KIO 467/12

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

WYROK

z dnia 23 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: PKP Energetyka Spółka Akcyjna, 00-681 Warszawa, ul. Hoża 63/67

(pełnomocnik wykonawców), TRAKCJA-TILTRA Spółka Akcyjna, 00-120

Warszawa, ul. Złota 59, lok. XVIII p., Pomorskie Przedsiębiorstwo

Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 80-051 Gdańsk,

ul. Sandomierska 17 – sygn. akt KIO 467/12

B. w dniu 12 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie Spółka

Akcyjna, 30-048 Kraków, ul. Kazimierza Czapińskiego 3 (pełnomocnik

wykonawców), Bilfinger Berger Budownictwo Spółka Akcyjna, 02-672 Warszawa,

ul. Domaniewska 50A, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, 30-048 Kraków, ul. Kazimierza Czapińskiego 3,

Krakowskie Zakłady Automatyki Spółka Akcyjna, 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 –

sygn. akt KIO 483/12

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:

PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74

przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” Spółka Akcyjna, 02-972

Warszawa, ul. Adama Branickiego 15 (pełnomocnik wykonawców) , DRAGADOS

S.A., 28020 Madryt (Hiszpania), Avda. del Camino de Santiago 50, VÍAS Y

CONSTRUCCIONES S.A., 28020 Madryt (Hiszpania), C/ Orense 11, 4 a Planta,

ELECTREN S.A., 28020 Madryt (Hiszpania), , Avda. Brasil 6, 2 a Planta – w sprawach

o sygn. akt: KIO 467/12 i KIO 483/12

1

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą w Krakowie

(pełnomocnik wykonawców), Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z siedzibą w

Warszawie, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie – w sprawie

o sygn. akt KIO 467/12

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 467/12 i nakazuje

zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – PKP Energetyka S.A. z siedzibą w

Warszawie, TRAKCJA-TILTRA S.A. z siedzibą w Warszawie, Pomorskie

Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz

nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

złożonej przez tych wykonawców.

2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 483/12.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z

siedzibą w Warszawie i odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie

S.A. z siedzibą w Krakowie, Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z siedzibą w

Warszawie, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w

Warszawie, DRAGADOS S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania), VÍAS Y

CONSTRUCCIONES S.A. z siedzibą w Madrycie, ELECTREN S.A. z siedzibą w

Madrycie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

– Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie S.A. z siedzibą w

Krakowie, Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, Biuro

Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,

2

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie – tytułem wpisów

od odwołań,

3.2 zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w

Warszawie na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie,

TRAKCJA-TILTRA S.A. z siedzibą w Warszawie, Pomorskie Przedsiębiorstwo

Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

3.3 zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w

Krakowie S.A. z siedzibą w Krakowie, Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z

siedzibą w Warszawie, Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z

siedzibą w Krakowie, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w

Krakowie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

3

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

roboty budowlane pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Łuków –

stacja Siedlce, Łuków i Międzyrzec Podlaski (pełny zakres robót) oraz odcinki szlakowe

(tylko systemy sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacja) w ramach projektu POliŚ

7.1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E 20/CE 20 na odcinku Siedlce – Terespol, etap II

(oznaczenie sprawy: IRZRd-216-1/11-POliŚ 7.1-9.1).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 21 lipca 2011 r. pod nr 2011/S_138-229125, w tym samym dniu Zamawiający

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej (www.plk-sa.pl), na której zamieścił również specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

754.660.658,93 zł, co stanowi równowartość 196.577.405,30 euro.

2 marca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał faksem wykonawcom,

którzy złożyli oferty, informację o rozstrzygnięciu postępowania. Za najkorzystniejszą

Zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z

siedzibą w Warszawie oraz trzech spółek hiszpańskich z siedzibą w Madrycie: DRAGADOS

S.A. , VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., ELECTREN S.A. (zwanych dalej w skrócie od firmy

lidera „Konsorcjum POL-AQUA”). Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta złożona

przez innych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Krakowie, Bilfinger Berger Budownictwo S.A. ,

Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych sp. z o.o. z, Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. –

wszystkie spółki z siedzibą w Krakowie, z wyjątkiem drugiej spółki, której siedziba jest w

Warszawie (zwanych dalej w skrócie od firmy lidera „Konsorcjum PRK”). Zamawiający

poinformował również o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp między innymi

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – PKP Energetyka S.A.,

TRAKCJA-TILTRA S.A., obie spółki z siedzibą w Warszawie, oraz Pomorskie

Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanych dalej w

4

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

skrócie od firmy lidera „Konsorcjum PKP Energetyka”). Uzasadnienie faktyczne tej decyzji

było następujące [oferta nr 6 została złożona przez Konsorcjum PKP Energetyka]:

Zamawiający w dniu 14 grudnia 2011 r. na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy zwrócił się

do wszystkich Wykonawców o zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca składający ofertę nr 8 nie wyraził zgody na

przedłużenie terminu związania ofertą.

Na wezwanie nie odpowiedzieli Wykonawcy składający oferty nr 4 i 6.

W dniu 28 grudnia 2011 r. (tj. po terminie związania ofertą – ostatni dzień terminu

związania ofertą przypadał na dzień 27 grudnia 2011 r.) wpłynęło do Zamawiającego pismo

Wykonawcy składającego ofertę nr 11: informujące, że Wykonawca zgadza się na

przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni w dowód czego załącza aneks do gwarancji

wadialnej przedłużającej termin wadium do dnia 27 lutego 2012 r.

Jednak z uwagi na fakt, że Wykonawca przekazał Zamawiającemu pismo 1 dzień po

upływie terminu związania ofertą – uznaje się że Wykonawca przestał być związany ofertą,

albowiem zgodnie z orzecznictwem KIO okres związania ofertą musi pozostać ciągły i

nieprzerwany. Nie jest dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie

ponowne jego ustanowienie.

9 marca 2012 r. (pismem z tej daty) Konsorcjum PKP Energetyka wniosło do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii

Zamawiającemu) od wskazanych przez siebie czynności Zamawiającego:

1. Wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA jako najkorzystniejszej.

2. Zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA oraz zaniechania

odrzucenia jego oferty.

3. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez te czynności następujących

przepisów ustawy pzp:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – poprzez uznanie, że Konsorcjum PKP Energetyka nie wyraziło

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i wykluczenie z tego powodu, w sytuacji,

gdy brak jest przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie tej

przesłanki ustawowej.

2. Art. 24 ust 4 – poprzez uznanie oferty Konsorcjum PKP Energetyka za odrzuconą,

pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności.

3. Art. 85 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 w zw. z art. 14 w związku z art. 111 Kodeksu cywilnego (dalej

zwanego również w skrócie „kc”) – poprzez uznanie, że art. 85 ust. 5 ustanawia

odmienny od kodeksowego sposób obliczania biegu terminu związania ofertą złożoną w

5

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

postępowaniu publicznym, w sytuacji, gdy przepis ten wskazuje jedynie od kiedy należy

liczyć ten bieg przy zastosowaniu regulacji kodeksowych.

4. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe – poprzez uznanie, że

Konsorcjum POL-AQUA złożyło wadium zgodne z przepisami powszechnie

obowiązującymi i wymaganiami Zamawiającego, i w konsekwencji zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA z postępowania z powodu niewniesienia wadium,

w sytuacji, gdy złożona gwarancja wadialna obarczona jest wadami formalnymi

uniemożliwiającymi dochodzenie przez Zamawiającego swoich roszczeń.

5. Art. 24 ust 4 – poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum POL-AQUA za

odrzuconą.

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum PKP Energetyka z postępowania i

uznania jego oferty za odrzuconą.

2. Dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA z postępowania i uznania

jego oferty za odrzuconą.

3. Dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum PKP Energetyka.

Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające

wniesienie odwołania.

[zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego]

Ostatecznie termin otwarcia ofert został ustalony na dzień 29 września 2011 r. 14

grudnia 2011 r. Zamawiający pismem o sygn. IRZRb-216-1/11-POliŚ 7.1-9.1/58/11, zwrócił

się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w

przedmiotowym postępowaniu o 60 dni na podstawie art. 85 ust. 2 pzp. Zamawiający

poinformował również w tym piśmie wykonawców o treści art. 85 ust. 4 pzp. Pomimo

przedłużenia terminu związania ofertą Zamawiający nie dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej, dlatego też Odwołujący, działając na mocy art. 85 ust. 2 pzp,

poinformował 24 lutego 2012 Zamawiającego (pismem Nr EH32a-831/1-1/2012), że wyraża

zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, jednocześnie

przedkładając Aneks nr 2 gwarancji wadialnej, przedłużający okres ważności wadium do 28

marca 2012 r.

Zgodnie z pkt. 16.1, Tom I – Instrukcja Dla Wykonawców (dalej zwana w skrócie

„IDW”) s.i.w.z. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 90 dni. Bieg terminu

związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. To ostatnie zdanie

odpowiada art. 85 ust. 5 pzp. Kluczowym zagadnieniem jest rozstrzygnięcie, czy przepis ten

statuuje inny niż przewidziany w art. 111 § 2 kc sposób liczenia terminu związania ofertą.

6

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

Odwołujący stoi na stanowisku, że art. 85 ust. 5 pzp nie jest przepisem szczególnym w

stosunku do przepisu kodeksowego. Art. 85 ust. 5 pzp precyzyjnie określa dzień, w którym

termin związania ofertą rozpoczyna swój bieg, jest to też niewątpliwie pierwszy dzień

związania ofertą. Przepis ten nie określa jednakże sposobu, w jaki termin związania ofertą

należy liczyć. Dlatego też, zgodnie z art. 14 pzp w zw. z art. 111 § 2 kc, należy ten termin

liczyć zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, co oznacza, że przy obliczaniu terminu

związania ofertą nie uwzględnia się dnia upływu terminu składania ofert. Gdyby

ustawodawca zamierzał zastosować na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych inny

sposób liczenia terminu związania ofertą, zamieściłby wprost w ustawie pzp stosowany

przepis, z którego jednoznacznie wynikałaby odmienność od zasad ogólnych przyjętych w

art. 111 kc [tak m.in. J. Pieróg w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz oraz I.

