KIO 503/16

Sygn. akt: KIO 503/16

WYROK

z dnia 19 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2016 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Urząd Morski w Słupsku

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa

Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego S.A.

z siedzibą w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa - Urzędu Morskiego

w Słupsku kwotę 4 080 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt złotych

zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 503/16

W dniu 6 kwietnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004

roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. zwanej dalej „ustawą

Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „Odwołującym”).

Przetarg nieograniczony na roboty budowlane „Roboty czerpalno-refulacyjne

w Porcie Łeba” ogłoszony w Biuletynie Zamówień Publicznych numer ogłoszenia: 25057 -

2016, data zamieszczenia 10 marca 2016 roku, prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa -

Urząd Morski w Słupsku.

Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności

i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego

w toku postępowania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art.

92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,

mimo iż nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny, oraz nie wskazanie przez

Zamawiającego relewantnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności,

w przypadku gdy Wykonawca zastosował w swojej ofercie, zgodną z ustawą z dnia 11 marca

2004 roku o podatku od towarów i usług, stawkę podatku VAT.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ niezgodna

z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, polegająca na niezasadnym odrzuceniu

oferty Odwołującego, uniemożliwia mu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, w sytuacji

gdy oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą zgodnie

z kryteriami oceny ofert zawartymi w SIWZ. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia

szkody przez Odwołującego, poprzez brak możliwości zrealizowania przedmiotowego

zamówienia.

Odwołujący wnosił o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego,

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w tym

z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

3

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący oświadczył, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę

złożenia odwołania powziął w dniu 01 kwietnia 2016 roku (via fax). Uwzględniając powyższe,

termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp został

dochowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone 10 marca 216 roku, w dniu 16 marca Przedsiębiorstwo Budownictwa

Wodnego w Warszawie S.A. zgłosiło pytania do treści SIWZ, w dniu 18 marca 2016 roku

otrzymując wyjaśnienia.

W pkt 15 zawartym w formularzu Oferty Wykonawca oświadczył Zamawiającemu, iż

wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego

u Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, co uzasadnia

stanowisko Wykonawcy, że Zamawiający już na etapie przygotowania postępowania brał po

uwagę możliwość zastosowania przez Wykonawców stawki podatku VAT 0%.

Otwarcie ofert wyznaczono na dzień 25 marca 2016 roku. Tego samego dnia

Zamawiający wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty, w związku z rozbieżnymi stawkami podatku VAT przyjętymi przez Wykonawców dla

„wykonania pomiarów uziarnienia”.

W dniu 30 marca 2016 roku, Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wskazując, iż

Wykonawca ustalając stawkę podatku VAT w wysokości 0% dla pomiarów uziarnienia piasku

brał pod uwagę, że wykonanie tych czynności jest ściśle powiązane (stanowi tzw. usługę

towarzyszącą) z przedmiotem zamówienia (roboty czerpalno-refulacyjne), który jest zgodny

z przesłankami wymienionymi w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów

i usług w art. 83 ust. 1 pkt 11 („Szczególne przypadki zastosowania stawki 0%, Art. 83. 1.

Stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do: pkt 11) usług ratownictwa morskiego,

nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych

z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów

podejściowych”).

W ocenie Odwołującego zastosowana w ofercie stawka podatku VAT w wysokości

0% zarówno do robót czerpalno-refulacyjnych jak i do wykonania związanej z nimi usługi

towarzyszącej w postaci pomiarów uziarnienia piasku, jest ustalona zgodnie z przepisami

prawa oraz treścią SIWZ. Należy również podnieść, iż wartość usługi towarzyszącej

w postaci wykonania pomiarów uziarnienia (4.000,00 zł) stanowi niespełna 0,3 % wartości

oferty złożonej przez Odwołującego.

4

Pomimo wyczerpujących wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający w dniu 01 kwietnia

2016 roku rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty, jednocześnie informując, iż odrzucił ofertę Odwołującego

wskazując na błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku

VAT (0%) nie wskazując, przy tym na czym wskazana nieprawidłowość miałaby polegać.

Utartą praktyką podatkową, zawartą również w licznych wykładniach Izb Skarbowych,

jest fakt, iż czynności które stanowią kategorię usług towarzyszących, nie stanowią

odrębnego przedmiotu klasyfikowania, a tym samym są opodatkowane jak czynność główna

i jak ta czynność są klasyfikowane.

