KIO 425/12

Sygn. akt: KIO 425/12

WYROK

z dnia 12 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2012 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MOTA - ENGIL Central Europe S.A.

(lider konsorcjum) ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków, MOTA-ENGIL ENGENHARIA e

CONSTRUCAO, S.A., Casa da Calcada, Largo do Paco no 6 - Copelos 4600-032

Amarante, Portugalia, w postępowaniu prowadzonym przez Wrocławskie Biuro

Inwestorskie Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z o. o. działające w imieniu

Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego, ul.

Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław, przy udziale wykonawców:

A. Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., ul. Dmowskiego 17b, 50-203

Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

B. Budimex SA. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie,

1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania wykonawcy

Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., ul. Dmowskiego 17b, 50-203

1

Wrocław, pismem z dnia 27 lutego 2012 r. do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia

dokumentów, określonych w tym piśmie,

1.2. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego

konsorcjum: MOTA - ENGIL Central Europe S.A. (lider konsorcjum) ul. Wadowicka 8W,

30-415 Kraków, MOTA-ENGIL ENGENHARIA e CONSTRUCAO, S.A., pismem z dnia 27

lutego 2012 r. do uzupełnienia dokumentów oferty o:

- Rekomendacje Techniczne,

- Aprobaty Techniczne ITB,

- inne dokumenty, które potwierdzają okoliczność, że produkty odpowiadają określonym

wymogom jakościowym, dotyczące wszystkich wskazanych w tabeli Zał. 1 do SIWZ

materiałów.

2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Biuro Inwestorskie Wrocławskiego

Oddziału PZITB Sp. z o.o. działające w imieniu Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i

II stopnia im. Karola Szymanowskiego, ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum: MOTA - ENGIL

Central Europe S.A., Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul. Wadowicka 8w, 30-

415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Wrocławskiego Biura Inwestorskiego Wrocławskiego Oddziału PZITB

Sp. z o.o. działającego w imieniu Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im.

Karola Szymanowskiego, ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław na rzecz konsorcjum:

MOTA - ENGIL Central Europe S.A., Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., ul.

Wadowicka 8w, 30-415 Kraków kwotę 23 733,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące

siedemset trzydzieści trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu

na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 425/12

:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Budowa budynku

Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego z parkingiem

podziemnym oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Piłsudskiego 25 we Wrocławiu,”

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego - ogłoszonym 26.07.2011 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 141-233970, w dniu 1 marca 2012 r. zostało

wniesione w formie pisemnej odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie: MOTA - ENGIL Central Europe S.A. (lider konsorcjum) z siedzibą w Krakowie

oraz MOTA-ENGIL ENGENHARIA e CONSTRUCAO, S.A. z siedzibą w Portugali, w kopii

przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.

Złożenie odwołania nastąpiło na czynności zamawiającego z dnia 27 lutego 2012 r., o

której odwołujący powziął informację od zamawiającego za pośrednictwem faksu oraz

telefonicznie w dniu 29 lutego 2012 roku,

1. polegającej na wezwaniu wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM

S.A. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz złożenia dokumentów,

2. niezgodnej z Pzp czynności zamawiającego z dnia 27 lutego 2012 r., polegającej na

wezwaniu odwołującego faksem w dniu 27 lutego 2012 roku, w trybie art. 87 ust. 1

Pzp do wyjaśnienia treści Załącznika nr-1 do SIWZ i przedłożenia dokumentów nie

wymaganych treścią SIWZ,

3. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane

INTER-SYSTEM S.A., do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy

Pzp oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 117/12.

Wobec podjętych czynności, oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą,

odwołujący zarzucił zamawiającemu: Wrocławskiemu Biuru Inwestorskiemu Wrocławskiego

Oddziału PZITB Sp. z o. o. działającemu w imieniu i na rzecz Ogólnokształcącej Szkoły

Muzycznej I i II stopnia im. Karola Szymanowskiego, we Wrocławiu naruszenie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,

poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:

3

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., której treść nie odpowiada treści SIWZ,

2) art. 87 ust. 1 ustawy, przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na żądaniu

od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. wyjaśnienia treści

Załącznika nr 1 do SIWZ oraz prowadzeniu między zamawiającym a tym wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty,

3) art. 87 ust. 1 ustawy, przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na żądaniu

od odwołującego złożenia wyjaśnień, co do treści oferty, poprzez żądanie przedłożenia

dokumentów nie wymaganych treścią SIWZ,

4) art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, przez żądanie od odwołującego dokumentów nie

wymaganych treścią SIWZ,

5) § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009

roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 roku, nr 226, poz. 1817),

przez żądanie od odwołującego dokumentów nie wymaganych treścią SIWZ,

6) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujacy

wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności: żądania od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane

INTER-SYSTEM S.A. wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ oraz złożenia

dokumentów,

2. wykonania zaniechanej przez zamawiającego czynności, polegającej na odrzuceniu

oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A.,

3. unieważnienia czynności, żądania od odwołującego przedłożenia dokumentów nie

wymaganych treścią SIWZ.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w dniu 31

stycznia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem sygn. akt KIO 117/12 stwierdziła, iż

„...oferta złożona przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., w

części formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), w zakresie podanych informacji w rubryce

„Wypełnia Wykonawca" nie odpowiadała treści załącznika nr 1 SIWZ (str. 22), który wymagał

podania obok nazwy producenta, również rodzaju, typu materiału - urządzenia." W ocenie

Izby przedmiotowa informacja „...miała charakter istotny i jej treść podlega ocenie z punktu

widzenia zgodności oferty z treścią SIWZ."

4

W wykonaniu przedmiotowego wyroku, zamawiający dokonując ponownej oceny

oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. zobowiązany był więc,

zgodnie z ww. orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej oraz bezwzględnie obowiązującą

regulacją Prawa zamówień publicznych uznać, iż treść Załącznika nr 1 oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. do SIWZ nie odpowiada treści SIWZ. W

konsekwencji, w ocenie odwołującego, zamawiający zobowiązany był wykonać wyrok KIO,

poprzez prawidłowe zastosowanie regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i bezwzględnie odrzucić

ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. Pomimo nakazanych

obowiązków - zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. Bowiem odwołujący ustalił, że

zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do

Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia

treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5

ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie

rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem odwołujacego, zamiast

bezwzględnie odrzucić ofertę wykonawcy, która bezsprzecznie została uznana przez KIO

jako nieodpowiadająca treści SIWZ, zamawiający dopuścił się niedopuszczalnych negocjacji

z wykonawcą Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. dotyczących złożonej

przez niego oferty, prowadzących do dokonania zmiany w jej treści.

