KIO 476/12

Sygn. akt: KIO 476/12

WYROK

z dnia 21 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Aneta Mlącka

Andrzej Niwicki

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę InPost

Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Urząd

Skarbowy w Pruszczu Gdańskim, ul. Łukasiewicza 2, 83-000 Pruszcz Gdański

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi Skarbowemu w Pruszczu Gdańskim

unieważnienie czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz dalszych

czynności przeprowadzonych w postępowaniu na świadczenie usług pocztowych

zastrzeżonych w obrocie krajowym i zagranicznym.

2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Skarbowy w Pruszczu Gdańskim i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez InPost Sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Urzędu Skarbowego w Pruszczu Gdańskim na rzecz InPost Sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie kwotę 7 731 zł 80 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset

trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu o odwołania oraz dojazdu pełnomocnika

na posiedzenie Izby.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

.

Przewodniczący: …………………

………………….

………………….

2

Sygn. akt KIO 476/12

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Urząd Skarbowy w Pruszczu

Gdańskim na świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i

zagranicznym, wobec podjętych przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcom

prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, wykonawca InPost Sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie (dalej odwołujący), wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 476/12). O czynnościach zamawiającego odwołujący

powziął informację z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy opublikowanego w

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.03.2012 r., poz. 65936. Wartość szacunkowa

zamówienia wynosi, zgodnie z treścią ogłoszenia 354.700,43 zł., co stanowi równowartość

kwoty wyrażonej w euro nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b), art. 7

ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, których naruszenie wynika z

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyłonienia wykonawcy zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru trybu

zamówienia z wolnej ręki i nakazanie przeprowadzenia przetargu.

W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iż zamawiający nie

wykazał wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy do

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyboru wykonawcy mającego świadczyć

usługi określone jako „Świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i

zagranicznym”.

Wskazana przez zamawiającego w ogłoszeniu podstawa prawna zastosowania trybu

zamówienia z wolnej ręki wprawdzie dotyczy art. 67 ust. 1 lit a) ustawy, chociaż w

uzasadnieniu zamawiający odwołuje się do przesłanki z lit. b) wspomnianego artykułu

ustawy, wskazując między innymi, iż „jedynym podmiotem który ze względu na rozwiązania

techniczne może świadczyć usługi pocztowe jest operator publiczny Poczta Polska S.A.”

Podnosi także, że „z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdy świadczący usługi

ma monopol naturalny na dany typ usługi. Sytuacja taka występuje w dziedzinie usług

pocztowych, w których wykonawca ma pozycję monopolisty”. Zamawiający powołuje się

ponadto na art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe, z którego

rzekomo mają wynikać prawa wyłączne operatora publicznego – Poczty Polskiej S.A. na

3

świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych. Odwołujący nie zgadza się z wnioskiem

zamawiającego, iż jedynie Poczta Polska S.A. może wykonać przedmiotowe zamówienie, z

tej przyczyny, że posiada „monopol naturalny” na świadczenie usług zastrzeżonych (usług

pocztowych dla przesyłek o masie do 50 g). Usługi pocztowe zastrzeżone dla operatora

publicznego, jakim jest Poczta Polska S.A. mogą być świadczone również przez innych

operatorów pocztowych, z tym jednak zastrzeżeniem, że opłaty za takie usługi stosowane

przez niepublicznych operatorów pocztowych nie mogą być niższe niż 2,5-krotność opłaty,

jaką pobiera operator publiczny za przesyłkę listową najniższego przedziału wagowego

najszybszej kategorii. W art. 67 ust. 1 lit. b) ustawodawca posługuje się pojęciem praw

wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, co oznacza, że Poczta Polska S.A.

musiałaby posiadać monopol prawny na świadczenie usług zastrzeżonych, a nie faktycznych

czy „naturalny”, na jaki powołuje się zamawiający. Zdaniem odwołującego, ewentualnego