Skubiszak-Kalinowska w: W jaki sposób należy obliczać termin związania ofertą, Gazeta

Prawna z 23 lipca 2008 r.). W związku z tym należy uznać, że Odwołujący wyraził zgodę na

przedłużenie terminu związania ofertą w ostatnim dniu „pierwotnego” związania ofertą, który

przypadał na 28 grudnia 2011 r. Oznacza to, że Zamawiający dokonał czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisów ustawowych, gdyż nie

nastąpiła przerwa w związaniu ofertą.

[zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA]

Konsorcjum POL-AOUA złożyło w przedmiotowym postępowaniu gwarancję bankową

(gwarancja przetargowa nr 1587/16332 wystawiona w dniu 24 sierpnia 2011 r. na zlecenie

Vias y Construcciones S.A. na sumę gwarancyjną w wysokości 1.587.500,00 zł), w której

treści nie wskazano banku, który, po spełnieniu warunków przewidzianych w pzp, wykona

świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – Zamawiającego. Oznacza to, że

gwarancja ta nie spełnia wymogów skutecznej gwarancji bankowej, przewidzianych w art. 81

ust. 1 ustawy Prawo bankowe. Definicja legalna gwarancji bankowej znajdująca się w tym

przepisie mówi, że: Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że

po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków

zapłaty, (...) bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.

Niezbędnej treści gwarancji bankowej nie może zastępować logo banku widniejące na

papierze firmowym, ani pieczątka z nazwą banku figurująca przy podpisach osób

działających w imieniu gwaranta. Co więcej, gwarancja złożona przez Konsorcjum POL-

AQUA nie wskazuje w jaki sposób beneficjant gwarancji miałby wyegzekwować należne mu

świadczenie. W jej treści znalazło się stwierdzenie, że „Żądanie zapłaty Beneficjenta

zawierające jego oświadczenie (...) powinno zostać złożone, wraz z oryginałem niniejszej

gwarancji, w siedzibie Oddziału, w ... („…” należy do cytatu). Tak postawiony warunek czyni

iluzorycznym dochodzenie swoich należności przez Zamawiającego. Nie wiadomo bowiem

7

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

gdzie Zamawiający miałby się udać, ani do kogo wystosować odpowiednie żądanie

spełnienia świadczenia, w razie wystąpienia zdarzeń przewidzianych w art. 46 ust. 4a i ust. 5

pzp. Zamawiający nie może pozostawać w niepewności co do faktycznego zabezpieczenia

swoich interesów przez złożone wadium. Gwarancja przedstawiona przez Konsorcjum POL-

AQUA jest tylko pozornym zabezpieczeniem, skoro Zamawiający de facto nie wie i nie może

się dowiedzieć, w jaki sposób może dochodzić należnych mu świadczeń. Zapewnienie

nieodwołanej i bezwarunkowej zapłaty jest w tym przypadku jedynie formułką przyjętą w

obiegu bankowym, skoro pozostałe postanowienia gwarancji tę bezwarunkowość i

nieodwołalność niweczą. Obowiązujące przepisy nie dopuszczają możliwości uzupełniania

złożonego w postępowaniu publicznym wadium, ani nie przewidują możliwości wyjaśniania

treści wadium złożonego w postaci gwarancji bankowej. Konsorcjum POL-AOUA, biorąc pod

uwagę art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, powinno zatem zostać wykluczone z postępowania, gdyż

złożenie wadliwego wadium jest bowiem równoznaczne w skutkach z brakiem złożenia

wadium jako takiego.

12 marca 2012 r. (pismem z 9 marca 2012 r.) Konsorcjum PRK wniosło do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii

Zamawiającemu) od wskazanych czynności Zamawiającego:

1. Wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA jako najkorzystniejszej.

2. Zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA oraz zaniechania

odrzucenia jego oferty.

3. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez te czynności następujących

przepisów ustawy pzp:

1. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, jak i nierówne

traktowanie wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, co w

konsekwencji – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA

– prowadzi do niezgodnego z przepisami ustawy pzp udzielenia mu zamówienia.

2. Art. 24 ust. 2 pkt 2 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-

AQUA, które nie wniosło wadium zgodnego z przepisami pzp (w szczególności art. 45

ust. 6), jak i pkt 11 s.i.w.z.

3. Art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-

AQUA, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień

składania ofert.

4. Art. 26 ust. 4, w powiązaniu z art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 – przez wezwanie

Konsorcjum POL-AQUA do złożenia wyjaśnień w zakresie błędnie złożonego, w wyniku

8

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

wezwania do uzupełnienia dokumentów, oświadczenia, a tym samym próba obejścia

zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania dokumentacji ofertowej.

5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL-AQUA,

podczas gdy złożona oferta była niezgodna z postanowieniami pkt. 15 ust. 1 lit. k s.i.w.z.

6. Art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL-AQUA, które

podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA najkorzystniejszej.

2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

3. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA i odrzucenia jego oferty.

Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające

wniesienie odwołania.

[naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp.]

Konsorcjum POL-AQUA wniosło gwarancję wadialną niezgodną z postanowieniami

s.i.w.z., jak i przepisami ustawy pzp. Wynika to z faktu, że przedstawiona przez konsorcjanta

Via y Construcciones S.A. gwarancja wadialna (Gwarancja przetargowa nr 1587/16332)

skonstruowana jest w taki sposób, że uniemożliwia Zamawiającemu jako beneficjentowi

skorzystanie z zabezpieczenia wadialnego w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5

pzp.

Z jej treści nie wynika w żaden sposób kto ma pozostawać zobowiązany w stosunku

do Zamawiającego. Odpowiednia treść gwarancji wskazuje bowiem, że: „na zlecenie VIAS Y

CONSTRUCCIONES S.A., my, ... (Kasa Oszczędności) ... (Oddział), gwarantujemy

nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę każdej kwoty do łącznej wysokości („Suma

gwarancyjna"). Treść gwarancji – jako jednostronnego zobowiązania gwaranta – musi

wskazywać kto pozostaje zobowiązany, tak aby beneficjent mógł skutecznie dochodzić

swojego roszczenia. Co więcej, w dokumencie gwarancji określono także, że: Żądanie

zapłaty Beneficjenta zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące

podstawą żądania zapłaty, powinno zostać złożone, wraz z oryginałem niniejszej gwarancji,

w siedzibie Oddziału, w ... [„…” jest częścią cytatu]. Brak sprecyzowania miejsca, gdzie

żądanie może zostać złożone, uniemożliwia w praktyce wykonalność zabezpieczenia

złożonego przez Konsorcjum POL-AQUA.

Nie ma znaczenia późniejsze przedłożenie przez Konsorcjum aneksu nr 1 do tej

gwarancji. Istotne jest bowiem to, że wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca,

którego oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą (por. wyrok

SO w Kielcach z 19 grudnia 2008 r., sygn. akt VII Ga 147/08, opubl. Zamówienia publiczne w

9

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze, zeszyt nr 4, str. 49). Skoro przez pewien okres oferta nie

była zabezpieczona prawidłowym wadium, nie sposób uznać, aby spełniona została

przesłanka zabezpieczenia interesu Zamawiającego

Ponadto w treści tej gwarancji zawarto ograniczenie w możliwości dochodzenia przez

beneficjenta swoich roszczeń na wypadek zaistnienia przyczyny zatrzymania wadium, gdyż

żądanie zapłaty musi być skierowane listem poleconym. Nakazanie beneficjentowi wysłania

żądania wraz z oryginałem gwarancji listem poleconym skazuje go na ryzyko przypadkowej

utraty zabezpieczenia wadialnego. Według Odwołującego jest wymóg formalny nie

znajdujący żadnego uzasadnienia, ani w przepisach prawa, ani w postanowieniach s.i.w.z.,

narażający Zamawiającego na nieracjonalne utrudnienia w możliwości uzyskania

zaspokojenia jego interesu. Nic nie stoi przecież na przeszkodzie, aby beneficjent (w

szczególności jeżeli żądanie miałoby być dostarczone do innego kraju) dostarczył je w inny

sposób, chociażby dla uzyskania pewności, że żądanie to wpłynie w odpowiednim terminie

do gwaranta. Taka treść gwarancji wyklucza tymczasem korzystanie z innych środków, jak

chociażby własnoręczne doręczenie (siłami własnymi Zamawiającego), czy też za

pośrednictwem firm kurierskich, które przekazują przesyłki, a nie listy polecone.

Co najważniejsze – gwarancja jest skonstruowana w ten sposób, że w każdym

przypadku gwarant (jeżeli byłaby określony) ma możliwość niewywiązania się z obowiązku

dokonania wypłaty. Zgodnie z treścią gwarancji – wraz z żądaniem zapłaty (ma być

skierowane w okresie ważności gwarancji) następuje konieczność przesłania jej oryginału.

Jednocześnie kolejne postanowienie gwarancji wskazuje, że niniejsza gwarancja wygasa w

całości i automatycznie w przypadku: (...) zwrócenia nam niniejszej gwarancji w terminie jej

ważności. Wygaśnięcie gwarancji oznacza automatycznie wygaśnięcie zobowiązań w niej

wskazanych. Tym samym złożenie żądania zapłaty, któremu musi towarzyszyć (być do niego

dołączony) oryginał gwarancji – powoduje automatycznie wygaśnięcie zobowiązań

wynikających z treści gwarancji i prowadzi do niemożliwości zaspokojenia interesów

Zamawiającego. Zwrot dokumentu gwarancji jest przecież jedynie czynnością faktyczną

powodującą, że dokument gwarancji jest przekazywany do podmiotu, który go wydał – tak

więc w każdym przypadku wysłania żądania następuje faktyczny zwrot dokumentu

gwarancji.

Analogiczne zarzuty dotyczą gwarancji przetargowej nr 9340.03.1189682-78

wystawionej przez Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa” (Kasa

Oszczędności). W jej treści również określono, że wraz z żądaniem zapłaty należy złożyć

oryginał gwarancji, a gwarancja wygasa automatycznie i w całości w sytuacji zwrócenia

gwarantowi dokumentu gwarancji w okresie ważności gwarancji. Zawiera ona także

analogiczne wymaganie przekazania żądania zapłaty listem poleconym.

