wyłączenie możliwości posługiwania się dalszymi podwykonawcami jest

niedopuszczalne z następujących względów:

a) Ustawodawca nie przewidział w pzp możliwość wyłączenia z góry przez

Zamawiającego wykonywania części zamówienia przez dalszych podwykonawców;

b) Zgodnie z wnioskowaniem z większego na mniejsze - skoro dopuszczalne jest

posługiwanie się podwykonawcami do realizacji przedmiotu zamówienia to tym bardziej

dopuszczalne jest posługiwanie się przez tych podwykonawców dalszymi podwykonawcami;

c) Wykładania funkcjonalna art. 36a ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 9b pzp - definicja

zawarta w art. 2 pkt 9b pzp pod pojęciem umowy o podwykonawstwo nakazuje rozumieć w

przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także umowy między podwykonawcą

a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zatem pojęcie

podwykonawstwa na gruncie pzp oznacza nie tylko bezpośrednich podwykonawców ale

również dalszych podwykonawców. W konsekwencji możliwość zatrudniania

7

Sygn. akt KIO 1557/16

podwykonawców przewidziana w art. 36a ust. 1 pzp odnosi się również do dalszych

podwykonawców;

d) Ustawodawca uregulował w pzp liczne kwestie dotyczące dalszych podwykonawców.

Przepisami tymi są dla przykładu art. 143b ust. 1 i 3 pzp dotyczący zawierania umów z

dalszymi podwykonawcami i wyrażania zgody na dalszych podwykonawców, art. 143d ust. 1

pzp dotyczy uregulowań jakie musi zawrzeć Zamawiający w umowie z wykonawcą w

zakresie umów z podwykonawcami co mając na względzie definicję zawartą w art. 2 pkt 9b

pzp odnosi się również do umów z dalszymi podwykonawcami. Treść tych przepisów przy

jednoczesnym braku przepisu pozwalającemu zamawiającemu na całkowite wykluczenie

dalszych podwykonawców z realizacji przedmiotu zamówienia wskazuje, że ustawodawca

założył, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy będą mogli zawierać

umowy z dalszymi podwykonawcami

e) art. 36 ust. 1 pkt 11 lit a) pzp nakładający na Zamawiającego obowiązek wskazania w

SIWZ okoliczności, które spowodują zgłoszenie zastrzeżeń w zakresie umów o

podwykonawstwo. Z uwagi na definicję zawartą w art. 2 pkt 9b pzp przepis ten odnosi się

również do umów z dalszymi podwykonawcami, co oznacza, że Zamawiający w SIWZ może

wskazać tylko przypadki, gdy zgłosi zastrzeżenia do umowy o dalsze podwykonawstwo a nie

w całości wyłączy możliwość zawierania takich umów.

Dodatkowo wykonawca podkreśla, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 9b pzp wynika, że przez

umowę o podwykonawstwo rozumie się nie tylko podwykonawstwo w zakresie robót

budowlanych ale również umowy, których przedmiotem są dostawy lub usługi. W

konsekwencji, gdy podwykonawca dla realizacji robót budowlanych przewidzianych umową

podwykonawczą będzie potrzebował zakupić materiały w ramach umowy dostawy to w

świetle pkt 111.1.10.4 SIWZ podwykonawca nie będzie mógł zamówić tych materiałów a tym

samym wykonać robót budowlanych przewidzianych umową podwykonawczą.

Sytuacja taka może wystąpić w toku realizacji przedmiotu zamówienia np.:

(i) w sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót brukarskich podwykonawcy

podwykonawca ten nie będzie mógł zawrzeć umowy dostawy krawężników czy też kostki

brukowej potrzebnej do wykonania prac;

(ii) w sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót w zakresie ułożenia mas bitumicznych

podwykonawcy, podwykonawca ten nie będzie w stanie wyprodukować mas bitumicznych,

gdyż dla ich wytworzenia potrzebne są kruszywa, które są dostarczane przez kopalnie.

(iii) W sytuacji powierzenia przez wykonawcę robót w zakresie wykonania sygnalizacji

świetlnej podwykonawcy - trzeba kupić kable, lampy, maszty, piasek, beton. Każdy z

elementów wytwarza (dostarcza) inny podmiot. Kolejny dostawca lub podwykonawca musi

dostarczyć i zaprogramować sterowniki.

(iv) Zlecenie podwykonawcy wykonania robót ziemnych (wykopy, nasypy) - firmy

8

Sygn. akt KIO 1557/16

wykonujące roboty ziemne nie posiadają zazwyczaj własnych kopalni z których mogą

przywieźć piasek,. Piasek musi kupić od kolejnego dostawcy.

(v) Zlecenie podwykonawcy wykonania stabilizacji cementem - betoniarnia musi kupić

cement i piasek, zamieszać stabilizację, kolejny podwykonawca kupuje stabilizację dowozi

na budowę i wbudowuje .

(vi) Zatrudnienie podwykonawcy w branży elektrycznej do wykonania oświetlenia - trzeba

kupić kable, słupy, oprawy, żarówki, szafki oświetleniowe, itp. Każdy z elementów wytwarza

(dostarcza) inny podmiot.

Zapis przewidziany w SIWZ w istocie uniemożliwia lub znacznie ogranicza możliwość

posługiwania się przez wykonawcę podwykonawcami. W tym zakresie wskazać należ na

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2014 r. KIO 2593/14

1. Zasadą jest możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom (art.

36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r.

poz. 907 ze zm.). Wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny chyba

że zamawiający ograniczy taką możliwość (art. 36a ust 2 ustawy). Skoro więc ustawodawca

nie ustanawia obowiązku osobistego świadczenia przez wykonawcę, a odstępstwo od tej

zasady musi wynikać z podjętych przez zamawiającego decyzji, to nie budzi wątpliwości, że

intencje zamawiającego w tym przedmiocie muszą być wyrażone w sposób precyzyjny i

jednoznaczny.