„monopolu naturalnego” na dany typ usługi nie można na również uznać za przyczynę

techniczną o obiektywnym charakterze w rozumieniu art. 67 ust. 1 lit. a) ustawy. Wskazana

w przepisie przesłanka ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w

danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca – monopolista,

świadczący tego rodzaju szczególne usługi, natomiast nie dotyczy sytuacji, w której

obiektywnie rzecz biorąc – w danym miejscu i czasie na rynku istniej dwóch lub więcej

wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi

Odwołując zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zarówno przesyłek o wadze

do, jak i powyżej 50 g. W tej sytuacji, nawet gdyby Poczta Polska S.A. miała monopol

prawny na świadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek o masie do 50 g (któremu

istnieniu odwołujący zaprzecza), to przynajmniej na część usług pocztowych będących

przedmiotem zamówienia, dotyczących przesyłek o masie powyżej 50 g zamawiający winien

udzielić zamówienia w drodze przetargu. Nawet jeżeli przesyłki te mają stanowić niewielką

część zamówienia, to nie można wykluczyć, że oferta konkurenta Poczt Polskiej S.A.

„całościowo” byłaby bardziej korzystna, przy zaproponowaniu bardzo atrakcyjnej ceny na

przesyłki powyżej 50 g, co zwiększałoby szanse na wybór takiej oferty przy konieczności

zaproponowania minimalnej ceny na usługi pocztowe zastrzeżone.

Zamawiający naruszył art. 10 ust 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż nie wykazał wystąpienia przesłanek

do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nie zastosował trybu podstawowego, co

stanowi o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Formalnie i

zgodnie z prawem, oferty w postępowaniu mogą złożyć także inni operatorzy niż Poczta

Polska S.A.

4

Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania, w którym potencjalnie mogła zostać wybrana (uznana za najkorzystniejszą)

oferta innego podmiotu niż Poczta Polska S.A.

W piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 15.03.2012 r. i zawierającym odpowiedź na

odwołanie, zamawiający wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, iż operator publiczny Poczta Polska S.A.

posiada jedynie monopol „naturalny” (faktyczny) do świadczenia usług zastrzeżonych, nie

zaś prawny, co ma wykluczać wystąpienie wskazanych w art. 67 ust. 1 lit a) i b) ustawy

przesłanek. Zdaniem zamawiającego, monopol Poczty Polskiej S.A. ma także charakter

natury prawnej. Skoro w art. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów, ustawodawca wyłącza prawne mechanizmy ochronne konkurencji, dopuszcza

przez to praktyki monopolistyczne i tworzy stan faktyczny i prawny, w którym podmiot staje

się prawnym monopolistą. Zamawiający odwołał się do treści przepis ustawy Prawo

pocztowe – art. 47 ust. 1 i 2, które konstytuują prawną pozycję monopolisty Poczty Polskiej

S.A. Wykładnia językowa i celowościowa tych przepisów pozwala na sformułowanie tezy, iż

zastrzeżenie występujące w art. 47 ust. 2 ustawy miało na celu zagwarantowanie

operatorowi publicznemu pozycji monopolisty na rynku usług pocztowych dotyczących

przesyłek do 50 g. Przywołane przepisy prowadzą do sytuacji uniemożliwiającej innym

podmiotom świadczenia usług pocztowych dotyczących przesyłek do 50 g. w cenach

niższych od 2,5 krotności od opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki

listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii

określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego, o którym

mowa w art. 51 ust. 4 obowiązującego w danym czasie odpowiednio w obrocie krajowym i

zagranicznym. Ustalenie opłaty za przesyłkę do 50 g faktycznie ogranicza, a w zasadzie

wręcz uniemożliwia rywalizację innym przedsiębiorcom na rynku usług pocztowych.

Ograniczenie prowadzące de facto do wyłączenia konkurencyjności następuje w drodze

regulacji ustawowej, co oznacza, że wbrew temu co twierdzi strona odwołująca, w sprawie

mamy do czynienia z monopolem o charakterze stricte prawnym.

Zamawiający dodatkowo odwołał się do szczególnego znaczenia usług świadczonych przez

Pocztę Polską, jaki nadaje art. 57 § 5 pkt 2 kpa, w zakresie ustalenia zachowania terminu

przez organ administracji publicznej, dla którego niezbędne jest nadanie pisma w polskim

urzędzie pocztowym. Nadanie pisma w placówce pocztowej zagranicznego operatora lub w

placówce pocztowej polskiego operatora, ale nie mającego statusu operatora publicznego,

przed upływem terminu określonego przepisami kpa, nie prowadzi do zachowania tego

terminu, jeżeli adresat otrzymał pismo po tym terminie. Stosownie do art. 45 ustawy Prawo

pocztowe moc dokumentu urzędowego ma wyłącznie potwierdzenie nadania przesyłki

5

rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkę Poczty Polskiej. Chociażby

z tego względu, na rynku istnieje wyłącznie tylko jeden podmiot, który może świadczyć usługi

wskazane w przedmiocie zamówienia w sposób odpowiadający normie art. 45 u.p.p. i

specyfice działania zamawiającego jako organu publicznego realizującego m.in. zadania

fiskalne Skarbu Państwa.