10

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

Wszystkie powyższe uchybienia powodują, że gwarancje przetargowe przedstawione

przez Konsorcjum POL-AQUA nie spełniają kryteriów wymaganych od zobowiązań

zabezpieczających prawidłowy tryb postępowania przetargowego. Zgodnie bowiem z

orzecznictwem KIO prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie

z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy

zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy

szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą

zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne (wyrok z 30 sierpnia 2011 r., sygn. akt

KIO 1779/11). W szczególności automatyczne wygaśnięcie zobowiązania wynikającego z

gwarancji z chwilą dostarczenia jej gwarantowi, w sytuacji, gdy do żądania zapłaty musi być

dołączony dokument gwarancji, powoduje, że gwarancja przestaje być bezwarunkowa.

Zgodnie z wyrokiem SN z 16 kwietnia 1996 r. (sygn. akt II CRN 38/96), bezwarunkowość

należy bowiem rozumieć jako brak „ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na uzależnienie

odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz

zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwaranta

riusza. Gwarancje o treści dołączonej do oferty Konsorcjum POL-AQUA w żaden sposób nie

zapewniają wypłaty umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu – gdyż wraz z

otrzymaniem wezwania obowiązki gwaranta po prostu przestają istnieć (wygasają).

Podobnie w tym temacie wypowiedziała się KIO w wyroku z 23 czerwca 2010 r. (sygn. akt

KIO 1180/10): Niebudzące wątpliwości zabezpieczenie zamawiającego wynikać musi z treści

gwarancji bankowej (...). Konieczność oceny prawidłowości złożonego, a nie podlegającego

uzupełnieniom wadium na podstawie dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność

co do skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska

samego banku, który korzystnie lub nie dla zamawiającego zinterpretuje - po terminie

składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Postanowienia

gwarancji nie mogą zatem pozostawiać żadnej swobody interpretacyjnej gwarantowi.

Powyższe gwarancje nie spełniają tego wymogu.

Co więcej, gwarancję przetargową nr 9340.03.1189682-78 wystawiła „Kasa

Oszczędności”. Według art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 wadium może stanowić gwarancja bankowa

lub gwarancja ubezpieczeniowa. W związku z tym nie sposób uznać, że przedmiotowa

gwarancja może stanowić wadium w postępowaniu prowadzonym wedle przepisów tej

ustawy. W polskim prawie Kasy stanowią tzw. parabanki (np. Spółdzielcza Kasa

Oszczędnościowo-Kredytowa), gwarancje udzielane przez takie podmioty nie mogą być

gwarancjami bankowymi (lub ubezpieczeniowymi). Ustawodawca odróżnił zabezpieczenia

składane przez kasy od ubezpieczeń składanych przez banki. Jak jednoznacznie wynika z

art. 45 ust. 6 pkt 2 wadium może być wniesione także w poręczeniach bankowych lub

11

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest

zawsze poręczeniem pieniężnym”. Tym samym nie można uznać, że gwarancja przetargowa

nr 9340.03.1189682-78 została złożona w jednej z form dopuszczalnych przepisami prawa.

Na koniec należy zwrócić uwagę na okoliczność, że oczywiście dopuszczalne jest

złożenie gwarancji częściowych, ale gwarancja, zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., powinna

wskazywać termin ważności gwarancji. Natomiast Konsorcjum POL-AQUA dostarczyło 3

gwarancje wadialne z różnymi datami ważności: gwarancja przetargowa nr 1587/16332 z

datą 31 grudnia 2011 r., gwarancja przetargowa nr FGW-PLN-ZOKK1-11-000472 z datą 4

stycznia 2012 r., natomiast gwarancja przetargowa nr 9340.03.1189682-78 z datą 31 grudnia

2011 r.).

[naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp]

Od wykonawców wymagane było, aby na dzień składania ofert wykazali oni, że

posiadają odpowiednie urządzenia sterowania ruchem kolejowym DSAT, przewidziane do

zabudowy w ramach zamówienia. Konsorcjum POL-AQUA , niezgodnie z pkt 15.1 lit. k IDW

s.i.w.z., nie złożyło deklaracji odnośnie dysponowania urządzeniami przejazdowymi, jak i

urządzeniami samoczynnej sygnalizacji przejazdowej. W wyniku wezwania do uzupełnienia

Konsorcjum POL-AQUA przedłożyło oświadczenie w formie wykazu (załącznik nr 12), z

którego w żaden sposób nie wynikało, aby oświadczenie to było aktualne na dzień składania

ofert. Przeciwnie – podpis złożony był z datą 19 stycznia 2012 r., a więc należy uznać, że

oświadczenie to było aktualne dokładnie na ten dzień. Nie wskazano bowiem w żaden

sposób, aby wykaz był aktualny na inny dzień. Taka interpretacja przepisów jednoznacznie

wynika z orzecznictwa KIO. I tak w wyroku z 10 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 858/11)

wskazano, że „Wykonawca może w uzupełnieniu przedkładać dokumenty wystawione, czy

też poświadczone po dacie składania wniosków, istotne jest jednak, by z dokumentów tych

wynikało, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu na datę składania wniosków. Inna

interpretacja art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych powodowałaby, iż przepis ten

traciłby praktyczne znaczenie. Podobnie w orzeczeniu z 23 lutego 2011 r., (sygn. akt KIO

293/11) stwierdzono, że z dokumentów ma w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że w

dniu otwarcia ofert wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu. Z kolei w

orzeczeniu KIO z 10 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2369/10): W przypadku kiedy

Wykonawca uzupełnia oświadczenia lub/i dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy musi

zadbać, aby potwierdzały one spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień, w

którym upłynął termin składania ofert/wniosków.

[naruszenie art. 26 ust. 4 pzp. w zw. z art. 26 ust. 3 pzp]

Ponieważ instytucja wyjaśnień (art. 26 ust. 4 pzp) nie może służyć uzupełnianiu treści

oferty, a Zamawiający wzywał już Konsorcjum POL-AQUA do uzupełnienia dokumentów (a

12

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

więc wypełnił dyspozycję art. 26 ust. 3 pzp – jednokrotności wezwania), takie wyjaśnienie,

jakiego zażądał Zamawiający, oznacza faktycznie uzupełnienie dokumentu. Wynika to

jednoznacznie z orzecznictwa KIO: Art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo

zamówień publicznych służy wyłącznie do wyjaśniania niejasnych czy sprzecznych informacji

zawartych w przedłożonych dokumentach/oświadczeniach, nie może być natomiast

wykorzystywany do uzupełniania złożonych dokumentów/oświadczeń o informacje, które nie

były w nich zawarte, a które są niezbędne dla wykazania spełnienia warunku. Dopuszczenie

możliwości wyjaśnienia uzupełnionego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, dokumentu który

nie potwierdza spełniania postawionego warunku, w sposób zmierzający do sanowania

występujących w nim niedoskonałości, tak by potwierdził spełnienie warunku, może być

potraktowane jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców, zmierzające do

zastąpienia wykonawcy w realizacji obowiązku wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu (wyrok KIO z 12 kwietnia 2011r., sygn. akt KIO 677/11). W analogicznym

stanie rzeczy zapadł wyrok z 8 maja 2009 r. (sygn. akt KIO 541/09): W ocenie Izby

przedmiotowe zaświadczenie potwierdza, iż Sebastian S. jest członkiem Izby na dzień 21

stycznia 2009 r., jednak z jego treści absolutnie nie wynika, iż potwierdza ono stan, jaki

istniał na dzień składania wniosków. Dokument ten nie potwierdza bowiem, iż Sebastian S.

był członkiem Izby w dniu 5 stycznia 2009 r., a więc w dniu, w którym upływa termin

składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale stan po upływie terminu

na składanie wniosków. Powyższe oznacza, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja

Odwołującego, iż Zamawiający powinien był go wezwać do złożenia wyjaśnień odnośnie

uzupełnionego dokumentu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż w istocie – jak słusznie

podniósł Zamawiający na rozprawie – doszłoby w tym zakresie do złożenia oświadczenia lub

nowego dokumentu, a zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

pozwala wyłącznie na jednokrotne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakującego

dokumentu. Oznacza to, iż w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień Konsorcjum POL–

AQUA złożyło nowe oświadczenie, a więc mamy do czynienia z drugim przypadkiem

uzupełnienia w tym zakresie dokumentacji.

[naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp]

Wobec złożenia oferty niezgodnej z postanowieniami s.i.w.z. konieczne jest

odrzucenie oferty Konsorcjum POL-AQUA, czego Zamawiający nie uczynił.

[naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp]

Skoro Konsorcjum POL-AQUA powinno było być wykluczone z udziału w

postępowaniu to jego oferta powinna była być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5

pzp.

13

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

[naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp w powiązaniu z art. 26 ust. 3 i 4 pzp]

Opisane powyżej działania i zaniechania Zamawiającego naruszają ponadto art. 7

ust. 1 i 3 pzp prowadząc do niezgodnego z ustawą uprzywilejowania Konsorcjum POL-

AQUA. Nieuzasadnione, w sposób rażąco krzywdzący dla innych wykonawców, było

wzywanie Konsorcjum POL-AQUA do wyjaśnienia treści oświadczenia (załącznika nr 12),

złożonego w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. Oświadczenie w swojej treści

było jednoznacznie aktualne na dzień 19 stycznia 2012 r., a tym samym wzywanie do

wyjaśnień w tym zakresie wskazuje na działanie Zamawiającego z naruszeniem zasad

uczciwej konkurencji, w szczególności imperatywu równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z wyrokiem KIO z 26 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1726/10: Dostrzec trzeba

jednak w tym miejscu, że każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki będzie

wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek prowadzenia

postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe

traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji. Za niedopuszczalne należałoby zatem

uznać takie działanie Zamawiającego, które będzie zmierzało do usunięcia braków oferty,

czy też wątpliwości pojawiających się na jej de za wykonawcę – Zamawiający nie może

bowiem podejmować czynności za wykonawcę, celem wykazania, że spełnia on warunek

udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Zamawiający stanie się bowiem rzecznikiem

jednego z uczestników postępowania, zaś takie działanie może i powinno być potraktowane

jako naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.

15 marca 2012 r. (pismem z 15 marca 2012 r.) do Krajowej Izby Odwoławczej

wpłynęła odpowiedź na odwołanie Konsorcjum PKP Energetyka, w której Zamawiający

wniósł o jego oddalenie.