Odstępstwa od zasady przewidującej możliwość posługiwania się podwykonawcami czy tez

dalszymi podwykonawcami muszą być zatem wyraźnie określone i nie mogą skutkować

całkowitym wyeliminowaniem możliwości posługiwania się dalszymi podwykonawcami, gdyż

ustawodawca nie przewidział ustanawiania obowiązku osobistego świadczenia przez

wykonawcę.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Na rozprawie strony złożyły następujące wyjaśnienia oraz oświadczenia.

Odwołujący zgodnie z zapowiedzią w odwołaniu złożył pismo z dnia 1 września 2016 r. wraz

z załączonym harmonogramem prac projektowych do etapu przygotowania kompletu

dokumentów do wydania Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej (ZRID) dla zadania

„Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 678 na odcinku od m. Horodniany do

skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 682 w m. Markowszczyzna oraz z dwiema mapami, z

których wynika zmiana przebiegu drogi. Przedłożone mapy obrazują wymóg Programu

9

Sygn. akt KIO 1557/16

Funkcjonalno Użytkowego (PFU) optymalizacji drogi w związku z przewidzianą

koniecznością uwzględnienia przebudowy łuku drogi na ścisłe określonym odcinku drogi.

Używana jest w SIWZ formuła przeprojektowania posiadanej dokumentacji pomocniczej

przez zamawiającego.

Ze strony odwołującego pełnomocnik mgr inż. branża drogowa Pan P.D. oświadczył, że

przed przekazaniem opracowań projektowych do podmiotów uzgadniających istnieje

obowiązek przedłożenia projektów zamawiającemu do zaopiniowania. Przedłożony

harmonogram przewiduje prace w zakresie dokumentacji projektowej z podziałem na trzy

etapy. W pierwszym etapie - 1 miesiąc - przewiduje się opracowanie zmian sytuacyjnych

rozwiązań drogowych i wstępnych analiz branżowych wynikających z zapisów pkt 1.3.1.1.

PFU oraz edycja w.w. materiałów do zatwierdzenia przez zamawiającego dla tego etapu

przewidziano okres 1 miesiąca. Drugi etap – 4 miesiące – to uzyskiwanie materiałów

środowiskowych do wniosku o wydanie decyzji wodno prawnej bez uwzględnienia czasu na

uprawomocnienie decyzji. W etapie tym przewidziane są wszelkie inne równoległe działania

związane ze skompletowaniem wszystkich pozostałych materiałów do wydania decyzji ZRID.

Etap trzeci – 1 miesiąc – oczekiwanie na wydanie decyzji wodno prawnej, uzupełnienie

dokumentów niezbędnych do decyzji ZRID. Z przedłożonego harmonogramu wynika, że

poszczególne etapy rozpisane zostały w części opisowej harmonogramu oraz, że wszystkie

etapy prac projektowych przyjęto przy założeniach bezproblemowego procesu projektowania

i sprzyjających okolicznościach niezależnych od działań wykonawcy (zminimalizowane

okresy zatwierdzeń, decyzji i opinii zamawiającego oraz innych instytucji, brak

oprotestowania poszczególnych etapów przez strony trzecie). Na kolejnych dwóch kartach

jest opis prac wchodzących do poszczególnych trzech etapów oraz załącznik nr 1, w którym

są opisane konieczne prace wynikające z obowiązku przeprojektowania drogi ze

wskazaniem jakie są ograniczenia w związku z przeprojektowaniem drogi w zakresie

parametrów technicznych i warunków terenowych. Na dwóch kolejnych mapach

zobrazowane są skutki konieczności przeprojektowania przebiegu drogi ze wskazaniem

konieczności ingerencji w tereny wskazane w pierwotnej dokumentacji projektowej. Kolejno

na załącznikach od 2 do 4 i od 7 do 12 – stanowią wydruki z zapisów PFU, które wskazują

na zakres prac projektowych w związku realizacją przedmiotowego zamówienia. Z kolei

załączniki 5 i 6 są to opracowania własne odwołującego wskazujące na przebieg procedury

administracyjnej w zależności od przyjętych wariantów rozwiązań przebiegu drogi mogą być

to procedury administracyjnie dłuższe lub krótsze. Odwołujący rozpisał przewidziane dwa

warianty realizacji prac projektowych i uzgodnień przewidzianych wariantowo w PFU w

zakresie oceny oddziaływania na środowisko.

Pełnomocnik odwołującego radca prawny odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie

oświadcza, że zamawiający przewidział w SIWZ i w PFU szerszy zakres obowiązków

10

Sygn. akt KIO 1557/16

wykonawcy niż to potwierdza zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Na tę okoliczność

przywołuje brzmienie paragrafu 2 ust. 2 wzoru umowy, gdzie mówi się o wykonaniu prac

projektowych ale także, że termin realizacji obejmuje związane z tym uzyskanie wszystkich

niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji, zatwierdzeń itp. oraz złożenie wniosku. W tym

miejscu mgr inż. branży drogowej P. P.D. wyjaśnia, że praktycznie chodzi o uzyskanie ZRID,

które jest pozwoleniem na budowę drogi, ale dodatkowo obejmuje nowy podział działek w

związku z inwestycją. Kontynuując oświadcza, że przeprojektowanie drogi i wygięcie jej trasy

powoduje konieczność uzyskania uzgodnień z gestorami sieci dla nowego przebiegu drogi

takimi jak: urządzeń wodnych i kanalizacyjnych. Samo odwodnienie drogi wiąże się z nową

decyzją pozwolenia wodno prawnego, którego uzyskanie wymaga do 30 dni plus 13 dni na

uprawomocnienie. Zamawiający w PFU przewidział konieczność przeprojektowania drogi w

związku ze zmianą jej przebiegu na odcinku ok. 10-15% całości to jest ok. 1 kilometra.