Ponadto zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił się w trybie art. 87 ust.

1 Pzp do odwołującego z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ,

poprzez przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów (…). Zgodnie z przedmiotową regulacją art. 87 ust. 1 ustawy

Pzp - zamawiający w toku badania i oceny ofert jest uprawniony do żądania od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Odwołujacy zaznaczał, że nie odnosi się to

jednak do żądania dokumentów, lecz dotyczy wyłącznie wyjaśnień tj. oświadczeń

wykonawcy. Możliwość żądania od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1

pkt. 1 i 3 powołanego rozporządzenia przewiduje art. 26 ust. 3 Pzp, jednakże zakres żądania

ograniczony jest zgodnie z art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów

uprzednio wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zaznaczał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w treści

SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, o których

mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Tym samym na obecnym etapie postępowania,

w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie jest uprawniony do żądania takowych

5

dokumentów. Wynika to z faktu, iż stosowny zapis uprawniający do żądania przedmiotowych

dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w treści ogłoszenia i SIWZ.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż na etapie badania i oceny oferty odwołującego,

zamawiający nie był uprawniony zarówno w nieprawidłowo zastosowanym trybie art. 87 ust.

1 Pzp, jak i w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do żądania od odwołującego dokumentów, o których

mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia. Stosowny zapis uprawniający zamawiającego do

żądania dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia nie został

bowiem zawarty w treści SIWZ.

Mając na uwadze powyższe rozważania, odwołujacy podnosił, iż w przedmiotowym

stanie faktycznym zamawiający zobowiązany był do bezwarunkowego odrzucenia oferty

złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A., z uwagi na fakt, iż jak to

zostało orzeczone w wyroku Izby sygn. akt KIO 117/12 - jej treść nie odpowiada SIWZ.

Podkreślił, iż wykazane niezgodności oferty z SIWZ nie podlegają uzupełnieniu ani też

wyjaśnieniu zarówno w trybie art. 87 ust. 1 jak i art. 26 ust. 3 Pzp. Przepisy te przewidują

bowiem możliwość uzupełnienia dokumentów, wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp wyłącznie

w stosunku do wykonawców, których oferty są zgodne z treścią SIWZ.

Ponadto zamawiający w treści SIWZ nie zapisał warunku uprawniającego do żądania

od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt. 1 i 3 rozporządzenia w

sprawie rodzajów dokumentów (…). Tym samym nie jest uprawniony na etapie badania i

oceny ofert do żądania przedmiotowych dokumentów od któregokolwiek z wykonawców, w

tym od odwołującego.

W konsekwencji odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasady zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 2 marca 2012 r. zgłosili przystąpienie do

postępowania odwoławczego pismami z dnia 5 marca 2012 r., w kopii przesłanymi stronom,

następujący wykonawcy:

A. Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. z siedzibą we Wrocławiu po

stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, powołujący się na interes

w popieraniu stanowiska zamawiającego, gdyż oferta przystępującego jest oferta najtańszą,

spełniającą warunki zgodne z treścią SIWZ, a zamawiający nie dokonał jeszcze ponownej

oceny ofert - zgodnie z wyrokiem Izby sygn. akt KIO 117/12 z dnia 31 stycznia 2012 r.

Przystępujący podnosił, że sporządzenie oferty na formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do

SIWZ dotyczy formy oferty, a nie jej treści. Zatem wykonawca jest uprawniony aby treść

swojej oferty zbieżną z treścią SIWZ przedstawić także w innej formie. Podnosił, że skoro

oferowane materiały powinny posiadać stosowne dopuszczenia i badania, to tym samym

wykazanie, że dla wyrobu oferowanego wydano tego rodzaju dokumenty świadczy o jego

6

odpowiedniości i zgodności z SIWZ. Dalej przystępujący wywodził, że z dokonanego przez

niego opisu da się ustalić i skonkretyzować oferowany materiał.

B. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie odwołującego, wnosząc o

uwzględnienie odwołania, powołując się na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść

odwołującego, ponieważ złożył ofertę i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast,

dokonane przez zamawiającego czynności, kwestionowane w odwołaniu - dotyczące

wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER - SYSTEM S.A. pozostają niezgodne z

przepisami Pzp. W konsekwencji, działania zamawiającego mogą doprowadzić do

wyrządzenia szkody przystępującemu poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Wskazał na wyrok z dnia 4 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 253/08), zgodnie z którym „Interes

prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, które jest na etapie przed oceną ofert

potencjalnie posiada każdy z wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,

ponieważ każdy z nich ma szansę, aby to jego oferta została uznana za najkorzystniejszą."

Identyczne stanowisko wyrażono w orzeczeniu z dnia 13 marca 2008 roku (KIO/UZP 177/08)

„Interes prawny we wniesieniu odwołania na etapie badania ofert w toku postępowania

posiadają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jeżeli działania

zamawiającego powodują lub mogą powodować uszczerbek w postaci ograniczenia lub

wyłączenia możliwości uzyskania zamówienia." Przystępujący podkreślał, iż odwołanie jest

zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy

Przedsiębiorstwo Budowlane INTER - SYSTEM S.A., mimo, iż na mocy wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 roku (sygn. akt KIO 117/12) oferta ww.

wykonawcy powinna zostać odrzucona.

Zamawiający pismem złożonym dnia 9 marca 2012 r. oraz do protokołu rozprawy

wnosił o oddalenie odwołania. Nie zgadzając się zarzutami odwołującego, wnosił w pierwszej

kolejności o odrzucenie odwołania w związku z zaistnieniem przesłanki określonej w

przepisie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie w

przypadku gdy odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią

wyroku Izby. Zgodnie z treścią sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31

stycznia 2012 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 117/12, na który to wyrok powołuje się

odwołujący, Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty oraz powtórzenie badania i oceny ofert, z najkorzystniejszej czynności

uwzględnieniem oferty odwołującego. Czyniąc zadość powyższemu orzeczeniu zamawiający

informował, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do badania i

ponownej oceny ofert, o czym powiadomił pisemnie odwołującego. Zatem, za całkowicie

bezpodstawny uznał zarzut ze strony odwołującego, iż zamawiający nie dokonując

odrzucenia oferty wykonawcy P.B. INTER-SYSTEM S.A. nie wykonał powyższego wyroku.