Ponieważ zgodnie z art. 85 ust. 5 pzp bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się

wraz z upływem terminu składania ofert, co w niniejszym przypadku nastąpiło 29 września

2011 r., był to jednocześnie pierwszy dzień związania ofertą. Z uwagi na fakt, że

Zamawiający wyznaczył 90-dniowy termin związania ofertą, ostatnim dniem związania ofertą

był 27 grudnia 2011 r. Przyjęcie odmiennego założenia (tj. wynikającego art. 111 § 2 kc jeżeli

początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy

obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło) oznaczałby, iż albo początek

obowiązywania gwarancji przypadałby na 30 września 2011 r., a to oznaczałoby, że oferta w

dniu składania nie byłaby zabezpieczona, albo, że termin związania ofertą wynosiłby nie 90,

a 91 dni.

Fakt, że w tekście gwarancji znalazło się sformułowanie „Żądanie zapłaty

Beneficjenta zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące podstawą

14

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

żądania zapłaty, powinno zostać złożone, wraz z oryginałem niniejszej gwarancji, w siedzibie

Oddziału w...", co rzekomo zdaniem Odwołującego czyni „iluzorycznym dochodzenie swoich

należności przez Zamawiającego" jest zarówno z zapisami gwarancji (w nagłówku gwarancji

widnieje logo banku z jego nazwą i adresem, nad podpisami osób również znajduje się

adnotacja „Banco Popular Espanol SA") jak również z zapisami aneksu do niniejszej

gwarancji bezzasadne.[dokładny cytat] Zgodnie z zapisami gwarancji została ona

wystawiona przez BANCO POPULAR Alcala 26, 28014 Madrid, Hiszpania, i tam też

zwróciłby się Zamawiający o ewentualną wypłatę. Fakt, iż gwarancja została wystawiona

przez ten bank potwierdza również w Aneks nr 1 do gwarancji przetargowej nr 1587/16332,

który został złożony Zamawiającemu przez Konsorcjum POL-AQUA 23 grudnia 2011 r. Z

treści tego aneksu ewidentnie wynika, iż została wystawiona przez Banco Popular Espanol

SA OAlcala, 26, 28014 Madrid (Spain) gwarancja przetargowa nr 1587/16332

zabezpieczająca wypłatę wadium w wysokości 1.587.500,00 zł ..... Zamawiający nie podziela

zdania Odwołującego, iż złożona gwarancja jest wadliwa, nie miał więc podstaw do

wykluczenia Konsorcjum POL-AOUA z postępowania.

Z uwagi na fakt, iż Odwołujący przestał być od 28 grudnia 2011 r. związany ofertą, nie

jest już uczestnikiem postępowania.

19 marca 2012 r. (pismem z 16 marca 2012 r.) do Krajowej Izby Odwoławczej

wpłynęła z kolei odpowiedź na odwołanie Konsorcjum PRK, w której Zamawiający również

wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający powtórzył powyżej przywołaną i przytoczoną argumentację dotyczącą

gwarancji przetargowej nr 1587/16332. Zamawiający poinformował także, że z uwagi na fakt

konieczności dostarczenia ewentualne żądanie zapłaty do Madrytu w Hiszpanii, z całą

pewnością nie próbowałby dostarczyć go własnoręcznie. Jeżeli żądanie zapłaty zostałoby

skierowane np. pocztą kurierską, z całą pewnością nie stanowiłoby to podstawy do

niewypłacenia świadczenia z gwarancji. Podobnie nie można rozpatrywać możliwości utraty

wadium przez pryzmat wysłania żądania listem poleconym, gdyż prawdopodobieństwo

zagubienia takiej przesyłki jest dokładnie takie samo, jak w przypadku wysłania jej poprzez

firmę kurierską. Ponadto według treści gwarancji żądanie zapłaty ma zostać przesłane

wystawcy gwarancji za pośrednictwem banku beneficjenta, i to tak na dobrą sprawę na nim

spoczywa odpowiedzialność za prawidłowe dostarczenie żądania zapłaty. Skoro

Zamawiający zwróci się do wystawcy z żądaniem zapłaty, do którego dołączy oryginał

gwarancji, to nie wiadomo na jakiej podstawie wystawca gwarancji może uznać, że zaszły

przesłanki do uznania, że w wyniku zwrócenia gwarancji został zwolniony przez beneficjenta

z odpowiedzialności.

15

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

Zamawiający poinformował, że zgodnie ze złożonym przez Konsorcjum POL-AQUA

22 grudnia 2011 r. Aneksem nr 2 do gwarancji przetargowej nr 9340.03.1189682-78,

zobowiązania Caja de Ahorros y Pensiones d Barcelona „la Caixa” przejął następca prawny

CaixaBank S.A. W chwili oceny ofert Zamawiający nie miał podstaw, aby stwierdzić

zasadność odrzucenia ofertę Konsorcjum POL-AQUA z uwagi na złożenie wadliwej

gwarancji, gdyż jej zapisy wraz z aneksami nie dawały podstaw do stwierdzenia, że w

przypadku ewentualnej konieczności wystąpienia z żądaniem zapłaty z gwarancji, roszczenia

Zamawiającego mogą nie zostać zaspokojone.

Fakt, iż Konsorcjum POL-AQUA złożyło 3 gwarancje wadialne z różnymi datami

ważności nie ma dla sprawy najmniejszego znaczenia ponieważ każda z tych gwarancji była

ważna dłużej niż termin związania ofertą, który upływał 27 grudnia 2011 r.

Z postanowień s.i.w.z., w tym załącznika nr 12 do s.i.w.z., nie wynika, że wykonawcy

w załączniku tym mają wskazać sprzęt, który posiadają. Wykonawcy mieli jedynie złożyć

deklarację jaki sprzęt zamierzają zastosować przy realizacji zamówienia. Z kolei instytucja

wyjaśniania oferty ma służyć temu, aby uchybienia oferty nie powodowały jej

automatycznego odrzucenia. Z treści dokumentu (załącznika 12) przedłożonego przez

Konsorcjum POL-AQUA w uzupełnieniu ewidentnie wynika, iż każdy zaproponowany sprzęt

uzyskał dopuszczenie (data wydania świadectwa) przed terminem składania ofert.

Wskutek wezwania przez Zamawiającego 12 marca 2012 r. pozostałych

wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia

(wraz z przekazaniem kopii odwołań) – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły

następujące zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego:

– Konsorcjum POL-AQUA – 15 marca 2012 r., zarówno w sprawie o sygn. akt KIO 467/12,

jak i w sprawie o sygn. akt KIO 483/12 – wnosząc o oddalenie obydwu odwołań;

– Konsorcjum PRK – 15 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 467/12 – wnosząc o

oddalenie odwołania Konsorcjum PKP Energetyka.

Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony którejkolwiek ze spraw oraz

zgłoszenia wszystkich przystąpień do postępowania odwoławczego w danej sprawie w

ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom, a więc

zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia

powyżej wymienionych Wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

Zamawiającego jako Przystępujących, zgodnie ze zgłoszeniem.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały

16

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż żadne

z odwołań nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w

art. 189 ust. 2 pzp i wobec braku odmiennych wniosków stron w tym zakresie – Izba

przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i

stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach, zgłoszeniach przystąpień,

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i

zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do

wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu

orzekającego Izby obydwaj Odwołujący mają interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego lub zaniechane czynności

objęte zarzutami poszczególnych odwołań, narażają każdego z Odwołujących na szkodę z

powodu utraty możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mogliby w

przeciwnym razie liczyć.

Izba uznała za bezprzedmiotowe twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący

Konsorcjum PKP Energetyka nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż na dzień

wniesienia odwołania nie był już uczestnikiem postępowania z uwagi na brak związania

ofertą od 28 grudnia 2011 r. W ocenie Izby stanowisko takie stanowisko prowadziłoby w

praktyce do faktycznej niezaskarżalności wykluczenia z postępowania dokonanego na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z powodu braku wyrażenia zgody przez wykonawcę na

przedłużony termin związania ofertą. Każdorazowo bowiem ta sama okoliczność stanowiłaby

jednocześnie podstawę wykluczenia z postępowania i niedopuszczalności wniesienia

odwołania od tej czynności. Dostrzegając ten paradoks, podobny pogląd w analogicznej

sytuacji wyraził Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu postanowienia z 16 lutego 2011

r. w sprawie o sygn. akt VI Ga 192/10.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej

17

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła

dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. , oferty złożonej przez

Konsorcjum POL-AQUA, gwarancji bankowych wraz z aneksami złożonych przez tego

Wykonawcę, gwarancji ubezpieczeniowej wraz z aneksem złożonych przez Konsorcjum PKP

Energetyka, pism Zamawiającego kierowanych do uczestników postępowania odwoławczego i

pism przesłanych przez nich w odpowiedzi, a także innych pism i dokumentów, jeżeli tylko

zostały omówione lub wspomniane w treści niniejszego uzasadnienia.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone na piśmie w ramach środków

ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.

Izba wzięła również pod uwagę pisma i dokumenty złożone w toku rozprawy, które

zostały omówione poniżej, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia

dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,

Izba stwierdziła, iż odwołanie Konsorcjum PKP Energetyka zasługuje na uwzględnienie,

natomiast odwołanie Konsorcjum PRK podlega oddaleniu.

I. Zarzut z odwołania Konsorcjum PKP Energetyka dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2

pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania – Izba uznała za zasadny.

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu

terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym

mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Co prawda, tak jak twierdził Zamawiający, ustalony przez niego w s.i.w.z. na mocy

art. 85 ust. 1 pkt 2 pzp 90-dniowy termin związania ofertą upłynął 27 grudnia 2011 r. – skład

orzekający Izby podziela w tym zakresie dotychczas wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej stanowisko, iż z mocy art. 85 ust. 5 pzp bieg terminu związania ofertą

rozpoczyna się z uwzględnieniem dnia upływu terminu składania ofert, który w niniejszej

sprawie przypadał 29 września 2011 r. Niesporne jest, że Zamawiający 14 grudnia 2011 r.,

korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 pzp, zwrócił się do wykonawców o

wyrażenie zgody na przedłużenie wyznaczonego pierwotnie terminu związania ofertą o

kolejne 60 dni. Bezsporna jest także okoliczność, że datowane na 27 grudnia 2011 r.

oświadczenie Odwołującego Konsorcjum PKP Energetyka o wyrażeniu takiej zgody wpłynęło

do Zamawiającego 28 grudnia 2011 r. Z kolei gwarancja wadialna złożona wraz z ofertą

18

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

przez Konsorcjum PKP Energetyka obowiązywała do 28 grudnia 2011 r. włącznie. Natomiast

do oświadczenia o zgodzie załączono aneks wydłużający jej ważność do 27 lutego 2012 r.