Według jego oceny gdyby nie było przewidzianej w PFU przebudowy zmiany przebiegu

drogi to nie byłoby systemu zaprojektuj i wybuduj.

W tym miejscu wskazuje na załącznik nr 2 do pisma to jest wyciąg PFU pkt 1.3.1.1 Zakres

zasadniczych robót budowlanych przewidzianych do zaprojektowania i wybudowania, który

przewiduje zmianę przebiegu luku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej na

określonym odcinku . Pan mgr inż. budownictwa branży drogowej P. P.D. wyjaśnia, że

warunek zmiany przebiegu łuku w pomocniczej dokumentacji projektowej na odcinku ok.

1km stanowi największe wyzwanie i pracochłonność w opracowaniu dokumentacji

projektowej. Sprowadza się to do nowego zaprojektowania przebiegu drogi co wiąże się z

koniecznością uwzględnienia następujących obowiązków: konieczności inwentaryzacji

terenu, korekty mapy do celów projektowych i nowych podziałów działek, zmodyfikowania

badań geologicznych, zaprojektowania drogi sytuacyjnie i wysokościowo, zaprojektowania

rozwiązań branżowych takich jak oświetlenie drogi, odwodnienie drogi, kanał technologiczny,

chodzi o zaprojektowanie kanału wzdłuż drogi na światłowody, zabezpieczenie i przebudowa

kolizji branżowych, to jest z sieciami elektryczną, sanitarną i teletechniczną. Żeby to

zaprojektować to trzeba wziąć pod uwagę, że nie są to urządzenia gestora drogi tylko

podmiotów zewnętrznych takich jak sieci sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych. Sądzi

i zakłada, że skoro zamawiający ma dokumentację pomocniczą to też ma już uzgodnienia z

gestorami sieci i trzeba będzie je jedynie prolongować, natomiast cały czas podkreśla o

sytuacji związanej z nowym przebiegiem drogi, gdzie nie można używać formuły, że mamy

już dokumentację pomocniczą. Spodziewa się, że projekt pomocniczy zawiera uzgodnienia

na tzw. ZUD, i że to będzie aktualne, i że będzie to tylko formalność do wniosku o ZRID, ale

za wyjątkiem z odcinka, który jest przewidziany do przeprojektowania. Tam uzgodnienia

wszelkie będą prowadzone od początku i wszystko zależy od gestorów sieci. Na podstawie

dokonanych uzgodnień przedstawia się do wniosku w sprawie ZRID plan zagospodarowania

11

Sygn. akt KIO 1557/16

terenu. Wszystkie te czynności w związku z przeprojektowaniem drogi zawartym w PFU

wymienione są w załączniku nr 7 i 8 przedłożonym do pisma na rozprawie dodaje

pełnomocnik radca prawny.

Dalej kontynuując mgr inż. budownictwa branży drogowej Pan P.D. stwierdza, że mimo

istnienia dokumentacji pomocniczej nie może ona stanowić podstawy jako załącznik do

wniosku o ZRID, wymaga bowiem przeprojektowania.

Pełnomocnik mgr inż. środowiska Pani A.B. oświadcza, że PFU zawiera dwie decyzje

środowiskowe z 2012 r. i 2016 r. Nie mniej według wytycznych Generalnej Dyrekcji Ochrony

Środowiska w przypadku zmiany lokalizacji przedsięwzięcia lub nowego przebiegu

przebudowywanej infrastruktury takich zmian można dokonać w ramach procedury ponownej

oceny oddziaływania na środowisko oraz trzeba wystąpić o zmianę decyzji środowiskowej.

Przywołuje wytyczne ze strony Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska pt. „Zmiany w

postępowaniach administracyjnych w sprawach ocen oddziaływania na środowisko” według

bieżącego wydruku. Różnice między oceną oddziaływania na środowisko, a zmianą decyzji

środowiskowej opisane są w załączniku nr 5 i 6 załączonych dzisiaj na rozprawie. Jest to

nasze opracowanie na podstawie obowiązujących przepisów prawa które są przywołane w

załączniku nr 5 i 6 w pkt 2, 6 i 7. Do uzyskania ZRID trzeba załączyć raport oddziaływania na

środowisko, który jest co do szczegółowości na takim samym poziomie jak projekt

budowlany. W tej sytuacji organ wydający ZRID występuje do Regionalnej Dyrekcji Ochrony

Środowiska o uzgodnienie warunków realizacji przedsięwzięcia. Trwa to ok. 3 miesięcy bo

inspektor ochrony środowiska zwraca się do SANEPID-u z wnioskiem o wydanie opinii na

realizację przedsięwzięcia. Wówczas też w tym czasie organ wydający ZRID zawiadamia

społeczeństwo o możliwości zapoznania się z materiałami przedłożonymi do wniosku. Mogą

składać przez 21 wnioski. Jak spłyną wnioski od społeczeństwa i od inspektora środowiska

wówczas Urząd Wojewódzki wydający ZRID ma jeszcze termin na wydanie. Dodaje, że

inspektor środowiska ma czas 45 dni na wydanie postanowienia uzgadniającego warunki

realizacji inwestycji, przy czym wojewoda na czas czynności inspektora środowiska zawiesza

postępowanie. W przypadku zmiany przebiegu przebudowywanej infrastruktury należy

złożyć wniosek o zmianę decyzji środowiskowej. Należy do tego dołączyć kartę

przedsięwzięcia po czym Urząd Gminy zwraca się do SANEPID i RDOŚ o opinię. Decyzję

wydaje wójt po uzyskaniu opinii RDOŚ i SANEPID. Wójt może wydać decyzję środowiskową

na tym etapie, a może nałożyć obowiązek złożenia raportu oddziaływania na środowisko.