7

Zamawiający przywołał przepis art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, że do postępowania

odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks

postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Uznał zasady wyrokowania oraz istoty

sentencji wyroku za zbieżne zarówno w przypadku postępowania polubownego, jak i

postępowania zwykłego. Zgodnie z art. 325 Kpc to sentencja wyroku zawiera rozstrzygnięcie

o żądaniach stron. Zatem tylko i wyłącznie sentencja wyroku kreuje obowiązek

zamawiającego wykonania czynności w granicach w tejże sentencji określonych.

Utrzymywał, że niedopuszczalne jest, aby zamawiający wnioskował o zakresie swojego

obowiązku również z treści uzasadnienia wyroku. W związku z powyższym, wywodził, iż nie

sposób przyjąć, że zamawiający nie wykonał w pełnym zakresie nakazu określonego w

przedmiotowym wyroku, tak jak to zarzuca odwołujący. Wskazał, że odwołujący w sposób

mylny utożsamia treść uzasadnienia wyroku z jego sentencją nadając im równorzędne

znaczenie. Zacytował przepis art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba jest

uprawniona aby nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać

unieważnienie czynności zamawiającego, co też uczyniła wyrokiem z dnia 31 stycznia 2012r.

określając w sentencji ściśle rodzaj czynności, do podjęcia których został zobowiązany

zamawiający. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 24

listopada 2010 r., wydany w sprawie o sygn. akt II Ca 803/2010: „stosownie do treści art. 189

ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych przesłanką obligatoryjnego odrzucenia

odwołania jest sytuacja, w której odwołanie to dotyczy czynności, które zamawiający wykonał

zgodnie z treścią wyroku Izby lub Sądu. Tak więc odrzucenie odwołania powinno nastąpić

tylko wówczas, gdy dotyczy czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO czy sądu,

natomiast jeżeli dana czynność została dokonana odmiennie, wówczas podlega ona

zaskarżeniu odwołaniem bez żadnych ograniczeń.” Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z dnia 24 sierpnia 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1740/11 stwierdziła,

iż celem art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie

szybkości postępowania oraz uniemożliwienie kwestionowania czynności wykonanych jako

bezpośrednie następstwo orzeczenia Izby i w zgodzie z tym orzeczeniem. Mając powyższe

na uwadze, przedmiotowe odwołanie, w przekonaniu zamawiającego, powinno podlegać

odrzuceniu.

W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania,

zamawiający w dalszej kolejności wnosił o oddalenie przedmiotowego odwołania ze względu

na jego przedwczesność oraz brak interesu odwołującego do jego wniesienia. Wskazał, iż w

zakresie czynności zamawiającego określonych w pkt I. i pkt III odwołania, które zaskarżono,

odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. W odwołaniu poniesiono, że z

uwagi na rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, skutkujących

zaniechaniem zastosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, oraz

8

bezprawnym zastosowaniem przepisów tej ustawy, odwołujący traci możliwość uzyskania

przedmiotowego zamówienia, co istotnie narusza przepisy prawa, oraz zagraża

odwołującemu szkodą w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Zamawiający zaznaczył, że powyższą argumentację uznaje za chybioną, a tym

samym odwołanie nie spełnia wymogów określonych w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

oraz art. 180 tej ustawy.

Zamawiający utrzymywał, że podjęte przez niego czynności związane z żądaniem

złożenia wyjaśnień, skierowane do odwołującego jak i wykonawcy P.B. INTER-SYSTEM S.A

mieszczą się w dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 Pzp i są w pełni zgodne z przepisami

ustawy, a zatem zarzuty podniesione w przedmiotowym odwołaniu uznał za przedwczesne.

Wbrew argumentacji odwołującego, na skutek zaskarżonych czynności zamawiającego,

odwołujący nie traci możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Taka sytuacja

zachodziłaby w przypadku dokonania przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego,

jego wykluczenia bądź wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego

wykonawcę z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

W przeświadczeniu zamawiającego, na obecnym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia, tj. czynności badania i oceny ofert, w żaden sposób nie można uznać, iż

odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia skoro nie doszło

jeszcze do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Etap ten kończy się

stosownie do dyspozycji art. 92 ustawy Pzp zawiadomieniem wykonawców, którzy złożyli

oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,

lub którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia. Nie jest zatem

jeszcze możliwe stwierdzenie, czy i którzy wykonawcy podlegają wykluczeniu oraz czy, i

które oferty podlegają odrzuceniu w oparciu o art. 89 ustawy Pzp albo, czy też zamawiający

nie jest zobligowany do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ustawy Pzp. Z

powyższego wywodził brak podstaw do twierdzeń o naruszeniu przez zamawiającego

przepisów ustawy, poprzez dokonanie lub zaniechanie dokonania czynności wskazanych w

odwołaniu. Na poparcie swoich poglądów zamawiający przytoczył orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. KIO 292/11; wyrok z dnia 24

sierpnia 2010 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1719/10, zgodnie z którym nie sposób

przyjmować, że w sytuacji, gdy wykonawca nie zakwestionował wezwania do uzupełnienia

jego oferty, nie przysługuje mu już prawo wniesienia odwołania na czynność odrzucenia

oferty w związku z uznaniem przez zamawiającego, że nie złożono w ofercie, a następnie na

wezwanie wymaganych dokumentów; wyrok z dnia 14.01.2010 r. w sprawie o sygn. akt

KIO/UZP 1866/09 - zarzucić zaniechanie określonej czynności można od dnia, w którym

upłynął termin do jej dokonania. Jeśli zamawiający po zakończeniu procedury oceny ofert,

jednocześnie powiadamia o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych i

9

wykluczonych wykonawcach, to powzięcie wcześniej informacji przez wykonawcę o treści

oferty, pozostaje bez wpływu na termin wnoszenia środków ochrony prawnej. Do momentu

bowiem przekazania wskazanej informacji, zamawiający ma czas na podjęcie decyzji co do

statusu w postępowaniu zarówno wszystkich ofert, jak i wszystkich wykonawców.