Wreszcie 24 lutego 2012 r. Odwołujący samodzielnie przedłużył termin związania ofertą oraz

załączył drugi aneks wydłużający ważność gwarancji do 28 marca 2012 r.

W ocenie Izby w tych okolicznościach Zamawiający nie miał podstaw by rozstrzygając

prowadzone postępowanie 2 marca 2012 r. wykluczyć Odwołującego na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 2 pzp. Wykonawca wniósł wadium, także na przedłużany dwukrotnie okres

związania ofertą, przy czym nie doszło do przerwania ciągłości zabezpieczenia wadialnego.

Nie zaszła również przesłanka sprecyzowana w art. 24 ust. 2 pkt 2 in fine jako brak zgody na

przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący wyraził bowiem zgodę na przedłużony, na

mocy wezwania Zamawiającego z 14 grudnia 2011 r., okres związania ofertą. Przesłanek

wykluczenia jako eliminujących z postępowania wykonawców ubiegających się w nim o

udzielenie zamówienia publicznego, nie można interpretować rozszerzająco. Stanowisko

Zamawiającego, iż uznaje się że Wykonawca przestał być związany ofertą… i nie jest

dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po przerwie jego ponowne ustanowienie

nie mieści się w ocenie Izby w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp. Ani z tego

przepisu, ani z art. 85 ust. 2 pzp nie wynika w jakim terminie wykonawca ma obowiązek

wyrazić zgodę, zastrzeżono jedynie, że zamawiający ma zwrócić się o nią co najmniej na 3

dni przed upływem terminu związania ofertą. Terminu tego nie określił również Zamawiający

w skierowanym 14 grudnia 2011 r. wezwaniu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nawet

po upływie terminu związania ofertą, wobec braku w art. 89 ust. 1 pzp przesłanki

pozwalającej na odrzucenie oferty z tego powodu, nie ma podstaw do nierozpatrywania

takiej oferty. Jednocześnie de lege lata żaden z przepisów ustawy pzp nie zakazuje wyboru

oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest. Nawet po wyborze oferty

najkorzystniejszej ustawodawca zrezygnował z wyznaczania maksymalnego terminu, w

jakim może zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dopuszczono zatem

możliwość zawarcia umowy z wykonawcą, którego złożona oferta już nie wiąże, choć

odmiennie niż według regulacji kodeksu cywilnego, wybór oferty przez zamawiającego nie

oznacza zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zdaniem Izby w niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo stwierdził, że

Konsorcjum PKP Energetyka przestało być związane złożoną przez siebie ofertą. Z jednej

strony, niezależnie od błędnego stanowiska Odwołującego co do początku biegu terminu

związania ofertą wyznaczonego w s.i.w.z., mógł on uznawać się za związanego złożoną

ofertą przez okres dłuższy, niż wymagany przez Zamawiającego, to jest przez 91 dni.

Świadczy o tym nie tylko stanowisko prezentowane w odwołaniu, ale przede wszystkim fakt,

że właśnie na taki okres związania ofertą wniósł wadium w formie gwarancji

19

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

ubezpieczeniowej. Z drugiej strony, oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużony termin

związania ofertą zostało podpisane 27 grudnia 2011 r., a więc przed upływem 90-dniowego

terminu związania ofertą wyznaczonego przez Zamawiającego. W ocenie Izby przewidziana

w art. 85 ust. 2 pzp możliwość inicjowania przez zamawiającego przedłużenia terminu

związania ofertą ma zbliżony charakter do wyznaczenia pierwotnego terminu związania

ofertą. W obu przypadkach, odmiennie niż według reguł kodeksu cywilnego, to nie

składający ofertę wykonawca określa jak długo będzie oczekiwał na odpowiedź o jej

przyjęciu, lecz będący oblatem zamawiający. Zatem z chwilą wyznaczenia przez

zamawiającego okresu na jaki ma być przedłużony okres związania ofertą, jest on wiążący

dla wykonawców, którzy mają jednak prawo niewyrażenia zgody na takie przedłużenie. W

niniejszej sprawie Odwołujący zaakceptował wydłużenie terminu związania ofertą o

wyznaczone przez Zamawiającego 60 dni, a także zapewnił ciągłość zabezpieczenia

wadialnego przez ten okres. Następnie przed upływem tego okresu Odwołujący samoistnie

przedłużył okres związania ofertą na dalszy okres, będąc związanym ofertą w czasie gdy

Zamawiający dokonywał badania i oceny ofert.

II. Zarzuty odwołania Konsorcjum PKP Energetyka i odwołania Konsorcjum PRK dotyczące

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum

POL-AQUA – Izba uznała za niezasadne.

W obu odwołaniach podniesiono łącznie klika zarzutów dotyczących szeregu

nieprawidłowości wadium wniesionego przez Konsorcjum POL-AQUA, które miałaby

powodować konieczność wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. Izba ustaliła na

wstępie, że zarzuty podniesione w odwołaniu Konsorcjum PKP Energetyka w pełni zawierają

się w szerszym spektrum zarzutów wynikających z odwołania Konsorcjum PRK. Część

sprecyzowanych zarzutów odnosi się zarówno do gwarancji przetargowej nr 1587/16332 z

24 sierpnia 2011 r., jak i gwarancji przetargowej nr 9340.03.1189682-78 z 23 sierpnia 2011

r., oprócz tego podniesiono odrębne zarzuty w stosunku do każdej z tych gwarancji. Izba

ustaliła nadto, że nie biorąc pod uwagę opisu sposobu złożenia dokumentu

potwierdzającego wniesienie wadium, co nie jest objęte zarzutami odwołania, IDW zawiera w

pkt. 11Wadium dwa zasadnicze postanowienia dotyczące wadium w formie gwarancji. W pkt.

11.5 Zamawiający zastrzegł, że w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji, ma być

ona co najmniej bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze jego żądanie. Natomiast

w pkt. 11.6 określono, że gwarancje i poręczenia, oprócz elementów właściwych dla każdej

formy, określonych przepisami prawa, muszą zawierać: nazwę i adres Zamawiającego,

oznaczenie (numer i nazwę) postępowania, a także termin ważności wadium odpowiadający

terminowi związania ofertą.

20

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

W stosunku do obydwu wymienionych powyżej gwarancji postawiono, po pierwsze –

zarzut nieuprawnionego zastrzeżenia wysłania żądania zapłaty listem poleconym. Jak

wiadomo przepisy pzp, w tym art. 46 ust. 4a i 5, nie regulują w ogóle takich szczegółowych

aspektów wadium w formie gwarancji. Również w postanowieniach s.i.w.z. Zamawiający nie

sprecyzował żadnych szczególnych wymagań co do sposobu przedstawienia żądania

zapłaty z tytułu gwarancji wadialnej. Pozostaje zatem kwestia, czy doręczenie żądania

zapłaty listem poleconym jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez przepisy prawa

dla tej formy zabezpieczenia wadialnego. Oczywiście ciężar dowodu, z mocy art. 190 ust. 1

pzp, spoczywał w tym zakresie na Odwołującym Konsorcjum PRK, który taki zarzut podniósł.

Izba zważyła, że nie przedstawiono w tym zakresie żadnych dowodów, a jedynie pewne

tezy: po pierwsze, o nieracjonalności takiego zastrzeżenia, po drugie, o wyższości przesyłek

kurierskich nad listami poleconymi. Jest oczywiste, że w ten sposób sprecyzowane zarzuty

stanowią wyraz negatywnej oceny określonej w treści obu gwarancji formy przekazania

żądania zapłaty. W żaden jednak sposób nie wskazują na jakąkolwiek wadliwość tych

gwarancji bankowych z punktu widzenia przepisów prawa, których zresztą nie wskazano.

Z tego względu nie ma znaczenia, że w ocenie Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego,

trudno uznać przesyłki kurierskie za mieszczące się w kategorii listu poleconego. Również

wyjaśnienie zawarte w złożonym na rozprawie przez Przystępującego Konsorcjum POL-

AQUA piśmie z 15 marca 2012 r. CaixBank S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce (pkt III

pisma), że sposób przekazania żądania zapłaty listem poleconym należy rozumieć jako

wymóg przekazania gwarantowi żądania zapłaty w formie pisemnej (w oryginale), dla celów

weryfikacji takiego żądania zapłaty jako zgodnego z treścią gwarancji – niewiele ma

wspólnego z treścią gwarancji. „List polecony” nie jest co prawda terminem prawnym, ma

jednak w praktyce wystarczająco sprecyzowane znaczenie – jest to potoczne określenie

pocztowej przesyłki listowej rejestrowanej, tzn. takiej, której przyjęcie pracownik poczty

potwierdza nadawcy, wydając mu specjalne pokwitowanie, a adresat po doręczeniu kwituje

odbiór. Przede wszystkim jest to termin odnoszący się do sposobu przekazania przesyłki, a

nie do jej zawartości, zatem nie ma nic wspólnego formą pisemną oświadczenia woli, które

miałoby się w takiej przesyłce znaleźć.

Większy ciężar gatunkowy wydaje się mieć drugi ze sprecyzowanych przeciwko

obydwu gwarancjom zarzutów – możliwość uchylenia się gwaranta od wypłaty, pomimo

otrzymania zgodnego z treścią gwarancji żądania zapłaty. Izba ustaliła, że gwarancje te

wymagają od beneficjenta przedstawienia żądania zapłaty, zawierającego jego oświadczenie

wskazujące okoliczności będące podstawą skierowania żądania, wraz z oryginałem

gwarancji. Jednocześnie każda z tych gwarancji wygasa w całości i automatycznie między

innymi w przypadku zwrotu w terminie jej ważności gwarantowi dokumentu gwarancji.