Wówczas procedura się przedłuża i jest to opisane w złożonym dzisiaj załączniku nr 6.

Wówczas jest możliwy udział społeczeństwa. Zwraca uwagę, że uzyskanie decyzji

środowiskowej dla dokumentacji projektowej zawartej w PFU trwało około 11-12 miesięcy.

W tym miejscu mgr inż. budownictwa branży drogowej P. P.D. uzupełniająco wyjaśnia, że

dowodem na to, że bardzo możliwe są przeszkody w uzyskaniu zmiany, ponieważ należy

12

Sygn. akt KIO 1557/16

przewidzieć protesty stron trzecich i przywołuje załącznik nr 2 pkt 1.3.1.1. Zapis w PFU o

treści „zmiana ma na celu odsunięcie trasy od budynku usytuowanego na działce o nr

geodezyjnym 62 w obrębie Zalesiany”. Taka adnotacja wskazuje na potencjalne protesty. W

decyzji środowiskowej jednej i drugiej wydanej dla PFU są informacje o protestach osób

trzecich i problemach z tym związanych.

Odwołujący powołuje się na wzmianki, że Towarzystwo „Nasze Drogi” wniosło uwagi co do

planowanej inwestycji i przebiegu drogi. Reasumując Towarzystwo utrudniało uzyskanie

decyzji środowiskowej. W nowszej decyzji mamy informacje, że wpłynęły żądania nowej

decyzji oddziaływania na środowisko przez ludność miejscowości Zalesiany. Ponadto w

trzech przypadkach jest konieczność nowego obwieszczenia. Biorąc pod uwagę

obowiązkową decyzję wodno prawną i ZRID oraz potencjalną środowiskową istnieje spore

zagrożenie występowania protestów na etapie uzyskania pozwolenia na budowę.

Odwołujący przedkłada plany sytuacyjne rozwiązań projektowych z uwagi na to, że z

dokumentacji zamawiającego wynika, iż przy planowanym przebiegu drogi znajduje się

budynek, dla którego należy zachować odległość od przebiegu drogi 24 metry. Nie mniej

żeby to uczynić trzeba wziąć pod uwagę, że w tej lokalizacji znajduje się kolejny budynek,

który może po sporządzeniu zmiany przebiegu również wywołać sprzeciw z uwagi na

powstałą odległość 7m od krawędzi jezdni. W związku z tym odwołujący opracował wersję

grożącą protestem właściciela kolejnego budynku oraz drugą wersję bez możliwości protestu

właściciela drugiego obiektu, ale z pogorszeniem komfortu przejazdu, ponieważ na tym

odcinku jest zwiększona krętość drogi. Na trudności z opracowaniem dokumentacji wskazuje

również okoliczność, że zamawiający udostępnił odwołującemu projekt pomocniczy w wersji

pdf, to jest nieedytowalnej co powodowało konieczność większego nakładu pracy.

Podsumowując stanowisko odwołującego radca prawny wyjaśnia, że pokazanie dwóch

przebiegów drogi na dwóch odrębnych mapach wynika z faktu, że zgodnie z przywołaną

ustawą o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w

ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko przywołanej na str. 2

przedłożonego dzisiaj pisma odwołującego z art. 72 tej ustawy wynika wymóg uzyskania

decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co jak wspomniano powyżej trwa minimum 3

miesięcy. W przypadku uzyskiwania decyzji do PFU przez zamawiającego trwało 11-12

miesięcy to termin 1 miesiąca na sporządzenie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem

wszystkich decyzji do wystąpienia o ZRID jest niemożliwy do dotrzymania. Natomiast na

obydwu tych mapach pokazujemy, iż granice przebiegu pasa drogowego ulegną zmianie w

związku z sąsiedztwem wzmiankowanych budynków. W przypadku gdy konieczne będzie

uzyskanie decyzji środowiskowej to do czasu jej wydania nie będzie można złożyć wniosku o

wydanie decyzji wodno prawnej i jeszcze o ten czas przedłuża się okres kompletowania

materiałów do złożenia wniosku o wydanie decyzji ZRID.

13

Sygn. akt KIO 1557/16

Przeciw takiemu wywodowi oponuje pełnomocnik zamawiającego Pani M.T. słuchając

argumentacji odwołującego stwierdza, że wykonawca już na etapie ofertowania musi

zapoznać się, przeanalizować dokumentację wyszukując w niej nawet nieprawidłowości

także ten czas na tzw. projektowanie biegnie już przed złożeniem oferty, a na pewno ten

czas na zapoznanie się. W związku z tym argumentacją, że wszystko co do dokumentacji

ogranicza się do 1 miesiąca jest nieuprawnione.

Pełnomocnik odwołującego radca prawny stwierdza, że nie zgadza się z takim stanowiskiem,

ponieważ w jego ocenie badanie dokumentacji na etapie ofertowania ogranicza się do

zapoznania się z nią pod kątem wyceny wartości robót, a także analizy tej dokumentacji pod

kątem jej wykonalności. Natomiast po zawarciu umowy, która dotyczy zadania w systemie

zaprojektuj i wybuduj nie jest to umowa o wystąpienie do ZRID tylko o zaprojektowanie

dokumentacji i wzięcie za nią odpowiedzialności zarówno pod względem technicznym jak i z

punktu widzenia cywilnoprawnego. Nasza cała argumentacja dotychczas przedstawiona

sprowadza się do obowiązku wygięcia drogi co powoduje konieczność uzgodnień

środowiskowych, uzgodnień z gestorami infrastruktury i uzyskaniem pozwolenia wodno

prawnego i zaprojektowania tej dokumentacji technicznej. Przy czym podkreślamy, że okres