Na potwierdzenie powyższego wywodu Odwołujący wskazał, iż w analogicznym

postępowaniu pn. „Roboty podczyszczeniowe na torze wodnym, podejściowym do portu

w Tolkmicku”, w którym Odwołujący brał udział, a które obejmowało w swoim zakresie

oprócz robót czerpalno-refulacyjnych również roboty związane z przygotowaniem pola

refulacyjnego m.in. z zastosowaniem geowłókniny i opaski z kiszek faszynowych, zgodnie

z sugestią Zamawiającego (Urząd Morski w Gdyni) Wykonawca zastosował stawkę podatku

VAT 0%.

Zatem nie istnieją obiektywne przesłanki aby Zamawiający, mógł arbitralnie uznać, iż

przyjęta przez Odwołującego w ofercie stawka podatku VAT w wysokości 0% jest

nieprawidłowa oraz stanowi błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę, co implikuje

odrzucenie oferty Wykonawcy. Właściwa klasyfikacja obciążeń podatkowych jest domeną

Wykonawcy, w związku z zasadą profesjonalizmu zawodowego dokonywaną wyłącznie na

jego ryzyko.

Jeśli nawet Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowej klasyfikacji stawki

podatku od towarów i usług dla planowanego zamówienia, mógł wystąpić z wnioskiem

o wydanie interpretacji indywidualnej przez właściwą Izbę Skarbową, w zakresie mającym

wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym, już na

etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, w trybie przewidzianym

w art. 14 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. 1997 Nr 137

poz. 926 ze zm.)

Zdaniem Odwołującego z uwagi na przytoczone okoliczności skarżone

rozstrzygnięcie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe

okoliczności Odwołujący wnosił jak w treści odwołania oraz we wstępie.

5

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert

złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet

materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron zaprezentowanych pisemnie

i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,

która w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą stwierdzając, że zawiera

ona błąd w obliczeniu ceny. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający niezasadnie odrzucił

ofertę prowadziłoby do możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia publicznego.

Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby on

uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi

zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę

wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawiając

obszerną argumentację, wnosił o jego oddalenie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ przedmiotem zamówienia były

roboty czerpalno-refulacyjne w Porcie Łeba, w łącznej ilości szacunkowej około 40 000 m3.

Zadanie obejmuje roboty czerpalno-refulacyjne polegające na poborze urobku z toru

podejściowego oraz osadników w Łebie oraz refulacji urobku na plażę w Łebie rurociągiem

ułożonym na lądzie o wydolności tłoczenia na odległość do 2,5 km od portu lub rurociągiem

ułożonym w morzu, z pogłębiarki ustawionej wzdłuż brzegu, na odległość nie mniejszą niż

600 m. Realizacja zadania została podzielona na dwa etapy: etap I (20.000 m3) - termin

wykonania od dnia podpisania umowy do dnia 30.06.2016 r. oraz etap II (20.000 m3) - termin

wykonania od dnia 01.09.2016 r. do dnia 16.12.2016 r. Wykonawca zobowiązany będzie

także do wykonania pomiarów uziarnienia próbek zgodnie z Wytycznymi HELCOM Guidlines

for the disposal of dredged material at sea - Czerwiec 2007. Dla przyjętej objętości zasilania

i długości zasilanego brzegu przyjęto sześć punktów poboru (rdzeni) równomiernie

6

rozmieszczone w obszarze podmorskiego złoża. Z jednego rdzenia należy uzyskać, w strefie

miąższości złoża, od 8 do 12 prób przeznaczonych do badań granulometrycznych (2 próby

na ok. 0,5 m długości rdzenia, lecz tak, aby w każdej wyodrębnionej warstwie o grubości nie

mniejszej niż 0,15 m została pobrana próba). Wielkość uziarnienia należało przedstawić

w podziale na zakres średnic, który z góry określił Zamawiający. Zamawiający wskazał, że

badania miały być przeprowadzone w celu pozyskania informacji odnośnie jakości refulatu,

niezbędnych do jego dalszych działań statutowych. Z dokumentacji zawierającej

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wynikało, że badania miały być prowadzone pod

względem zanieczyszczeń próbek oraz badań granulometrycznych celem określenia rodzaju

osadu (piasku). W SIWZ oraz dokumentacji projektowej Zamawiający nie pokreślił właściwej

stawki podatku.

Odwołujący złożył ofertę, w której określił stawkę podatku od towarów i usług dla

czynności czerpalnych oraz stawkę dla badań poziomu uziarnienia w sposób jednolity

w wysokości 0%.

Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, ponieważ wykonawcy w postępowaniu złożyli oferty z różnymi stawkami podatku

VAT, na jakiej podstawie Odwołujący zastosował stawkę VAT 0% dla wykonania pomiarów

uziarnienia. Odwołujący w dniu 4 kwietnia 2016 roku złożył stosowne wyjaśnienia,

wskazując, że wykonanie czynności pomiarów jest ściśle powiązane z przedmiotem

zamówienia, który jest zgodny z przesłankami wynikającymi z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy

o podatku od towarów i usług i uprawnia do stosowania stawki obniżonej 0%. Zadaniem

Odwołującego Zamawiający w formularzu ofertowym zasugerował przyjęcie jednolitej stawki

podatku VAT dla robót czerpalnych oraz pomiarów poprzez pozostawienie tylko jednego pola

do wypełnienia, czy kwota rodziła będzie po stronie Zamawiającego powstanie obowiązku

podatkowego.

Zamawiający ostatecznie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w uzasadnieniu

faktycznym, iż w swojej ofercie zastosował on nieprawidłową stawkę podatku VAT (0%) na

wykonanie pomiarów uziarnienia, co stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający odwołał

się do treści uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień oraz uchwały Sądu Najwyższego z dnia

20 października 2011 roku (sygn. akt III CZP 52/11), stanowiącej, iż obowiązkiem

zamawiającego jest odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, za taki błąd

zgodnie z uchwałą należy uznać przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT.

W uzasadnieniu prawnym przywołano przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

7

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie

zasługiwało na uwzględnienie.

Sporną kwestią okazała się jedynie ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego,

wynikającego z przyjęcia przez Odwołującego w ofercie jednolitej stawki podatku VAT dla

wszystkich świadczeń objętych treścią oferty.

Odwołujący w odwołaniu oraz w trakcie rozprawy, wywodził, że wymienione

świadczenia polegające na wykonaniu prac czerpalno-refulacyjnych oraz prace związane

pomiarem uziarnienia granulatu, opodatkowane winny być preferencyjną stawką podatku

VAT w wysokości 0%, ponieważ mają, w okolicznościach danej sprawy, jednolity,

kompleksowy charakter. Nie mają zatem charakteru odrębnych świadczeń ale mają

charakter świadczenia pomocniczego wobec prac głównych. Powyższe okoliczności –

zdaniem Odwołującego – uprawniały do zastosowania dla świadczeń pomiarowych

obniżonej stawki podatku.

Z kolei Zamawiający w trakcie rozprawy i w odpowiedzi na odwołanie wywodził, że

cześć przedmiotu zamówienia odnoszącą się do badań poziomu uziarnienia z punktu

widzenia podatkowego należy potraktować jako odrębne świadczenie o samoistnym

charakterze.

Izba analizując opis przedmiotu zamówienia ustaliła, że przedmiot zamówienia jest

świadczeniem złożonym, należało więc ustalić, czy składa się on ze świadczenia głównego

i świadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia

kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji czy cały

przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego

(0% - jako stawka niekwestionowana przez Zamawiającego i pozostałych wykonawców,

którzy złożyli oferty w postępowaniu), czy też stawkę podatku VAT należy ustalić odrębnie

dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym elementy zamówienia

związane z pomiarami podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%.

Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach

sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card

Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu

ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy

traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych

odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy,

zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne

i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną

usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości

8

w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie

ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę

zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do

których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy

uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla

klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi

zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być

zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym

nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.

Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob

Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.

2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa

świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego

jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one

w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to

wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania

podatku od wartości dodanej (...).

Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia

można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia

nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie

opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość

ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.

Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości

opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie

występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia

dominującego względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter

samoistny zarówno prace czerpalno-refulacyjne, jak i prace związane z pomiarem poziomu

uziarnienia. Prace czerpalno-refulacyjne obejmują, w świetle zapisów SIWZ, pobór urobku

z toru podejściowego oraz osadników w Łebie oraz refulację urobku na plażę w Łebie

rurociągiem ułożonym na lądzie. Z kolei usługi związane z badaniem poziomu uziarnienia

miały na celu poznanie składu materiału wydobytego z dna morskiego, zbadanie go pod

kątem zanieczyszczeń i określenie rodzaju osadu (piasku). Zamawiający w SIWZ jasno

określił, że prace te przeprowadzone zostać miały w celu pozyskania informacji odnośnie

jakości refulatu, niezbędnych do dalszych działań statutowych Zamawiającego.

Z powyższych zapisów niezbicie wynika, że prace te miały na celu określenie jakości gruntu,

którym zasilany będzie brzeg morski. W ocenie Izby oznacza to również, że prace

9

pomiarowe nie służą wykonaniu świadczenia głównego ale wykonywane będą jakby obok

tego świadczenia. Do wykonania świadczenia głównego nie jest konieczne wykonanie

świadczenia pobocznego, pomocniczego. Inaczej przedstawiałaby się sytuacja, gdyby

Zamawiający wymagał sztucznego zasilenia brzegu morskiego granulatem o określonym

poziomie uziarnienia. Wówczas przeprowadzenie badań byłoby niezbędne do wykonania

świadczenia głównego, celem określenia i wybrania, która część pozyskanego materiału jest

najodpowiedniejsza do wykonania dalszej części prac refulacyjnych. Zasady wiedzy

i doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie

pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu.