21

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

Zdaniem Odwołującego każdorazowo w przypadku otrzymania oryginału gwarancji w

terminie jej ważności, gwarant może stwierdzić jej wygaśnięcie, nie wyłączając sytuacji, gdy

dokument ten zostanie przekazany jako załącznik wystosowanego przez beneficjenta

żądania zapłaty. Izba nie podziela tej oceny, sprowadzającej się do przyjęcia

paradoksalnego założenia, że treść gwarancji została sformułowana w taki sposób, by nigdy

nie doszło do wypłaty świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta. Niezależnie bowiem

od prawidłowo sprecyzowanych okoliczności uzasadniających wystosowanie żądania

zapłaty, przez załączenie oryginału gwarancji beneficjent miałby niejako wpadać w pułapkę

zastawioną przez gwaranta, który uzna to za okoliczność uzasadniającą stwierdzenie

wygaśnięcia gwarancji. Jest to zupełnie hipotetyczne antycypowanie działania gwaranta w

złej wierze w sposób niezgodny z treścią gwarancji. Nie sposób bowiem utożsamiać żądania

zapłaty, to jest oświadczenia woli beneficjenta skorzystania z zabezpieczenia ustanowionego

na mocy gwarancji, do którego dodatkowo załączono oryginał gwarancji – z samoistnym

zwrotem tego dokumentu. W ocenie Izby nie zachodzi również niebezpieczeństwo omyłki,

gdyż żądanie zapłaty ma być skierowane listem poleconym za pośrednictwem banku

beneficjenta, który odpowiada za potwierdzenie, że zostało podpisane przez osoby

upoważnione do reprezentacji Zamawiającego. Natomiast dla zwrotu dokumentu gwarancji

nie zastrzeżono żadnych szczególnych wymagań formalnych co do sposobu jego

przekazania. W złożonym na rozprawie przez Przystępującego Konsorcjum POL-AQUA

piśmie z 15 marca 2012 r. CaixBank S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce wyjaśnił (pkt III

pisma), że zwrot gwarancji przez beneficjenta dokumentu gwarancji jest traktowany jako

zrzeczenie się przez niego roszczeń z niej wynikających, co nie dotyczy przypadku, gdy

gwarancja jest przedkładana gwarantowi łącznie i w związku ze zgłoszeniem żądania zapłaty

na podstawie gwarancji. W ocenie Izby wyjaśnienie to odpowiada treści gwarancji i nie

stanowi jej nadinterpretacji.

Obydwaj Odwołujący podnieśli zarzut, że nie wiadomo kto jest gwarantem

zobowiązanym z tytułu gwarancji przetargowej nr 1587/16332 z 24 sierpnia 2011 r., a w

konsekwencji nie wiadomo również gdzie należałoby skierować ewentualne żądanie zapłaty.

O ile są to zarzuty w sposób bezpośredni dotykające istoty gwarancji, o tyle są one oparte na

wybiórczo lub błędnie podanych okolicznościach faktycznych. Prawdą jest, że w kluczowym

zdaniu drugiego akapitu, rozpoczynającym się od wskazania jako zleceniodawcy jednego z

hiszpańskich partnerów Konsorcjum POL-AQUA, bezpośrednio po zaimku osobowym „my”,

należałoby się spodziewać precyzyjnego określenia podmiotu, który oświadcza, że

gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę każdej kwoty na pierwsze pisemne

żądanie beneficjenta. Zamiast tego zamieszczono enigmatyczny ciąg znaków i słów: „...

(Kasa Oszczędności) … (Oddział)”. Równie enigmatycznie brzmi zakończenie pierwszego

22

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

zdania dotyczącego sposobu wystosowania żądania zapłaty, gdzie bezpośrednio po

wskazaniu, że powinno ono zostać złożone, wraz z oryginałem gwarancji – miejsce złożenia

sprecyzowano w następujący sposób: „w siedzibie Oddziału, w …”. Ów tajemniczy „Oddział”

występuje jeszcze jako podmiot, bez którego zgody uprawnienia z gwarancji nie mogą

zostać przeniesione na inną osobę, a wreszcie jako podmiot, w którego imieniu złożono

podpisy na dokumencie gwarancji. Gdyby treść gwarancji przetargowej nr 1587/16332

sprowadzała się do takich enigmatycznych sformułowań, rzeczywiście nie sposób byłoby

stwierdzić, kto jest gwarantem, ani gdzie należy przedstawić sformalizowane żądanie

zapłaty, czy uzyskać zgodę na przeniesienie przysługujących z jej tytułu praw. Co

istotniejsze, ponieważ sprecyzowanie gwaranta niewątpliwie jest koniecznym elementem

gwarancji, która według art. 81 Prawa bankowego jest jednostronnym zobowiązaniem

banku-gwaranta – brak możliwości ustalenia, kto nim jest, podważałby skuteczność

zaciągniętego zobowiązania, a w konsekwencji prawidłowość wniesionego wadium. Wszak z

treści gwarancji wprost wynika, że wszelkie prawa i obowiązki z niej wynikające podlegają

prawu polskiemu.

Odwołujący pominęli jednak lub z góry nakazali przyjąć założenie, że jest to

nieistotne: zamieszczenie w nagłówku dokumentu gwarancji logotypu, z którego odczytać

można nazwę banku: „Banco Popular”, a pod nim adresu strony internetowej

(www.grupobancopopular.es), a także dokładnego adresu pocztowego w Hiszpanii: „C/

Alcala, 26, 28014 Madrid (Spain). Wreszcie określenie personaliów i stanowiska każdej z

dwóch osób, które złożyły podpis, poprzedzone jest podaniem pełnej firmy tego

hiszpańskiego banku: „Banco Popular Español SA”. Wbrew twierdzeniom odwołania

Konsorcjum PKP Energetyka, nie są to pieczątki, lecz wydrukowany opis. Przede wszystkim

nieuzasadnione jest stanowisko tego Odwołującego, że wskazanie w czyim imieniu zostały

złożone podpisy na dokumencie gwarancji należy uznać za nieistotne. Wręcz przeciwnie, ma

to kluczowe znaczenie, gdyż w sposób jednoznaczny identyfikuje jako bank-gwaranta

zobowiązanego z tytułu tej gwarancji hiszpański bank działający pod firmą Banco Popular

Español S.A. Z kolei pozostałe informacje, również bez znaczenia zdaniem Odwołujących,

pozwalają jednoznacznie ustalić, że ma on siedzibę w Madrycie pod wskazanym adresem.

W rezultacie znaczenie powyżej opisanych wad, które stały się podstawą dla zarzutów

odwołań, należy sprowadzić do rangi usterek w zredagowaniu tekstu, oczywistej

niestaranności w sformułowaniu treści gwarancji, pozostających jednak bez wpływu na

ważność zaciągniętego zobowiązania. W tym sensie Izba podziela stanowisko

Zamawiającego, że przez „Oddział” należy rozumieć wymieniony w gwarancji bank w

Madrycie, a żądanie zapłaty kierować na jego adres, również wprost wskazany w gwarancji.

W ocenie Izby można to było ustalić już w oparciu pierwotnie przedłożony dokument

23

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

gwarancji, a później złożony aneks nie tyle wprowadził zmiany do treści gwarancji w tym

zakresie, lecz po prostu został staranniej zredagowany. Również złożone na rozprawie przez

Przystępującego Konsorcjum POL-AQUA oświadczenie Banco Popular Español z 20 marca

2012 r., podpisane w taki sam sposób jak gwarancja, Izba uznała jedynie za dodatkowe

potwierdzenie tego, co ustalono powyżej. Na marginesie Izba zauważa, że porównanie tej

gwarancji z wystawioną o jeden dzień wcześniej drugą „hiszpańską” gwarancją, zdaje się

zdradzać źródło pochodzenia opisanych powyżej niedociągnięć, w szczególności

notorycznego użycia słowa „Oddział”. Najwyraźniej treść drugiej gwarancji powstała na bazie

treści wcześniejszej chronologicznie gwarancji, która rzeczywiście została wystawiona przez

podmiot, który w swojej firmie zawiera zarówno element: „(Kasa Oszczędności)”, jak i

„Oddział”.

Z kolei firma gwaranta zobowiązanego z tytułu gwarancji przetargowej nr

9340.03.1189682-78 z 23 sierpnia 2011 r.: Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „La

Caixa” (Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce, stała się podstawą do sformułowania przez

Odwołującego Konsorcjum PRK zarzutu, że podmiot ten nie był uprawiony do tego rodzaju

czynności bankowej. Z odwołania wynika wręcz, że zdaniem Odwołującego jest to instytucja

sektora tzw. parabankowego, zbliżona w swoim charakterze do spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej, które według art. 45 ust. 5 pkt 2 pzp mogą tytułem wadium

zobowiązać się jedynie do poręczenia pieniężnego. Przebieg rozprawy ujawnił, że poza

zbieżnością słowa „kasa” w nazwach obu tych instytucji, Odwołujący nie już żadnych innych

argumentów, nie mówiąc już o dowodach, na poparcie swojego, prima facie poważnego

zarzutu. Odwołujący nie zadał sobie trudu zapoznania się ani z przepisami ustawy z dnia 29

sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665, z późn.

zm.), ani z dostępnymi dla nieograniczonego kręgu odbiorców informacjami na temat

kwestionowanej przez siebie instytucji finansowej na stronie internetowej Komisji Nadzoru

Finansowego (www.knf.gov.pl). Tymczasem zgodnie z art. 1 ustawa ta określa między

innymi zasady prowadzenia działalności bankowej, tworzenia i organizacji banków,

oddziałów i przedstawicielstw banków zagranicznych, a także oddziałów instytucji

kredytowych. Już z tego przepisu wynika zatem, że w aktualnym stanie prawnym do

działalności bankowej mogą być uprawnione nie tylko banki, lecz również inne podmioty

wskazane w Prawie bankowym, co w żaden sposób nie oznacza zbliżenia ich charakteru

prawnego do spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, których działalność jest

uregulowana w odrębnej ustawie. W rozdziale 2a Prawa bankowego uregulowano między

innymi podejmowanie i prowadzenie działalności przez instytucje kredytowe na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 48i. instytucja kredytowa może prowadzić

działalność poprzez oddział lub w ramach działalności transgranicznej. Natomiast z art. 48j