1 miesiąca nie jest dla nas okresem wystarczającym nawet przy możliwości w pełnym

zakresie wykorzystania tylko i wyłącznie dokumentacji pomocniczej. Tym bardziej nie jest to

możliwe w sytuacji wygięcia drogi i konieczności w tym zakresie opracowania dokumentacji

nowej bo nie ma dokumentacji pomocniczej. Uzupełniając wypowiedź mgr inż. budownictwa

Pan A.G. dyrektor zarządzania kontraktami stwierdza, iż podane przez zamawiającego

konkretne daty 31 października i 1 grudnia są terminami nierealnymi, chociażby z uwagi na

możliwość odwołań po wyborze oferty. W tym miejscu radca prawny Pan K.M. popiera

żądanie co do zmiany przez zamawiającego terminarza realizacji zamówienia poprzez

określenie nie dat tylko czasu trwania poszczególnych etapów realizacji np. 1 miesiąc, 2

miesiące. W tym miejscu nadmienia pełnomocnik odwołującego, że analizując paragraf 2

umowy dostrzega, że w ust. 1 pkt 3 i 4 przewidziano sztywny termin zakończenia na 1

października 2018 r., a praktycznie nie ustalając, co najmniej minimalnego okresu na

budowę bo teren robót przekażą od daty otrzymania dofinansowania. W naszej ocenie

analizując również postanowienia dokumentów zamawiającego to okres budowy którzy

przewidział zamawiający powinien trwać co najmniej 18 miesięcy i być liczony od decyzji o

rozpoczęciu etapu buduj, który uzależniony jest od dofinansowania inwestycji.

W ocenie zamawiającego radca prawny Pan R.W. przewiduje się nieznaczne

zmodyfikowanie przebiegu drogi w stosunku do już opracowanej dokumentacji. W mojej

ocenie dokumentacja nadaje się do realizacji, dlatego faktycznie trzeba rozstrzygnąć czy

okres jednego miesiąca jest wystarczający do jej modyfikacji. Należy brać pod uwagę

obiektywnie określone stany a w szczególności istniejącą dokumentację i inne decyzje oraz

14

Sygn. akt KIO 1557/16

uzgodnienia. Stwierdzam, że ze szczegółowych okoliczności sprawy wynika, że nie jest to

typowe zlecenie na projektowanie, ponieważ zamawiający jest już w posiadaniu

dokumentacji dlatego też taki zapis, że wykonawca będzie musiał uzyskać opinię itd. należy

przy ocenie tego zapisu uwzględnić, że znaczna część dokumentów mimo takiego zapisu nie

musi być faktycznie uzyskiwana. Wszystkie decyzje i elementy już istniejące w dokumentacji

zamawiającego mają walor prawomocności i mogą być wykorzystane. W mojej ocenie

przyczyny, dla których zamawiający zdecydował się na wygięcie drogi nie są istotne. Nie ma

dowodu na to, że przy zmianie przebiegu drogi będą protesty co wydłuży projektowanie,

bowiem jeżeli nastąpiła już decyzja o przesunięciu to z tej racji właśnie nie powinno być już

protestów skoro odsunięto drogę. Co do twierdzeń, iż zamawiający nie przewidział

okoliczności zmiany terminu realizacji to przywołuję paragraf 37 ust. 1 pkt 2 lit. b umowy,

gdzie ustala się że w przypadkach nieprzewidzianych okoliczności taka możliwość istnieje.

W tym miejscu Naczelnik Wydziału Przygotowania i Realizacji inwestycji, mgr inż.

budownictwa B.F. uważa, że pomija się istotną kwestię, że decyzje środowiskowe, wodno

prawne są prawomocne. O te decyzje potencjalny wykonawca nie będzie musiał

występować chyba, że tak wygną trasę że będzie to konieczne. Posiadamy przecież decyzję

gestorów sieci co do warunków przebudowy przez nich nałożone i jeżeli te warunki będą

dotrzymane przez wykonawcę to nie będzie potrzeby nowych, dodatkowych uzgodnień.

Generalnie stwierdzam, że dokumentacja jest aktualna, a odwołujący w swoich

wypowiedziach odnosił się tylko do krótkiego odcinka wygięcia, natomiast istotnym w

sprawie jest, że 85% drogi ma wszelkie uzgodnienia i decyzje oraz dokumentację. Cały

odcinek posiada dokumentację, a jedynie w sytuacji wygięcia drogi będą ewentualne

konieczne dodatkowe uzgodnienia i decyzje. Dopiero przy znacznej zmianie osi i jakichś

istotnych warunków ustalonych przebudowy będzie wymagana aktualizacja warunków

technicznych. Poza tym nie wzięto pod uwagę, że można składać wniosek o ZRID etapami,

dzieląc 5-10 km na poszczególne odcinki, oczywiście żeby nie trwało to latami i żeby były

otrzymane terminy. Konieczność modyfikacji przebiegu drogi wystąpiła w związku z

koniecznością ominięcia wioski Zalesiany aby trasa którą wybudujemy była jak najmniej

uciążliwa dla ludzi. W Zalesianach jest bardzo gęsta zabudowa, praktycznie dom przy domu.

W mojej ocenie postanowienie cytowane dzisiaj w pkt 1.3.1.1 o konieczności zmiany

przebiegu łuku w dokumentacji projektowej nie ma żadnego znaczenia dla konieczności

uzyskania nowej decyzji. To jest nakaz tej decyzji. My tylko wypełniamy warunki, ale to nie

wymaga żadnych nowych decyzji, jeżeli się zrobi te roboty zgodnie z tą decyzją. Uważam, że

gdyby usiadło 5 projektantów żeby zrealizować ten wymóg decyzji środowiskowej to każdy z

nich inaczej rozrysowałby ten łuk aby zachować odległość od budynku, to jest 24 metry.