Powyższe przywiodło zamawiającego do wniosków, że dopiero w przypadku, gdy na

skutek podjętych czynności, których dotyczy niniejsze odwołanie, doszłoby do odrzucenia

oferty odwołującego bądź wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego

wykonawcę, odwołujący powołując się na ewentualne naruszenie przepisów Pzp byłby

uprawniony do wniesienia odwołania. W chwili obecnej złożone odwołanie uznał

zamawiający za przedwczesne. Ponadto, utrzymywał, że odwołujący nie wykazał, iż

ewentualne naruszenie przepisów ustawy, przynajmniej naraziło go na możliwość

poniesienia szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – jako niezbędnej przesłanki

do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.

189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Jak zamawiający przyznał – pozostaje nadal w trakcie

czynności ponownego badania ofert. Z nakazanych czynności na razie unieważnił jedynie

wybór najkorzystniejszej oferty. Zatem za wcześnie na wnioski, co to tego, że dalszy

przebieg postępowania uwzględniać będzie nakazy wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2012 r.

Zamawiający ewidentnie pomijał, że zaskarżone odwołaniem zostały czynności nowo

dokonane dnia 27 lutego 2012 r. wzywania wykonawców do wyjaśnień i do składania

dokumentów.

Dla skuteczności wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający musiałby wykazać,

że wszystkie zarzuty podlegają odrzuceniu, a co za tym idzie całe odwołanie, w

szczególności ze względu na przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie

Izby okoliczności takie, biorąc pod uwagę całość zarzutów przedstawionych w odwołaniu -

nie zostały dowiedzione. Zatem Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiajacego o

odrzucenie odwołania.

Izba postanowiła dopuścić wykonawców: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -

SYSTEM S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz Budimex SA z siedzibą w Warszawie do

udziału w postępowaniu odwoławczym. Przed dokonaniem oceny ofert, interes wykonawców

pozostaje na tyle ogólny, że uprawnieni są popierać stanowiska stron, prowadzące do

rozwoju zdarzeń, które uznają dla siebie za korzystne i dające szansę na uzyskanie

zamówienia.

10

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego

INTER-SYSTEM S.A., oferty odwołującego, wezwań do wyjaśnień i uzupełnienia

dokumentów oraz udzielonych odpowiedzi, protokołu z sesji otwarcia ofert, akt postępowania

odwoławczego sygn.: KIO 117/12. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i przystępujących,

przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7

ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest Budowa budynku Ogólnokształcącej Szkoły Muzycznej

I oraz II stopnia im. Karola Szymanowskiego z parkingiem podziemnym oraz

zagospodarowaniem terenu przy ul. Piłsudskiego 25 we Wrocławiu.

W rozdziale III pkt 1 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający postanowił –

przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej oraz w

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opracowanych przez

Pracownie Projektową Maćków sp. z o.o., stanowiących załącznik do SIWZ. Dobrane przez

projektanta materiały i technologie zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp

jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą podania standardu,

dopuszczając do zastosowania (w ofercie) inne odpowiedniki rynkowe równoważne ze

wskazanymi, z zastrzeżeniem jednak, że nie będą one gorsze pod względem parametrów

technicznych i jakościowych od wskazanych przez projektanta, zagwarantują uzyskanie

takich samych lub lepszych parametrów technicznych oraz będą posiadać niezbędne atesty i

dopuszczenia do stosowania.

W rozdziale III SIWZ pkt 3 - ustalono ryczałtową formę wynagrodzenia.

W rozdziale III pkt 6 SIWZ zamawiający zapowiedział, że wezwie w wyznaczonym przez

siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

W rozdziale IX pkt 4 SIWZ zamawiający postanowił, że oferta powinna być sporządzona na

formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ i powinna zawierać wymagane dokumenty i

oświadczenia.

Rozdział XVII pkt 1 SIWZ - Istotne postanowienia umowy określa Załącznik nr 7 do SIWZ.

Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 1 do SIWZ zawiera tabelę jakościową, gdzie w

nagłówku podano – oferowane materiały lub urządzenia powinny posiadać wymagane

polskimi przepisami dopuszczenia i badania potwierdzające spełnienie warunków ich

stosowania na podstawie Polskich Norm lub aprobat technicznych ITB.

11

Zamawiający podał wymagania dotyczące jakości zastosowanych materiałów i urządzeń.

Zawarł opis techniczny minimalnych parametrów jakie mają spełnić materiały i urządzenia

zastosowane – w odniesieniu do grup robót:

I. izolacji i systemów odwadniających,

II. ocieplenia ścian zewnętrznych przez zastosowanie pełnego systemowego

rozwiązania metodą lekką mokrą,

III. izolacji akustycznej ścian pomiędzy salami ćwiczeń,

IV. izolacji przeciwwodnej dachów i stropodachów.

W kolumnie obok opisu zamawiającego w tabeli, wykonawca zobowiązany był do podania

oprócz nazwy producenta, również rodzaju, typu materiału - urządzenia.

Zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy do wbudowania mogą być użyte materialy i urządzenia

odpowiadajace wymogom dokumentacji projektowej:

- oznaczone znakiem CE,

- znajdujące się w odnośnym wykazie KE,

- dla których producent wystawił deklarację zgodności WE.

Wykonawca P.B. INTER-SYSTEM S.A. odpowiednio w formularzu ofertowym tabela

jakościowa dla poz:

I. podał BAUDER RT IBDiM,

II. podał TERMO ORGANIKA AT,

III. podał NOTA BASIL TD AT,

IV. podał i COPAL rt Membrana PM Extra top 5,2.,

- które to oznaczenia dotyczą głównie producentów materiałów budowlanych, podmiotów

badających wyroby.

Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena.