24

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

wynika, że instytucja kredytowa może wykonywać na czynności określone w art. 5 ust. 1 i 2

oraz art. 6 ust. 1 pkt 1-4 i 6-8 w zakresie wynikającym z zezwolenia udzielonego przez

właściwe władze nadzorcze państwa macierzystego. Udzielanie i potwierdzanie gwarancji

bankowych jest jedną z czynności bankowych wymienionych w pkt. 4 ust. 1 art. 5. Z kolei w

udostępnionym na stronie internetowej KNF rejestru (według stanu na 19 grudnia 2011 r.) pn

Notyfikacje firm inwestycyjnych (instytucji kredytowych) z Unii Europejskiej, w poz. 5 można

wyczytać, że: 9 stycznia 2007 wpłynęła do KNF od Banco de España (jako organ nadzoru)

notyfikacja o zamiarze otwarcia na terenie Polski oddziału przez instytucję kredytową o

nazwie Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa” z siedzibą w Barcelonie w

Hiszpanii, między innymi w celu prowadzenia działalności bankowej w zakresie gwarancji i

zobowiązań; Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa” (Kasa Oszczędności)

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie przy ul. Prostej 51 został wpisany do Krajowego

Rejestru Sądowego 5 czerwca 2007 r.; 8 września 2011 r. nastąpiła zmiana dotychczasowej

nazwy instytucji kredytowej na CaixaBank S.A. Oprócz tego CaixaBank SA (Spółka Akcyjna)

Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie został odnotowany jako podmiot sektora

bankowego w poz. 7 odrębnie prowadzonej listy oddziałów instytucji kredytowych

działających w Polsce, ze wskazaniem specjalnego numeru niezbędnego do uczestnictwa w

rozliczeniach bankowych. Wreszcie w Zestawieniu notyfikacji dotyczących działalności

instytucji kredytowych na terytorium RP poprzez oddział w poz. 18 znajduje się następujący

wpis: Caixa Bank S.A. (d. CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA („la

Caixa”)) (Hiszpania).

Choć dla stwierdzenia powyższego stanu rzeczy zbędne były dokumenty przedłożone

na rozprawie przez Przystępującego Konsorcjum POL-AQUA, to dodatkowo potwierdzają

one całkowitą bezzasadność powierzchownego i nieudowodnionego zarzutu odwołania

Konsorcjum PRK. Po pierwsze, jest to kopia pisma z 17 maja 2007 r. wystosowanego do

Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa” przez Generalny Inspektorat Nadzoru

Bankowego (GINB), organ wykonawczy Komisji Nadzoru Bankowego [aktualnie, od 1

stycznia 2008 r. nadzór bankowy jest sprawowany przez Komisję Nadzoru Finansowego], w

związku z powyżej opisaną notyfikacją. Polski organ nadzoru zastrzegł jedynie, że Oddział

Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona („la Caixa”) powinien powiadomić o dokładnej

dacie rozpoczęcia działalności na terytorium RP oraz przekazać, niezwłocznie po

zarejestrowaniu, odpis z KRS, jako potwierdzenie wypełnienia obowiązku zarejestrowania

oddziału w rejestrze przedsiębiorców. W treści tego pisma organ nadzoru bankowego

poinformował także między innymi o możliwości przystąpienia Oddziału Caja de Ahorros y

Pensiones de Barcelona („la Caixa”) do Związku Banków Polskich, będącego dobrowolną i

samorządną organizacją banków. Po drugie, jest to kopia postanowienia wydanego 31

25

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

sierpnia 2011 r. przez właściwy sąd rejestrowy, między innymi w sprawie wykreślenia dla

podmiotu zarejestrowanego pod nr KRS: 0000282374 nazwy Caja de Ahorros y Pensiones

de Barcelona „la Caixa” (Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce i wpisania w jej miejsce

nazwy CaixBank S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce, a także dokonania odpowiedniej

zmiany firmy przedsiębiorcy zagranicznego i jego danych rejestrowych. Dodatkowo

przedstawiono oświadczenie z 15 marca 2012 r. CaixBank S.A. (Spółka Akcyjna) Oddział w

Polsce, w którego pkt. II wskazano, że Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „la Caixa”

(Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce, zarówno w dacie wystawienia gwarancji, jak i

aneksu nr 1, był oddziałem instytucji kredytowej w rozumieniu Prawa bankowego, który

zgodnie z przepisami art. 48i – 48j tej ustawy oraz zgodnie z zezwoleniem udzielonym przez

właściwy organ nadzoru bankowego w Hiszpanii, był uprawniony do dokonywania czynności

bankowych określonych w art. 5 Prawa bankowego, w tym do udzielania gwarancji

bankowych, co zostało potwierdzone przez Komisję Nadzoru Finansowego.

Podsumowując, żaden z zarzutów dotyczących wadium wniesionego przez

Konsorcjum POL-AQUA nie znalazł potwierdzenia, a tym samym nie stwierdzono w tym

zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 pzp. Izba nie

stwierdziła wadliwości ani gwarancji przetargowej nr 1587/16332 wystawionej 24 sierpnia

2011 r. przez Banco Popular S.A. z Madrytu, ani gwarancji nr 9340.03.1189682-78

wystawionej 23 sierpnia 2011 r. przez Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona „La Caixa”

(Kasa Oszczędności) Oddział w Polsce. Obie mają charakter prawny gwarancji

nieodwołalnych, bezwarunkowych i na pierwsze żądanie beneficjenta, którym jest

Zamawiający. W szczególności Odwołujący Konsorcjum PRK przytoczył w odwołaniu

fragmenty uzasadnień wyroków Izby, a nawet Sądu Najwyższego, które w sposób

nieuzasadniony ich treścią przedstawił jako popierające podniesione przez niego zarzuty, w

szczególności dowodzące braku cechy bezwarunkowości. Tymczasem gwarancja ma

charakter bezwarunkowy, jeżeli wypłata świadczenia uzależniona jest jedynie od złożenia

żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, że podmiot, za który

bank udzielił gwarancji, nie wywiązał się ze zobowiązań wobec beneficjenta. Jednocześnie

wskazuje się, że sam wymóg potwierdzenia przez beneficjenta zajścia okoliczności

stanowiących podstawę wezwania do zapłaty, nie oznacza warunkowości gwarancji, lecz

stanowi pewną formalność służącą weryfikacji skierowanego żądania przez gwaranta.

Wprowadzenie takiego warunku formalnego nie należy mylić z badaniem przez gwaranta

ziszczenia się materialnych przesłanek jego odpowiedzialności. Niedopuszczalne jest zatem

żądanie przez gwaranta przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dowodów, w

szczególności pochodzących od innych niż beneficjent podmiotów, poświadczających

zrealizowanie się zabezpieczonego rezultatu, w tym przypadku – ziszczenia się którejkolwiek

26

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

z przesłanek opisanych w art. 45 ust. 4a i 5 pzp. W ocenie Izby wymóg załączenia do

żądania zapłaty oryginału dokumentu gwarancji również stanowi wymóg formalny do

zaakceptowania, zważając że prawidłowe wniesienie wadium w tej formie oznacza wejście

przez beneficjenta w posiadanie tego dokumentu. W niniejszej sprawie nie było

kwestionowane, że do upływu terminu składania ofert Zamawiający otrzymał oryginały

dokumentów gwarancji wadialnych zabezpieczających ofertę Konsorcjum POL-AQUA.

Zamawiający dysponuje zatem samodzielnie i niepodzielnie możliwością dopełnienia również

tego sprecyzowanego w ich treści warunku formalnego. Izba podziela zatem wyrażany w

dotychczasowym orzecznictwie pogląd, że wygaśnięcie zobowiązania gwaranta w razie

zwrotu gwarancji nie uchybia prawidłowości wniesionego wadium, o ile zamawiający wszedł

w posiadanie oryginału dokumentu do upływu terminu składania ofert, a także otrzymywał na

czas późniejsze aneksy wydłużające termin ważności wadium na przedłużony termin

związania ofertą (por. wyrok Izby z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1569/09; wyrok

Izby z 5 października 2010 r., sygn. akt KIO 2077/10).

Na końcu Izba zważyła, że o ile wskazana w odwołaniu Konsorcjum PRK okoliczność

wniesienia przez Konsorcjum POL-AQUA wadium w postaci trzech gwarancji bankowych z

różnymi okresami ważności, odpowiada prawdzie, o tyle nie stanowi sformułowania żadnego

zarzutu, skoro, jak sam Odwołujący zauważył, każda z tych gwarancji obejmowała cały okres

90-dniowego obligatoryjnego związania ofertą, a nawet dłuższy.

III. Zarzuty odwołania Konsorcjum PRK dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 24

ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku

ze złożeniem przez Konsorcjum POL-AQUA załącznika nr 12 – Izba uznała za niezasadne.