Natomiast pełnomocnik odwołującego inżynier środowiska twierdzi, że nie wynika to z

decyzji środowiskowej tylko z PFU. Dla mgr inż. Pana F. przedstawione trasy przebiegu

15

Sygn. akt KIO 1557/16

przez odwołującego nie są wiarygodnym dokumentem na okoliczność, że trzeba będzie

występować po nową decyzję środowiskową i wodno prawną i wszystkie warunki

przebudowy kolidujących sieci. System zaprojektuj i wybuduj wynika z innych przeszkód, a

nie z konieczności zmiany przebiegu łuku. Mamy mnóstwo wyświetleń na SIWZ i pytania,

które są kierowane przez szereg wykonawców, nie podnoszą kwestii terminów. Również do

odwołującego nikt nie przystąpił w toku tego postępowania. Uważamy stąd, że pozostałe

wszystkie firmy, które interesują się uznały te terminy za realne. Pełnomocnik Pani M.T.

uzupełniająco ze swojego doświadczenia stwierdza, że bardzo często zamówienia proste na

etapie organizacji i przeprowadzania okazały się bardzo skomplikowane w związku z

udziałem wykonawców, a także są to nieprzewidziane sytuacje. Odpowiadając na pytanie

Izby jakiego rodzaju są przeszkody do określenia terminu realizacji poszczególnych części

okresowo, a nie poprzez określenie konkretnych dat wyjaśnia, że podtrzymuje w tym

zakresie argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, to jest sprawy związane z

dofinansowaniem inwestycji.

Odwołujący podkreśla, że dla niego ewidentną sprawą jest konieczność przewidzenia

zmiany przebiegu łuku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej oraz na

podstawie pkt 1.3.1.1 str 14 PFU wynika, że należy zaprojektować przebudowę kolidujących

urządzeń. Z tego wywodzimy, że dokumentacja pomocnicza tego nie przewiduje skoro jest

konieczność zaprojektowania przebudowy kolidujących urządzeń. Według zapisów na str 35

PFU należy uzyskać w imieniu i na rzecz zamawiającego str 36 niezbędne decyzje

administracyjne, w szczególności decyzje o pozwoleniu wodno prawnym, zezwolenie na

realizację inwestycji drogowej. Z kolei w innych sytuacjach PFU str 33 i 34 jest warunek, że

w przypadku gdy na etapie projektu budowlanego i wykonawczego zajdzie konieczność

wyjścia poza granice określone w DŚU należy uzyskać zmiany tej decyzji. Jest to

warunkowa w zależności co się wydarzy na etapie projektowania. Reasumując PFU nakłada

obowiązek pozwolenia wodno prawnego, a sama procedura według KPA to 30 plus 14 dni, a

gdzie czas na przygotowanie dokumentacji. Zwraca uwagę na procedurę, która przewiduje

sporządzenie projektu na uzyskanie pozwolenia wodno prawnego po czym ewentualne

uwagi, czyli zmianę dokumentacji i wystąpienie o ZRID. Przywołuje art. 72 ustawy o

udostępnianiu informacji, z której to wynika że w przypadku zmiany planowanego przebiegu

trasy będzie potrzebna decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Nie zgadza się z

koncepcją zamawiającego, że można sporządzać dokumentację i uzyskiwać decyzje ZRID

na poszczególne odcinki bo nie mówi się o tym w SIWZ i jest wymagana dokumentacja na

inwestycję bez podziału na odcinki. Jest jeden termin sporządzenia dokumentacji. Uważa, że

w kwestii terminu sporządzania dokumentacji nie ma zastosowania paragraf 37 ust. 2 lit. b

umowy bo termin według KPA jest dłuższy niż termin przewidziany na sporządzenie

16

Sygn. akt KIO 1557/16

dokumentacji. Reasumując czas na przygotowanie dokumentów narusza zasadę

proporcjonalności.

W tym miejscu mgr inż. P. A.G. podnosi kwestię, że gdyby nie było konieczności uzyskania

decyzji administracyjnych to zamawiający by to uczynił na etapie postępowania

przetargowego bez sporządzania dodatkowej dokumentacji. Sam zamawiający w oparciu o

posiadaną dokumentację i uzgodnienia nie wystąpił o ZRID. Uważa, że argumentacja że się

nikt nie odwoływał jest argumentacją chybioną bo może jak ktoś przeczytał te warunki to

zrezygnował z udziału w tym postępowaniu.

Izba zważyła.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutu zbyt krótkiego terminu wyznaczonego na sporządzenie dokumentacji

projektowej wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami i decyzjami oraz na sporządzenie

wniosku o ZRID z żądaniem jego przedłużenia z okresu jednego (1) miesiąca na okres

sześciu (6) miesięcy.

Izba uznaje zarzut za udowodniony.

Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez

odwołującego, które wskazują na czy to zwyczajowo przyjęte, czy też obowiązujące terminy

administracyjne wydawania opinii, uzgodnień czy decyzji administracyjnych, które mają

wpływ na termin wykonania dokumentacji projektowej i złożenie wniosku o ZRID mogą być

wykonane ciągu 1 miesiąca. Odwołujący przedkładając na tę okoliczność stosowne

wyliczenia czasu niezbędnego na przygotowanie dokumentacji to jest projektu budowlanego

przede wszystkim przedstawił czas jaki mają czy to podmioty, w których gestii są urządzenia

infrastruktury, czy to organy administracji państwowej, które wydają decyzje o oddziaływaniu

inwestycji na środowisko, czy też decyzje wodno prawne, gdzie obowiązują terminu kodeksu

postępowania administracyjnego wynoszące standardowo 30 dni plus 14 dni na ich

uprawomocnienie się. Jak podkreślał pełnomocnik odwołującego wyliczenie czasu

niezbędnego do przygotowania dokumentacji projektowej nie uwzględnia potencjalnych

protestów miejscowej ludności, które mogą przedłużyć czynności wykonawcy w sposób bliżej

nieokreślony. Niemniej zjawisko takie w związku z przedmiotową inwestycją miało miejsce

przy uzyskiwaniu decyzji tzw. środowiskowej co zamawiający czynił w 2010 i 2012 roku.