Zatem świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone

samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie. Z przyczyn organizacyjnych

Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie ich w jednym postępowaniu,

wykorzystując do badań konieczność sztucznego zasilenia brzegu morskiego. W ocenie Izby

świadczenia te nie są z pozostałymi świadczeniami tak ściśle powiązane, aby ich ewentualne

wyodrębnienie, jako niezależnych od siebie czynności, miało charakter sztuczny.

Nie podzielono zatem stanowiska Odwołującego jakoby przedmiot zamówienia

obejmował świadczenie główne – tj. prace czerpalno-refulacyjne, opodatkowane stawką 0%,

których prawnopodatkowa kwalifikacja wymuszałaby objęcie identyczną stawką również

świadczeń związanych z badaniami pomiarowymi. Zgodnie bowiem z art. 83 ust. 1 pkt 11

ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535

ze zmianami) stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się jedynie do usług ratownictwa

morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług

związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów

podejściowych. Wykonywanie usług pomiarowych w celu przeprowadzenia badań

uziarnienia wydobytego materiału, nie ma na celu utrzymania akwenów portowych i torów

podejściowych w odpowiednim stanie i nie jest związane z ochroną środowiska morskiego.

Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy

i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być

zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego

i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako

wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje

ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem

głównym. Okoliczności, od których zależy zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub

jako pomocniczych wobec świadczenia głównego, są okolicznościami faktycznymi, które

podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu,

obciążało Odwołującego. Jednakże takich okoliczności Izbie nie wykazano. Odwołujący,

10

choć wskazywał, że wielokrotnie bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego w przedmiocie zamówienia zbliżonym lub tożsamym jak w przedmiotowym

postępowaniu, a także że niejednokrotnie w danych postępowaniach pojawiają się

wątpliwości co do prawidłowości określenia właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki

podatku od towarów i usług, nie przedstawił jakiegokolwiek materiału dowodowego, choćby

w postaci interpretacji indywidualnej, która przemawiałaby za prawidłowością prezentowanej

tezy o możliwości zastosowania obniżonej stawki podatku. Postępowanie przed Krajową

Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony

obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku

wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7

listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997

r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V

ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby

zasadność zastosowania do świadczeń pomiarowych stawki podatku VAT w wysokości 0%.

Reasumując stwierdzono, Odwołujący dopuścił się błędu w obliczeniu ceny

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przyjmując, iż istnieją podstawy uzasadniające

przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 0%. Czynność Zamawiającego

polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego należało z przedstawionych wyżej względów

uznać za prawidłową.

Nie zasługiwały również na uwzględnienie zarzuty odwołania wskazujące, że

Zamawiający zaniechał przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia prawnego

i faktycznego powodów odrzucenia oferty. Już sama czynność wniesienia odwołania przez

Odwołującego i sposób sformułowania zarzutów, tej tezie przeczy. Odwołujący doskonale

zidentyfikował powody odrzucenia i przeprowadził wnikliwą polemikę ze stanowiskiem

Zamawiającego. Nie miał zatem jakichkolwiek problemów z określeniem jakiego rodzaju błąd

Zamawiający uznał za dyskwalifikujący jego ofertę. Przyznać należy, że stanowisko

Zamawiającego zawarte w zawiadomieniu o wyniku postępowania w zakresie odnoszącym

się do powodów odrzucenia oferty Odwołującego nie jest zbyt obszerne. Tym niemniej

wynika z niego podstawa prawna (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), którą kierował się

Zamawiający. Przytoczono również okoliczności faktyczne, które zdaniem Zamawiającego

przemawiały za faktem zaistnienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego.

Zamawiający odwołał się w do treści uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień, przywołał

uchwałę Sądu Najwyższego związaną z zagadnieniem podatku VAT jako błędu w obliczeniu

11

ceny i przedstawił ciąg logiczno-myślowy, który doprowadził do podjęcia określonej decyzji.

W ocenie składu orzekającego Izby, w zawiadomieniu o wyniku postępowania uczyniono

zadość postanowieniom art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie obowiązku

informacyjnego o powodach odrzucenia oferty wykonawcy.

Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez

Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Zamawiający nie naruszył

zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7

ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej

konkurencji.

12

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

13