W toku postępowania odwoławczego niesporne było, że obowiązek złożenia przez

wykonawców załącznika nr 12 wynikał z pkt. 15 IDW zatytułowanego Zawartość oferty. W

pkt. 15.1 Zamawiający wymienił dokumenty, które musi zawierać kompletna oferta, w lit. k

wskazując: wzór wykazu urządzeń sterowania ruchem kolejowym, DSAT przewidywanych do

zabudowy w ramach zamówienia Załącznik Nr 12 do IDW. Z kolei w treści tego załącznika

znalazło się oświadczenie: Do realizacji niniejszego zamówienia zastosujemy następujące

urządzenia sterowania ruchem kolejowym, DSAT, pod którym zamieszczono tabelę

zawierającą kolumny opisane w następujący sposób: Rodzaj urządzenia; Typ urządzeń; Nr

świadectwa; Data wydania świadectwa; Data ważności świadectwa. Zamawiający wpisał w

pierwszej z wymienionych kolumn 6 rodzajów urządzeń [1) Urządzenia zdalnego sterowania

i kierowania ruchem; 2) Urządzenia stacyjne; 3) Urządzenia przejazdowe; 4) Urządzenia

samoczynnej sygnalizacji przejazdowej; 5) Urządzenie samoczynnej blokady liniowej; 6)

Urządzenia detekcji stanów awaryjnych taboru], do wykonawców należało wypełnienie

27

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

pozostałych rubryk. Bezsporne były także okoliczności faktyczne związane ze złożeniem

tego załącznika przez Konsorcjum POL-AQUA. Ponieważ w załączonym do oferty (na

stronach 153 i 154 dokumentów oferty) załączniku nr 12 nie uzupełniono żądanych informacji

w zakresie urządzeń przejazdowych oraz urządzeń samoczynnej sygnalizacji przejazdowej,

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, pismem z 13 stycznia 2012 r.

wezwał do uzupełnienia tego dokumentu. W odpowiedzi 20 stycznia 2012 r. Konsorcjum

POL-AQUA złożyło uzupełniony w wymaganym zakresie załącznik, opatrzony przy podpisie

datą 19 stycznia 2012 r. Następnie, 13 lutego 2012 r. Zamawiający, tym razem na podstawie

art. 26 ust. 4 pzp, wezwał do złożenia wyjaśnień, czy wykaz ten stanowi deklarację ważną na

dzień składania oferty. Pismem z 15 lutego 2012 r. Konsorcjum POL-AQUA wyjaśniło, że

wykaz urządzeń sterowania ruchem kolejowym, DSAT przewidzianych do zabudowy w

ramach zamówienia uzupełniony pismem z dnia 19 stycznia 2012r. przez Konsorcjum

stanowi deklarację ważną na dzień składania oferty.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła oczywistą bezpodstawność zarzutu

zaniechania wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z

uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania

ofert. Odwołujący przyznał na rozprawie, że z pkt. 15.1 lit. k nie wynikał wymóg wykazania

przez wykonawców, że posiadają wymagane urządzenia. Izba ustaliła nadto, że warunki

udziału w postępowaniu oraz dokumenty wymagane w celu potwierdzenia ich spełniania

zostały w IDW opisane kompleksowo w pkt. 8 i 9 IDW. W szczególności nie ma żadnego

związku pomiędzy wymaganiem wynikającym z pkt. 15.1 lit. k IDW a pkt. 8.3.2 lit. b,

precyzującym warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym, czy pkt. 9.1.4 lit. c, nakazującym złożyć wykaz narzędzi,

wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót w celu realizacji

zamówienia…, sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do IDW. Skoro

wykaz z załącznika nr 12 do IDW nie ma związku z warunkami udziału w postępowaniu, to

jego niezłożenie lub złożenie w sposób wadliwy obiektywnie nie mogło powodować

wykluczenia z postępowania.

Uwzględniając treść ogłoszenia o zamówieniu, wykaz wskazany w pkt. 15.1 lit. k

można rozpatrywać wyłącznie jako zażądany na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokument

potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego. W sekcji VI.3) tego ogłoszenia Zamawiający zamieścił

bowiem między innymi dodatkową informację, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest

złożyć: po pierwsze – oświadczenie o posiadaniu świadectw dopuszczenia do eksploatacji

przez urządzenia, które Wykonawca zamierza zainstalować w ramach niniejszego

zamówienia, wydane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 30.4.2004 r.

28

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych

do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz.U. z 2004 r., Nr 103

poz.1090 z późn. zm.) sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik Nr 10 do

IDW; po drugie – wykaz urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym, DSAT przewidzianych do

zabudowy w ramach zamówienia – odsyłając do wzoru z załącznika nr 12 do IDW s.i.w.z.

Taki charakter dokumentu nie został de facto podważony przez Odwołującego, skoro zarzuty

odwołania nie dotyczą dopuszczalności uzupełnienia załącznika nr 12 w trybie art. 26 ust. 3

pzp jako takiej. Odwołujący zakwestionował natomiast rezultat zastosowania tej procedury w

stosunku do Konsorcjum POL-AQUA – z powodu braku aktualności oświadczenia

podpisanego z datą 19 stycznia 2012 r. najpóźniej na dzień upływu terminu składania ofert.

Izba zważyła, że zarzut odwołania opiera się wyłącznie na fakcie opatrzenia

uzupełnionego dokumentu datą przypadającą po terminie składania ofert, bez wnikania w

treść i charakter prawny tego dokumentu, a także okoliczności faktycznych towarzyszących

jego złożeniu. Stąd brak zdecydowania Odwołującego, który wywodzi z tych samych

okoliczności faktycznych, w jednym miejscu konieczność wykluczenia Konsorcjum POL-

AQUA za niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 pzp, a w innym – obowiązek odrzucenia złożonej przez nie oferty jako

niezgodnej z treścią s.i.w.z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tymczasem ponieważ

załącznik nr 12 do IDW jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, skutkiem

jego nieuzupełnienia może być tylko odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

Izba zważyła, że odwołaniu nie sprecyzowano żadnych innych powodów niezgodności oferty

Konsorcjum POL-AQUA z treścią s.i.w.z., niż niezgodność z pkt. 15.1 lit. k s.i.w.z. Z treści

tego postanowienia nie wynikają jednak żadne konkretne wymagania Zamawiającego, poza

samym złożeniem wykazu urządzeń ruchem kolejowym DSAT przewidzianych do zabudowy

przy realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Natomiast z treści

wzoru wykazu stanowiącego załącznik nr 12 do IDW – wynika obowiązek podania dla

wymienionych rodzajów urządzeń – typu urządzeń przewidzianych do zabudowy przez

wykonawcę, ze wskazaniem nr, daty wydania i ważności świadectwa. Z tych lakonicznych

wymagań można wysnuć wniosek, że Zamawiający zażądał potwierdzenia posiadania przez

urządzenia sterowania ruchem kolejowym DSAT, które zostaną zabudowane przy

wykonywaniu zamówienia, aktualnych świadectw dopuszczenia do eksploatacji wydanych na

podstawie odpowiednich przepisów. W treści uzupełnionego wykazu Konsorcjum POL-

AQUA wymieniło 6 pozycji, w tym tylko 2 nowe w stosunku do wykazu załączonego do

oferty, w każdym przypadku precyzując typ i rodzaj urządzenia, a także nr świadectwa, przy

czym najpóźniejsza z dat wydania przypada na 30 kwietnia 2011 r. (dla urządzeń

uzupełnionych są to zaś daty 4 października 2001 r. i 29 sierpnia 2008 r.), a ważność

29

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

wszystkich świadectw określono jako bezterminową. Wbrew stanowisku Odwołującego na

rozprawie, w ocenie Izby ma to kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez dopuszczenie do

dwukrotnego uzupełniania tego samego dokumentu. Treść oświadczenia opatrzonego datą

19 stycznia 2012 r. wskazuje bowiem jednoznacznie na to, że wszystkie wymienione przez

Konsorcjum POL-AQUA urządzenia sterowania ruchem kolejowym DSAT, w tym dwa

uzupełnione, na dzień upływu terminu składania ofert posiadały bezterminowe świadectwa.

Brak zatem podstaw do stwierdzenia, że Konsorcjum POL-AQUA nie wykazało spełniania

przez te urządzenia wymagań Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął

termin składania ofert. Stanowisko Izby w niniejszej sprawie jest zatem niesprzeczne z

przytoczonymi powyżej za odwołaniem tezami z uzasadnień wyroków Izby: z 10 maja 2011 r.

(w sprawie sygn. akt KIO 858/11, z 23 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 293/11) i z 10 listopada

2010 r. (sygn. akt KIO 2369/10), zwłaszcza, że orzeczenia te dotyczyły potwierdzania w

trybie art. 26 ust. 3 pzp warunków udziału w postępowaniu.

Z tych względów niezależnie od tego czy w tych okolicznościach wezwanie do

wyjaśnień uzupełnionego wykazu można uznać za zbędne, z pewnością nie doprowadziło

ono do stworzenia Konsorcjum POL-AQUA dwukrotnego uzupełnienia tego samego braku.

Złożone wyjaśnienia nie zmieniały treści złożonego uprzednio wykazu, z którego, w

szczególności w powiązaniu z wykazem załączonym pierwotnie do oferty, wynikały

informacje aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby, wbrew

twierdzeniom odwołania, przytoczone w odwołaniu tezy uzasadnień wyroków Izby z 12

kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 677/11) i z 8 maja 2009 r. (sygn. akt KIO 541/09), nie są

adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy, nie tylko z tego powodu, że dotyczą

naruszeń art. 26 ust. 3 pzp przy potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu.

Wobec stwierdzenia w sprawie o sygn. akt KIO 467/12 naruszenia przez

Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust.

1 i 2 pzp – orzekła, jak w w pkt. 1sentencji. Izba uwzględniła odwołanie Konsorcjum PKP

Energetyka, gdyż bezpodstawne wykluczenie tego Wykonawcy z postępowania może mieć

istotny wpływ na wynik prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Wybrana oferta

Konsorcjum POL-AQUA jest co prawda tańsza niż oferta Konsorcjum PKP ENERGETYKA, a

jedynym kryterium oceny ofert jest cena, jednakże cena oferty Odwołującego jest niższa niż

cena oferty sklasyfikowanego dotychczas na drugim miejscu Przystępującego Konsorcjum

PRK. Tymczasem z przepisu art. 94 ust. 3 pzp wynika szczególny status takiego wykonawcy,

gdyż w razie uchylania się od zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę, zamawiający

30

Sygn. akt: KIO 467/12 KIO 483/12

może, już bez ponownego badania i oceny ofert, wybrać ofertę drugiego w kolejności

wykonawcy. Natomiast u w celu umożliwienia Zamawiającemu badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Konsorcjum PKP Energetyka niezbędne było uchylenie wyboru

najkorzystniejszej oferty, to jest czynności kończącej, co do zasady, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego.

Natomiast wobec tego, że Izba nie stwierdziła w sprawie o sygn. akt KIO 483/12

zasadności żadnego z zarzutów, a w konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego

któregokolwiek z przepisów pzp wskazanych w odwołaniu Konsorcjum PRK, działając na

podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w pkt. 2 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z

przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami w sprawie sygn. akt KIO 467/11, w postaci uiszczonego przez

Odwołującego Konsorcjum PKP Energetyka wpisu oraz obciążając tymi kosztami

Odwołującego Konsorcjum PRK w sprawie o sygn. akt KIO 483/12, na które złożyły się:

uiszczony przez niego wpis i uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące

wynagrodzenie pełnomocnika, w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku (faktury VAT)

złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

31