Zamawiający uznał ofertę P.B. INTER-SYSTEM S.A. za zgodną z treścią SIWZ i dokonał w

dniu 10 stycznia 2012 r. jej wyboru. Na tą czynność odwołanie wniosło konsorcjum: Mota -

Engil Central Europe S.A., i Mota-Engil, Engenharia e Construcao, S.A., w którym zarzuciło

zamawiającemu:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM

S.A., której treść nie odpowiada treści SIWZ,

2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego bezprawne zastosowanie i

dokonanie wyboru, podlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo

Budowlane INTER -SYSTEM S.A., a także poprzez jego bezprawne niezastosowanie i

zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, która jest ofertą

najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonego w SIWZ,

12

3) naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Jednocześnie odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -SYSTEM S.A.,

2) powtórzenia czynności, polegającej na badaniu i oceny ofert,

3) wykonania zaniechanej czynności, polegającej na odrzuceniu oferty

Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER- SYSTEM S.A.,

4) wykonania zaniechanej czynności, polegającej na dokonaniu wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

Odwołujący zakwestionował złożony przez wybranego wykonawcę Załącznik nr 1 - formularz

ofertowy, wymieniony w Rozdziale IX pkt 4 SIWZ, w którym zamiast oznaczenia nazwy

producenta, rodzaju i typu materiału - urządzenia, wykonawca wybrany podaje ogólne nazwy

materiałów lub producentów, nieprzystające – zdaniem odwołującego - do opisu

technicznego minimalnych parametrów, jakie mają spełnić materiały oferowane przez

wykonawcę. Wskazał także, iż dla punktu dotyczącego „Wykonanie izolacji i systemów

odwadniających...” wykonawca konkurencyjny nie wskazał wyspecyfikowanego rodzaju i

typu materiału wpisując jedynie nazwę produktu BAUDER RT IBDiM, gdzie skrót IBDiM

oznacza Instytut Badawczy Dróg i Mostów. W ocenie odwołującego, powyższe

uniemożliwiało sprawdzenie faktycznych parametrów materiałów przewidzianych do

zastosowania przy realizacji ww. zakresu. Zwrócił uwagę przy tym, że zamawiający wyraźnie

wskazał w prawej kolumnie tabeli „Wypełnia Wykonawca" dane jakie powinien uzyskać od

wykonawcy w celu identyfikacji parametrów technicznych tj.: „Nazwa producenta, rodzaj, typ

materiału – urządzenia,” a brak takowych parametrów uniemożliwiał zamawiającemu

weryfikację zgodności proponowanego materiału, z opracowaną przez zamawiającego

specyfikacją techniczną. Podnosił, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane INTER -

SYSTEM S.A. podał tylko nazwę producenta, którego produkty wyłącznie w części spełniają

parametry minimalne określone przez zamawiającego.

Tożsame uchybienia odwołujący dostrzegł w punkcie „Ocieplenie ścian zewnętrznych...”,

gdzie wykonawca posłużył się wyłącznie nazwą producenta TERMO ORGANIKA, a skrót AT

oznacza produkt atestowany, natomiast brak jest cech szczególnych samego produktu, który

w zamierzeniu miał spełniać minimalne parametry określone przez zamawiającego. W

zakresie punktu „Izolacja akustyczna ścian pomiędzy salami ćwiczeń...” zauważył, że

konkurent zaoferował produkt „NOBASIL TD AT," który nie jest wyspecyfikowany w

aktualnym cenniku materiałów KNAUFINSULATION, a tym samym nie jest dostępny w

ofercie producenta, zaś zgodnie z informacją producenta KNAUFINSULATION nie istnieje

13

produkt NOBASIL TD AT. Wskazał, że producent posiada w ofercie produkty grupowo

określone jako KNAUF NOBASIL TDM, jednakże tylko część produktów z tej grupy spełnia

wymagania określone przez zamawiającego. Według odwołującego, przyjęty przez tego

wykonawcę sposób wskazania w formularzu oferty błędnie nazwanej grupy materiałowej,

bez podania szczegółowych cech materiału uniemożliwia sprawdzenie faktycznych

parametrów ww. materiału, a tym samym wyklucza możliwość pozytywnej weryfikacji oferty

złożonej przez wykonawcę. W zakresie punktu „Izolacja przeciwwodna dachów i

stropodachów...” podniósł, że wykonawca nie wypełnił dokładnie formularza oferty

pozbawiając go jednego punktu (warstwa wierzchnia) - ponadto nie ma produktu o nazwie

ICOPAL RT Membrana PM Extra Top 5,2. Wywodził istnienie wyłącznie produktu o

podobnej nazwie - ICOPAL EXTRA DACH Top 5.2, który tylko częściowo spełnia wymagania

określone przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, przedmiotowe uchybienia zawarte

w tabeli dot. wymaganej przez zamawiającego specyfiki materiałowej powinny bezwzględnie

skutkować obowiązkiem odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na jej niezgodność z

treścią SIWZ, bowiem jako stanowiące nieprawidłowe wypełnienie formularza ofertowego -

nie podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 117/12

postanowiła odwołanie z wyżej przytoczonymi zarzutami uwzględnić, gdyż doszukała się w

działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1, art.89 ust.1 pkt.2 oraz art.91

ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.

Nr 113 poz.759 z poźn. zm.). Izba uznała, że złożona przez przystępującego oferta w części

formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) w zakresie podanych informacji w rubryce

„Wypełnia Wykonawca” nie odpowiadała treści Załącznika nr 1 do SIWZ (strona 22), która

wymagał podania obok nazwy producenta, również rodzaju, typu materiału – urządzenia. W

pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że informacje zawarte w wyżej wskazanej rubryce w

formularzu oferty mają charakter przedmiotowo istotny, a zatem ich treść podlega ocenie z

punktu widzenia zgodności z treścią SIWZ. Zdaniem Izby informacja o rodzaju czy typie

zastosowanego przy wykonaniu zamówienia materiału – urządzenia ma znaczenie

merytoryczne, bowiem wskazuje w sposób niebudzący wątpliwości na konkretny rodzaj czy

typ wyrobu, nie dając w tym zakresie wykonawcy możliwości dokonania jednostronnej

zmiany elementu oferty przedmiotowo istotnego w trakcie wykonywania zamówienia

publicznego. Podane przez przystępującego w ofercie nazwy producenta czy systemu oraz

symbole rekomendacji technicznych czy aprobat technicznych nie wypełniają – według Izby,

– postanowień treści SIWZ. Zamawiający w ogóle nie żądał tych informacji, lecz domagał się

jedynie, aby oferowane materiały lub urządzenia posiadały wymagane przepisami

dopuszczenia i badania potwierdzające spełnienie warunku ich stosowania na podstawie

Polskich Norm i Aprobat Technicznych ITB. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego

o możliwości identyfikacji materiału, skoro warunek merytoryczny dla wszystkich

14

wykonawców był ten sam i polegał na obowiązku podania rodzaju, typu materiału –

urządzenia, gdyż oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści.