Również odwołujący podkreślił, że uzyskana decyzja oddziaływania na środowisko zajęła

zamawiającemu czas od 11 do 12 miesięcy. Powyższa okoliczność w ocenie Izby jest istotna

17

Sygn. akt KIO 1557/16

z uwagi na zastrzeżenie w programie Funkcjonalno - Użytkowym, że na długości ok.15 %

przebudowywanej i budowanej drogi wykonawca będzie zobligowany do zaprojektowania

nowego przebiegu drogi w terenie niż to wynika z Programu Funkcjonalno - Użytkowego.

Zwłaszcza z powodu tej okoliczności odwołujący wniósł odwołanie zaskarżając wyznaczony

jedno miesięczny termin na sporządzenie dokumentacji projektowej wraz z wnioskiem o

wydanie Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej (ZRID). Powyższa okoliczność

powoduje, że posiadana przez zamawiającego dokumentacja projektowa jak ją nazywa

zamawiający pomocnicza oraz decyzje o uwarunkowaniach środowiskowych a także

uzgodnienia z właścicielami czy też dysponentami infrastruktury technicznej takiej jak wod-

kan, eklektyczna, teletechniczna są nieaktualne i wymagają ponownych uzgodnień. Przy

czym odwołujący przygotował w załącznikach do pisma z dnia 1 września 2016 roku

złożonym na rozprawie terminarz uzyskiwania niezbędnych opinii, uzgodnień, decyzji

przedstawiając również harmonogram przygotowania kompletu dokumentów do wniosku o

wydanie ZRID. Z wyliczeń odwołującego minimalnym a jednocześnie optymalnym terminem

przygotowania dokumentacji technicznej do wniosku o wydanie ZRID jest okres 6 miesięcy.

Zamawiający z kolei wniósł o oddalenie odwołania. W jego ocenie przygotowanie

dokumentacji technicznej wraz z projektem budowlanym zajmie najwyżej 1 miesiąc,

ponieważ w jego ocenie dokumenty są przygotowane przez zamawiającego i są aktualne

oraz prawomocne. Tymi dokumentami są: przywoływana dokumentacja projektowa

pomocnicza, która na zlecenie zamawiającego przygotowana została, jak również decyzja o

oddziaływaniu inwestycji na środowisko oraz wszystkie niezbędne uzgodnienia z

dysponentami infrastruktury technicznej jak i uregulowana jest sytuacja zachowań

Towarzystwa „Nasza Droga”. Właśnie z powodu protestów mieszkańców wsi Zalesiany w

programie Funkcjonalno - Użytkowym znalazły się postanowienia o zachowaniu odległości

24 metrów drogi od zaznaczonego budynku. Przy czym zamawiający nie kwestionuje faktu,

że trzeba będzie w związku z tym budynkiem zaprojektować ugięcie drogi na wskazanym

łuku aby ten warunek odległości budynku od drogi zachować a co wynika wprost z PF-U.

Reasumując stanowisko zamawiającego sprowadza się to argumentacji, że jeżeli

wykonawca rozsądnie przeprojektuje przebieg drogi na odcinku około 10 -15 % to decyzja o

uwarunkowaniach środowiskowych jak i uzgodnienia z dysponentami infrastruktury

technicznej pozostaną aktualne. W związku z tym termin 1 miesiąca na przygotowanie

dokumentacji technicznej i wniosku o ZRID jest optymalny i wystarczający. Izba na

podstawie przeprowadzonych dowodów, z dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia w szczególności z programu Funkcjonalno – Użytkowego oraz złożonych na tej

rozprawie wyjaśnień i oświadczeń pełnomocników odwołującego i zamawiającego a

opisanych w ustaleniach Izby powyżej, nie podzieliła stanowiska zamawiającego. Należy

zauważyć, że zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w całości a odnosząc się do

18

Sygn. akt KIO 1557/16

wywodów i dowodów przedłożonych przez odwołującego nie skorygował swojego

stanowiska co do terminu niezbędnego na opracowanie dokumentacji projektowej w żadnym

zakresie.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego ze względów jak poniżej.

Po pierwsze postępowanie prowadzone jest w systemie „Zaprojektuj i wybuduj”. Powyższe

oznacza, że wykonawca odpowiada za prawidłowość dokumentacji projektowej oraz za

przeprowadzenie wymaganych prawem opinii, czy uzyskania decyzji uzgodnień

administracyjnych włącznie ze złożeniem w tym przypadku wniosku o wydanie ZRID jak i

uzyskanie ZRID. Żaden przepis SIWZ w tym PF-U nie obliguje czy też nie uprawnia

wykonawcy do korzystania z dokumentacji pomocniczej i uzyskanych w związku z jej

sporządzeniem opinii, uzgodnień, decyzji administracyjnych przy jednoczesnym zwolnieniu

wykonawcy z odpowiedzialności za sporządzoną dokumentację i uzyskane ZRID. Owszem

przekazanie dokumentacji pomocniczej wraz z opiniami, uzgodnieniami i decyzjami może

skrócić okres jej sporządzania. Niemniej należy mieć na uwadze, że samo uzyskiwanie

decyzji o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, zajęło zamawiającemu w jednym

przypadku 11 miesięcy a drugim przypadku 12 miesięcy. Również należy mieć na uwadze

zagadnienie uzyskania opinii społeczności lokalnej w tym przypadku mieszkańców wsi

Zalesiany działających przez Towarzystwo „Nasza Droga”. Także nie można przyjąć za

rzeczywistą okoliczność, że wykonawca nie będzie wykonywał własnej dokumentacji, którą

poprzedzi uzyskaniem opinii, uzgodnień, decyzji bo skorzysta z dokumentacji pomocniczej.