Zamawiający wyjaśnił, iż według jego szacunków wartość powszechnych usług pocztowych,

jakie mógłby wykonać odwołujący zawiera się w kwocie 16.712,51 zł., co wskazuje, iż do

tych usług nie miałyby zastosowania przepisy ustawy (na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy

Pzp.). Stąd zarzut dotyczący konieczności przeprowadzenia postępowania przetargowego

zamawiający uznał za chybiony. Przyjmując hipotetycznie, że zamawiający winien był

wyłączyć spod zamówienia z wolnej ręki świadczenie powszechnych usług pocztowych, to

takie ewentualne uchybienie nie miałoby wpływu na rozstrzygnięcie postępowania (a więc

wpływu na wynik postępowania) o udzielenie zamówienia z wolnej ręki wobec różnicy w

wielkościach zamówień i pozycji monopolisty prawnego Poczty Polskiej S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem

pełnomocników stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i

zważyła co następuje.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, stwierdzając w szczególności, że zostało ono wniesione w terminie określonym

w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy tj. przed upływem 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.

Jak wynika z treści ogłoszenia, zamawiający prowadził procedurę negocjacyjną w

trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień

publicznych, co uzasadnił stwierdzeniem, iż jedynym podmiotem, który ze względu na

rozwiązania techniczne może świadczyć usługi pocztowe jest operator publiczny POCZTA

POLSKA S.A.. Z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdy świadczący usługi ma

monopol naturalny na dany typ usług. Sytuacja ta występuje w dziedzinie usług pocztowych,

w których wykonawca ma pozycję monopolisty. Z przyczyn związanych z ochroną praw

wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, tj. zgodnie z art. 47 ust. 1 Ustawy z dnia

12 czerwca 2003r. Prawo pocztowe (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 189 poz. 1159 z późn. zm.) –

Operatorowi publicznemu przysługuje wyłączność, z zastrzeżeniem ust. 2, świadczenia

usług pocztowych, zwanych dalej /usługami zastrzeżonymi/, polegających na: 1)

przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym: a) przesyłek z

6

korespondencją, b) przesyłek reklamowych, c) przesyłek innych niż wymienione w lit. a i b,

nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o masie nieprzekraczającej

granicy wagowej, o której mowa w ust. 4; 2)przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w

obrocie zagranicznym przesyłek o masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa

w ust. 4; 3)przyjmowaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek z

korespondencją, o ile w procesie przyjmowania lub doręczania stają się one przesyłkami o

masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa w ust. 4. Zgodnie z art. 47 ust. 4

cyt. ustawy granica wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g.

W przytoczonym uzasadnieniu zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki

zamawiający odwołuje się faktycznie do przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i

lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie obu przesłanek zostało objęte

zarzutami odwołującego i w tym zakresie podlegało ocenie Izby.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i 2

ustawy pzp, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie

usług pocztowych „zastrzeżonych” o wadze do 50 g polegających na przyjmowaniu,

przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek listowych oraz

powszechnych usług pocztowych w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe. Zamówienie

obejmować miało okres 12 miesięcy od 16.03.2012 r. do 15.03.2013 r. Zamawiający złożył

do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, który

został rozpoznany postanowieniem z dnia 14.03.2012 r. (sygn. akt KIO/W 8/12) odmownie.

Krajowa Izba Odwoławcza, mając na względzie powoływaną przez zamawiającego

podstawę prawną z art. 47 ustawy Prawo pocztowe, ustaliła, iż wyłączność operatora

publicznego do świadczenia „usług zastrzeżonych”, objętych przedmiotowym

postępowaniem, została złagodzona przez umożliwienie świadczenia tych usług przez

operatorów, za pobraną opłatą, nie niższą niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie,

przemieszczenie i doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę najniższego

przedziału wagowego najszybszej kategorii określonej w cenniku powszechnych usług

pocztowych operatora publicznego, obowiązującego w danym czasie w obrocie krajowym i

zagranicznym.