Według Izby, treść oferty musi być jednoznaczna w celu możliwości poddania jej weryfikacji

pod względem jej zgodności z treścią SIWZ. Natomiast intencje zarówno zamawiającego, jak

i przystępującego zostały uznane za pozbawione znaczenia, skoro obiektywne wymagania

SIWZ nie zostały spełnione przez złożoną ofertę. Zaoferowanie systemu, zamiast

konkretnego rodzaju czy typu wyrobu może dawać przystępującemu możliwość zmiany

elementów cenotwórczych, bowiem różne wyroby mogą posiadać niejednakową cenę w

warunkach pozostawania w zakresie wymaganych parametrów granicznych. Izba wyraziła

pogląd, że zaakceptowanie przez zamawiającego tego błędnego sformułowania oferty przez

przystępującego - stanowiło naruszenie fundamentalnej zasady równości wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uznając, iż między innymi, powyższe

naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie

uwzględnić oraz nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty

odwołującego.

Oferty złożyło 8 wykonawców.

Cena brutto oferty odwołującego wynosi: 52 752 460,17 zł.

Cena brutto oferty przystępującego Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A.

wynos: 51 874 417,78 zł.

Okoliczność bezsporną stanowi, że są to dwie najtańsze kolejno oferty.

Termin związania ofertą został wyznaczony na 60 dni od upływu terminu składnia ofert 22

września 2011 r. Termin ten nie upłynął, został przez wykonawców przedłużony oraz ulegał

zawieszeniu w związku z wniesieniem odwołań.

Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do

Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia

treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez szczegółowe potwierdzenie, że oferowane materialy

i urządzenia według tabeli Załącznika nr 1 charakteryzują się wyspecyfikowanymi cechami

oraz poprzez przedłożenie dokumentów (rekomendacji technicznych, aprobat technicznych

ITB i innych dokumentów, które potwierdzają okoliczność, że produkty odpowiadają

wymaganiom jakościowym - o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane

(Dz.U. Nr 226, poz. 1817).

15

Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2012 r. również zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1 Pzp

do odwołującego z wezwaniem m.in. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do SIWZ poprzez

przedłożenie dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 powołanego wyżej

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj.: rekomendacji technicznych,

aprobat technicznych ITB i innych dokumentów, które potwierdzają okoliczność, że produkty

odpowiadają wymaganiom jakościowym oraz do złożenia szczególowych wyjaśnień.

Okoliczność bezsporną stanowiło, że zamawiający w SIWZ nie wymagał złożenia żadnych

dokumentów przedmiotowych w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzających

przez oferowane dostawy, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

przykładowo wymienionych w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…)

stanowiącego, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi, dostawy i roboty budowlane

odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w

szczególności próbek, opisów, fotografii, certyfikatów, itp.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca: Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-

SYSTEM S.A. przedłożył wyjaśnienia oraz żądane dokumenty.

Natomiast odwołujący złożył jedynie żądane wyjaśnienia. Jednocześnie zareagował

wniesieniem kolejnego odwołania, tym razem na czynność wezwania go do uzupełnienia

dokumentów niewymaganych w SIWZ oraz na zaniechanie wykonania wyroku Izby sygn. akt

KIO 117/12.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej, posiada

interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu, zatem potwierdzenie się zarzutów naruszenia przepisów

ustawy Pzp przez zamawiającego i bezpodstawnego wezwania wykonawców do

uzupełnienia dokumentów oraz zaniechania odrzucenia skarżonej oferty konkurenta,

mogłoby prowadzić do sytuacji uniemożliwiającej odwołującemu uzyskanie przedmiotowego

zamówienia i korzyści z jego realizacji.

Wbrew stanowisku zamawiającego, odwołujący mógłby ponieść szkodę wskutek

nieudzielenia mu zamówienia, mimo, że po odrzuceniu oferty przystępującego, oferta

odwołującego przedstawia najkorzystniejszą cenę. Liczy się bowiem nawet potencjalna

możliwość poniesienia takiej szkody.

Zdaniem Izby, odwołujący właściwie skorzystał ze środków ochrony prawnej

zarówno na wezwanie go do uzupełnienia dokumentów jak i wezwanie (do wyjaśnień i

żądania uzupełnienia dokumentów) skierowane w tym zakresie do konkurenta:

16

Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. - skoro uznał, iż czynności te zostały

podjęte z naruszeniem ustawy.

Po pierwsze zamawiający nie wymagał dokumentów przedmiotowych, po drugie

wykonawcę którego oferta podlega odrzuceniu, zamawiający nie wzywa do wyjaśnień, ani do

uzupełniania dokumentów, gdyż czynności takie są bezprzedmiotowe – nie mogą

doprowadzić do konwalidacji oferty uznanej przez Izbę w uprzednio wydanym wyroku sygn.

akt KIO 117/12 za sprzeczną z treścią SIWZ. Mówi o tym wprost art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

ustanawiając wyjątek, że nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jeżeli

mimo ich złożenia oferta danego wykonawcy podlega odrzuceniu.

Za nietrafne Izba uznała stanowisko zamawiającego, że dopiero po wyborze ofert -

wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania na nieprawidłowe wezwanie go do

wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Wręcz przeciwnie, jest to czynność podlegająca

zaskarżeniu, od daty jej powzięcia. W innym przypadku, odwołanie w tym zakresie

podlegałoby odrzuceniu po upływie ustawowego terminu jego wniesienia, liczonego od daty

powzięcia wiadomości o kwestionowanej czynności zamawiającego. Zachodziła sytuacja

przewidziana w art. 182 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niezaskarżenie bezpodstawnego wezwania

do uzupełnienia dokumentów mogłoby prowadzić do próby ich zalegalizowania w trakcie

ponownej oceny ofert. Natomiast niezastosowanie się do wezwania, skutkowałoby co

najmniej utratą wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a więc poniesieniem szkody

przez odwołującego. Z omówionych względów interes odwołującego we wniesieniu

odwołania i jego legitymacja do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art.

179 ust. 1 ustawy Pzp są niewątpliwe.

Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia, Izba uznała w oparciu o ustalony materiał

dowodowy w sprawie przytoczony jak wyżej, że treść oferty przystępującego

Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. nie odpowiada treści SIWZ.