Przede wszystkim zamawiający nie jest zobowiązany do jej przekazania a wykonawca nie

jest zobowiązany do jej przejęcia. Poza tym skutkiem przejęcia dokumentacji pomocniczej

oraz wiążących się z nią opinii, uzgodnień i decyzji przez wykonawcę dyskredytowałoby

system w jakim zamawiający prowadzi postępowanie to jest „Zaprojektuj i wybuduj”.

Po drugie o czasie koniecznym na sporządzenie dokumentacji i wniosku o ZRID decyduje

opisywana powyżej okoliczność wynikająca z PF-U o konieczności wytyczenia nowego

przebiegu łuku zawartego w pomocniczej dokumentacji projektowej na odcinku ok.15 %

długości przebudowywanej i budowanej drogi w celu odsunięcia trasy od budynku na działce

o nr geodezyjnym 62 w obrębie Zalesiany. Uwzględniając powyższą okoliczność należy mieć

na uwadze konieczność wykonania wszystkich czynności takich jak uzyskanie decyzji o

uwarunkowaniach środowiskowych w związku z realizacją inwestycji w tym zawiadomienia

społeczności lokalnej nawet w celu utrzymania uzyskanej na etapie PF-U decyzji

środowiskowej i stanowiska społeczności lokalnej. Również należy wystąpić o opinię

zamawiającego, uzyskać opinie zewnętrznych podmiotów, uzgodnienia z dysponentami

sieci infrastruktur technicznych w celu uniknięcia z nimi kolizji włącznie z badaniami

19

Sygn. akt KIO 1557/16

geologicznymi, ponieważ zamawiający tego nie załatwi a odpowiedzialność ponosić będzie

wykonawca zamówienia. Być może przesunięcie trasy przebiegu drogi celem uniknięcia

kolizji z usytuowanym blisko drogi budynkiem, będzie mogło odbyć się w ramach

dotychczasowych ustaleń i warunków uzyskanych przez zamawiającego to jest opinii,

uzgodnień i decyzji ale tych czynności należy dokonać i uzyskać akceptację. Według

wyliczeń czasowych przedstawionych przy piśmie odwołującego z dnia 1 września 2016 roku

na rozprawie wraz z załącznikami a w szczególności nr 5 Procedura Ponownej Oceny

Oddziaływania na Środowisko w przypadku gdy nie wystąpią okoliczności przedłużające

wydanie opinii, uzgodnień i decyzji ponad normatywny czas przewidziany k.p.a. termin 6

miesięcy jest terminem optymalnym.

Po trzecie zamawiający kwestionował co do zasady żądanie przedłużenia terminu nie

odnosząc się do przedstawionych wyliczeń odwołującego w zakresie ewentualnego jego

skrócenia. Natomiast Izba dokonała analizy złożonych wyliczeń odwołującego i argumentacji

zawartej w piśmie jak i w załącznikach w postaci Harmonogramu, postanowień PF-U oraz

procedury oddziaływania na środowisko i oceniła żądanie przedłużenia sporządzenia

dokumentacji z 1 miesiąca do 6 miesięcy za nie nadmierne.

Po czwarte: zamawiający argumentując odmowę przedłużenia terminu sporządzenia

dokumentacji wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnienia, decyzjami i posiadaną

dokumentacją projektową pomocniczą uważa, że można złożyć wniosek o wydanie

Zezwolenia Realizacji Inwestycji Drogowej wraz z wymaganym pozwoleniem wodno-

prawnym w ciągu 1 miesiąca; to dlaczego przy tak długim okresie realizacji inwestycji

przewidzianej na 2 lata nie przedłużył swojej procedury o 1 miesiąc uzyskując we własnym

zakresie czy też w odrębnym postępowaniu uzyskanie pozwolenia na budowę czyli ZRID a

uruchomił skomplikowaną i wymagającą czasu procedurę „Zaprojektuj” łącząc ją z etapem

„Wybuduj”.

Podsumowując Izba uznaje zarzut zbyt krótkiego terminu wyznaczonego na sporządzenie

dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami i decyzjami oraz na

sporządzenie wniosku o ZRID za uzasadniony i nakazuje jego przedłużenie z okresu

jednego (1) miesiąca na okres sześciu (6) miesięcy.

Co do zarzutu oznaczania terminów początkowych i końcowych realizacji poszczególnych

etapów zamówienia przez wskazywanie dat kalendarzowych a nie oznaczanie ich przez

wskazywanie czasu ich wykonywania oraz zdarzenia od którego rozpoczyna bieg czasu

wyznaczony na wykonanie.

Izba uznaje zarzut za udowodniony.

20

Sygn. akt KIO 1557/16

Na rozprawie zamawiający wyjaśnił , że oznaczanie terminów przez daty kalendarzowe a nie

przez czas przeznaczony i niezbędny na ich wykonanie wynika z faktu zawartej umowy w

sprawie dofinansowania zamówienia.

W ocenie Izby zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając

jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym

samym przesłanką niemożliwości świadczenia.

W związku z powyższym Izba nakazała ustalenie terminów przez zastąpienie w SIWZ

konkretnych dat kalendarzowych na terminy wskazujące czas trwania ze wskazaniem

początkowego biegu terminu od określonego zdarzenia np: 3 miesiące od daty zawarcia

umowy.

Zarzut Izba uznała za udowodniony.

Izba w związku z udowodnieniem zarzutów naruszających przepisy ustawy podniesione w

odwołaniu Izba na podstawie art.192 ust.2 ustawy uwzględniła odwołanie uznając

naruszenie przepisów jako mające wpływ na wynik postępowania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz

§ 3 pkt 1) i pkt 2) w związku z § 5 ust.2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)

zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania

odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23.6000,00 zł.

jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego.

Przewodniczący:

……………………

21