Z powyższego wynika, że pomimo użycia przez ustawodawcę sformułowania o wyłączności

w usługach zastrzeżonych, usługi dotyczące wskazanych przesyłek, abstrahując od

obowiązku zastosowania wskazanej opłaty minimalnej, mogą być świadczone przez różnych

operatorów pocztowych. Prowadziło to do wniosku, iż w zakresie usług pocztowych

„zastrzeżonych” nie została spełniona przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z

7

wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ustawa Prawo pocztowe w zakresie „usług zastrzeżonych” nie nadała Poczcie Polskiej S.A.

praw wyłącznych do ich świadczenia, których konieczność ochrony uzasadniałaby

skorzystanie z przywołanej przesłanki.

W ocenie składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie nie została również spełniona

przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1

lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach

towarzyszących wykonaniu zamówienia występowały przyczyny techniczne o obiektywnym

charakterze, które uzasadniałyby stwierdzenie możliwości wykonania zamówienia tylko przez

jednego wykonawcę, tj. Pocztę Polską S.A. Wprawdzie nie można odmówić racji

twierdzeniom zamawiającego o istnieniu uprzywilejowanej pozycji operatora publicznego,

która prowadzić może do stwierdzenia istnienia monopolu naturalnego, to jednak zdaniem

składu orzekającego, nie stanowiło to o zaistnieniu przyczyn technicznych, które decydowały

o możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez Pocztę Polską S.A. Nie

budzi żadnych wątpliwości, iż również inni operatorzy działający na rynku usług pocztowych

posiadają możliwości technologiczne pozwalające na przyjmowanie, przemieszczanie i

doręczanie przesyłek w obrocie krajowym i zagranicznym. Powoływane przez

zamawiającego okoliczności dotyczące mocy dokumentu urzędowego - potwierdzenia

nadania przesyłki rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkę operatora

publicznego (art. 45 ustawy Prawo pocztowe) – czy też znaczenia nadania dokumentu w

placówce pocztowej operatora publicznego (art. 57 § 5 ppkt 2 KPA), zdaniem składu

orzekającego nie stanowiły o przyczynach technicznych pozostających w związku ze

szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Miały one bowiem charakter organizacyjny

związany z ustaleniem zachowania terminów czynności zamawiającego, natomiast nie

odnosiły się w ogóle do czynności, jakie miałby wykonywać świadczący usługę podmiot. W

ocenie składu orzekającego, z przyczyną o charakterze technicznym należało utożsamiać

takie okoliczności, które w sposób obiektywny pozwalały na wykluczenie możliwości

wykonania usługi przez innych operatorów niż Poczta Polska S.A. Taką przyczyną nie była

powołana przez zamawiającego konieczność poniesienia wyższych opłat w przypadku

skorzystania z usług operatorów niepublicznych. Mogła ona jedynie prowadzić do wniosku, iż

sytuacja operatora publicznego jest uprzywilejowana na rynku usług pocztowych w zakresie

„usług zastrzeżonych”, aczkolwiek nie wyłącza udziału w tym rynku innych operatorów.

W oparciu o przedstawioną powyżej argumentację, Izba stwierdziła, iż nie zachodziła żadna

z wymienionych przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym

samym zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych. Izba uznała, iż naruszenie przepisów w zakresie trybów prowadzenia

8

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób ograniczający dostęp do

zamówienia podmiotom, które mogły złożyć ofertę, mogło mieć wpływ na wynik

postępowania. Zamawiający błędnie ustalał wpływ na wynik wyłącznie w odniesieniu do

oceny oferty Poczty Polskiej S.A. jako prawidłowej. Naruszenie przepisów w zakresie trybu

postępowania oznacza, iż postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie

ważnej umowy, a tym samym wynik postępowania zakończony w przypadku zamówienia z

wolnej ręki przeprowadzonymi negocjacjami z jednym wykonawcą nie może być uznany za

prawidłowy. Izba uznała, iż naruszenie w zakresie trybu miało istotny wpływ na wynik tego

postępowania, a tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła

wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby

wykazanych złożonymi przed zamknięciem rozprawy rachunkami.

Przewodniczący: ………………………..

………………………..

………………………..

9