Przystępujący złożył dokumenty opatrzone podpisem własnym statuujące treść oferty, na

które składają się między innymi formularz ofertowy, zawierający również tabelę

oferowanych – przewidzianych do zastosowania materiałów, którym zamawiający w

odniesieniu do postawionych wymagań jakościowych - nadał rangę warunków koniecznych

do spełnienia, tzw. granicznych.

Treść tych dokumentów - określających przedmiotowo istotne postanowienia oferty,

nie może podlegać jakimkolwiek zmianom po upływie terminu złożenia ofert. Zgodnie z

regulacją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w toku badania i oceny ofert jest uprawniony

do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, które nie mogą

prowadzić do zmiany treści oferty, ani nie mogą stanowić negocjacji między zamawiającym a

17

wykonawcami. W przekonaniu Izby, która nie podzieliła poglądów zamawiającego, że na

potwierdzenie wyjaśnień mogą być składane dowolne dokumenty - przywołana norma nie

odnosi się do żądania uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów, które stanowiłyby podstawę

oceny ofert, lecz pozwala jedynie na udzielanie wyjaśnień w drodze oświadczeń własnych

wykonawcy. Wynika to z konieczności respektowania zasady przejrzystości postępowania.

Możliwość żądania od wykonawców dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt. 1 i 3

cytowanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w

jakich te dokumenty mają być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) przewiduje art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, jednakże zakres tego żądania ograniczony jest zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, wyłącznie do dokumentów uprzednio wskazanych przez zamawiającego w

ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – potwierdzających,

że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom zamawiającego.

Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy

ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych

prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego

traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod

uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili ich

przygotowywania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi

bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień

publicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z

dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na

roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on, że instytucje zamawiające zapewniają

równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.

Oznacza to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według

z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania,

zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych

kryteriów.

Okoliczność bezsporną stanowiło, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający

w treści SIWZ nie wymagał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, o

których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj.

dokumentów na wykazanie, że zamawiane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom

zamawiajacego, tj. rekomendacji technicznych, aprobat technicznych ITB, opisów,

certyfikatów, itp. stanowiących potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego, według

zobowiązania podjętego przez wykonawcę w treści oferty wykonania zamówienia w żądany

sposób. Tym samym na etapie postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie

jest uprawniony do odstępowania od ustalonych warunków prowadzenia postępowania i

18

żądania tego rodzaju dokumentów ani od odwołujacego, ani żadnego innego wykonawcy.

Jak trafnie zauważył odwołujacy, wynika to z faktu, iż stosowny zapis uprawniający do

żądania przedmiotowych dokumentów nie został przewidziany przez zamawiającego w treści

ogłoszenia i SIWZ. Zupełnie odrębną kwestią jest, że na oferowane wyroby, według

wymagań zamawiającego, wykonawca winien być w posiadaniu dokumentów

potwierdzających ich cechy jakościowe i dopuszczenia do stosowania, na co złożył

odpowiednie zapewnienie w treści oferty. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż na obecnym

etapie badania i oceny oferty odwołujacego i przystępujacego - zamawiający nie był

uprawniony zarówno w nieprawidłowo zastosowanym trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w

trybie art. 26 ust. 3 tej ustawy, do żądania dokumentów, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 i 3

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), tj. między innymi aprobat

technicznych ITB, rekomendacji technicznych, itp.

W tym znaczeniu należy odróżnić treść oferty, od dokumentów składnych na jej

potwierdzenie, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w § 5 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów (…). Sam fakt, że zamawiający wymagał, aby zaoferowane

materiały lub urządzenia posiadały wymagane polskimi przepisami dopuszczenia i badania

potwierdzające spełnienie warunków ich stosowania na podstawie Polskich Norm lub aprobat

technicznych ITB, nie upoważniał zamawiającego do żądania ich przedłożenia w

dokumentacji oferty, lub na wezwanie, skoro nie zostały one uprzednio wymienione jako

dokumenty, które należało obligatoryjne złożyć wraz z ofertą. Ponadto okoliczności powyższe

zobowiązany jest sprawdzać nadzór budowlany w trakcie realizacji inwestycji. Jeżeli nawet

wykonawca poza stawianymi wymaganiami dołączyłby atesty, aprobaty itp. na oferowane

wyroby budowlane i urzadzenia, to nie mogłyby być one być brane pod uwagę przy ocenie

ofert, tym bardziej w celu pośredniego wywiedzenia, że wykonawca, mimo, że nie podał tego

wprost w ofercie - zamierzał właśnie użyć takich materiałów i urzadzeń, jakich owe

dokumenty dotyczą.

Zamawiający dokładnie wymienił jakich oświadczeń oczekuje w ofercie w odniesieniu

do materiałów i urządzeń, nie może więc na etapie oceny ofert odstępować od

ustanowionych warunków i zaniechać odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa

Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. nawet gdy przedstawiony opis, zamawiający uznałby

za pełny, biorąc pod uwagę treść złożonych wyjaśnień, czy uzupełnionych przez

przystępującego dokumentów. Oferta wykonawcy winna podlegać ocenie w stanie takim, w

jakim została złożona – bez dokumentów uzupełnionych, a nie wymaganych. Wyjaśnienia nie

mogą prowadzić do uzupełnień treści ofert ani do dalszych uzgodnień między wykonawcą a

zamawiającym. Izba nie podzielił stanowiska zamawiającego, że żądanie uzupełnienia

dokumentów oferty pismem z dnia 27 lutego 2012 r. należy uznać za uprawione

uszczegółowienie danych zawartych w ofercie wykonawców, a nie jej zmianę lub też

19

uzupełnienie. Zaś oceny treści tej oferty dokonała Izba w wyroku sygn. akt KIO 117/12 z dnia

31 stycznia 2012 r., uznając ją za niezgodną z treścią SIWZ.

Izba rozpatrując zarzuty odwołania, w przedmiotowym stanie faktycznym, na równi ze

stronami związana jest treścią wyroku wydanego w sprawie sygn. akt KIO 117/12. Przepis

art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie dotyczące czynności,

którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu. Skoro wykonawcy nie

przysługuje odwołanie na czynności wykonane zgodnie z wyrokiem Izby, a contrario

odwołanie takie służy, gdy zamawiający do wyroku Izby by się nie zastosował. Omawiany

wyrok nie upoważniał zamawiającego do żądania od wybranego uprzednio wykonawcy

jakichkolwiek wyjaśnień ani dokumentów na potwierdzenie zgodnej z wymaganiami SIWZ

treści oferty. Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane INTER-SYSTEM S.A. została

jednoznacznie oceniona jako niezgodna z treścią SIWZ i podlegająca odrzuceniu bez

możliwości jej konwalidacji. Izba nie zgodziła się z twierdzeniami zamawiającego, że wiążąca

jest jedynie sentencja wyroku Izby, nie zaś oceny i nakazy zawarte w treści uzasadnienia

wyroku. Należy mieć na uwadze odrębności procedury postępowania cywilnego określonej w

Kpc w stosunku do procedury rozpatrywania odwołań wnoszonych w postępowaniach o

udzielanie zamówień publicznych. Z odesłania art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, wynika że do

postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada

1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym. Z kolei z art. 1184 § 2 Kpc

stanowi, że sąd polubowny, z zastrzeżeniem przepisów ustawy, może prowadzić

postępowanie w sposób w jaki uzna za właściwy. Sąd polubowny nie jest związany

przepisami o postępowaniu przed sądem. Zatem nie znajduje zastosowania, reguła Kpc, że

wiążąca jest jedynie sentencja wyroku, nie zaś jego uzasadnienie. Krajowa Izba

Odwoławcza związana jest przepisami ustawy Pzp o rozpatrywaniu środków ochrony

prawnej oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280). Przepisy

Kpc może stosować posiłkowo. Ze względu na specyfikę spraw odwoławczych,

pomieszczenie w sentencji wyroku wiążących dla zamawiającego nakazów, a w

szczególności ocen - co do przeprowadzanych czynności przekraczałoby ramy sentencji

wyroku, w rozumieniu uregulowań Kpc, nie zaprzecza temu przepis art. 196 ust. 4 ustawy

Pzp traktujący o sporządzeniu uzasadnienia wyroku.

W każdym razie za bezwzględnie wiążące, zamawiający powinien przyjąć, że Izba w

wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 117/12 oceniła ofertę P.B. INTER-SYSTEM

S.A. jako podlegającą odrzuceniu, ze względu, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Inne

20

wykonanie tego wyroku, niż odrzucenie tej oferty będzie dawało podstawy do przypisania

zamawiającemu zaniechania wykonania wyroku Izby.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje od czynności

zamawiającego podjętej z naruszeniem ustawy Pzp oraz od zaniechania czynności

nakazanych ustawą. Niewątpliwie zamawiający podjął czynność wezwania przystępującego

Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. oraz odwołującego do wyjaśnień i

uzupełnienia dokumentów oferty o dokumenty niewskazane w treści ogłoszenia oraz w

SIWZ. Z tych względów czynność taka nie mogła mieć miejsca i należało nakazać jej

unieważnienie. Zamawiający nie będzie uprawniony aby tak uzyskane dokumenty i

oświadczenia (wyjaśnienia) brać pod uwagę przy ponownej - nakazanej poprzednim

wyrokiem Izby ocenie oferty przystępującego INTER -SYSTEM S.A. Natomiast w

odniesieniu do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień - w związku z ich udzieleniem,

odwołujący zarzutów odwołania w tym zakresie nie podtrzymał.

Zdaniem Izby, zamawiającemu - na czas orzekania w tej sprawie, nie można jednak

przypisać zwłoki w wykonaniu wyroku Izby sygn. akt KIO 217/12 w zakresie ponownej oceny

ofert, która poza unieważnieniem poprzedniego wyboru oferty, jeszcze nie została

przeprowadzona. Bezspornie wykonawcy pozostają nadal w okresie związania ofertą. Poza

tym, wyrok wydany w niniejszej sprawie nie mógł ponawiać treści poprzedniego

rozstrzygnięcia, które jako niezaskarżone pozostaje w mocy i jest wiążące. Wprawdzie

wzywanie wykonawcy P.B. INTER -SYSTEM S.A. do wyjaśnień i złożenia dokumentów,

potwierdza intencje zamawiającego – dalszego oceniania tej oferty, jednakże Izba nie odnosi

się do zamiarów zamawiającego, lecz do konkretnych przeprowadzonych przez niego

czynności, względnie do czynności ewidentnie zaniechanych.

Zatem stosownie do zakresu stawianych zarzutów i stanu sprawy – Izba ograniczyła

się jedynie do nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania wykonawców

do uzupełnienia dokumentów, a przystępującego P.B. INTER -SYSTEM S.A. również do

udzielenia wyjaśnień, w celu wykazania, że oferowane materiały i urządzenia odpowiadają

wymaganiom zamawiającego - wraz z uznaniem za niebyłe skutków tych czynności. Oceniła

również wezwanie do wyjaśnień treści oferty i żądanie dokumentów od wykonawcy

Przedsiębiorstwa Budowlanego INTER-SYSTEM S.A. za bezpodstawne, wobec wskazań

wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 117/12 oraz za pozbawione skutków prawnych.

Postępowanie dowodowe wykazało trafność czynionych zamawiającemu zarzutów

naruszenia:

1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawcy: Przedsiębiorstwo

Budowlane INTER-SYSTEM S.A. do wyjaśnienia treści Załącznika nr 1 do

21

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przedłożenia wskazanych

dokumentów,

2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie odwołującego do przedłożenia

dokumentów nie wymaganych treścią SIWZ,

3. art. 25 ust. 1 in fine ustawy Pzp, przez żądanie od odwołującego dokumentów

nie wymaganych treścią SIWZ,

4. § 5 ust. 1 pkt 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z

2009 roku, nr 226, poz. 1817), przez żądanie od odwołującego dokumentów

nie wymaganych treścią SIWZ,

5. art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, skutkiem naruszenia wskazanych wyżej

przepisów ustawy Pzp.

Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp mogły mieć istotny wpływ na wynik

postępowania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż zachodzą podstawy do uwzględnienia

odwołania o czym orzekła jak w sentencji w oparciu o art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 a i b, § 5

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty

wniesionego wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł i

kwotę 133,00 zł z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę, na podstawie przedłożonych

do akt sprawy rachunków.

Przewodniczący: ……………………..

22

23