KIO 1570/16

Sygn. akt: KIO 1570/16

KIO 1571/16

WYROK

z dnia 7 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Członkowie: Izabela Kuciak

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2016 r. odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez Odwołujących:

1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Szwalnia IMA Holding

sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej, Zakłady Odzieżowe WYBRZEŻE

Spółdzielnia Inwalidów w Gdyni, Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET” w Białej Podlaskiej –

sygn. akt: KIO 1570/16,

2. wykonawcę Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej – sygn. akt

KIO 1571/16,

w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – 2 Regionalną Bazę Logistyczną

w Warszawie,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i:

1

2.1. zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 30.000,00 zł

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących tytułem

wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwoty po 3.600,00 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 1570/16

KIO 1571/16

Sygn. akt KIO 1570/16

Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.:

„Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku (mundury polowe)”

(znak sprawy: D/260/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 26 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S 250-457108.

W dniu 22 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

– Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Limanowej, Zakłady Odzieżowe

WYBRZEŻE Spółdzielnia Inwalidów w Gdyni, Spółdzielnia Inwalidów „ELREMET” w Białej

Podlaskiej (dalej „Odwołujący”), dotyczące części 2 i 3 zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji, polegające na

przewlekłym prowadzeniu Postępowania i niedokonaniu czynności badania oraz

oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej mimo biegnących i zbliżających się

terminów realizacji zamówienia,

2. art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do której

Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegającej na

dokonaniu badania oraz oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.

1 Pzp. Członkowie odwołującego się konsorcjum są przedsiębiorcami prowadzącymi

działalność w zakresie szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotami

zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący złożył ofertę

3

w Postępowaniu, pierwotnie na wszystkie części zamówienia, a w skutek przedłużającej się

procedury pozostał przy częściach nr 2 i 3. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów wskazanych w petitum odwołania, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, miałby on

możliwość uzyskania zamówienia (oferta Odwołującego była jedyna, a zaoferowana cena

mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację

przedmiotowego zamówienia). Odwołujący podkreślił również, że spełnia postawiony przez

Zamawiającego podmiotowy warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym ponad 50%

zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów

o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub

właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru

Gospodarczego (art. 22 ust. 2 Pzp).

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył treść przepisów art. 7 ust. 1, art. 15

ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 7a Pzp i stwierdził, że pierwszym i podstawowym celem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego realizacji mają służyć wszystkie

czynności podejmowane przez zamawiającego, jest wybór oferty najkorzystniejszej

i zawarcie umowy. Konsekwencją powyższego jest również okoliczność, że Pzp przewiduje,

że do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi wyłącznie

przez wybór oferty najkorzystniejszej albo unieważnienie procedury. Niewątpliwie zatem Pzp

obliguje zamawiającego do tego, aby dokonał badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej. Wraz z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

dochodzi do złożenia przez zamawiającego swoistego przyrzeczenia publicznego zawarcia

umowy, a zamawiający co do zasady ma obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej

oferty i zawrzeć umowę, zgodnie z celem prowadzonego postępowania.

Odwołujący podał, że termin składania ofert w Postępowaniu wyznaczony został na

dzień 1 marca 2016 r. W wyznaczonym terminie ofertę złożył wyłącznie Odwołujący,

a oferowana przez niego cena mieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego.

Termin związania ofertą został określony na 60 dni (Rozdział IX pkt 1 SIWZ).

W terminie związania ofertą Zamawiający nie dokonał oceny oferty i nie dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący, pismem z dnia 22 kwietnia 2016 r., przedłużył po raz pierwszy termin

związania ofertą.

W dniu 20 maja 2016 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie części 1-3

zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, powołując się na zmiany w zakresie

finansowania przetargów realizowanych przez Zamawiającego dotyczące nie tylko

4

przedmiotowego zamówienia, ale wszystkich dostaw umundurowania i wyekwipowania

realizowanych na rzecz Zamawiającego w 2016 r.

Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, a pismem z dnia 31 maja

2016 r. Zamawiający poinformował, że w związku z wniesionym odwołaniem zawiesza bieg

terminu związania oferta do czasu ogłoszenia przez KIO. Izba wyrokiem z dnia 20 czerwca

2016 r. (sygn. akt: KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16, KIO 943/16,

KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO 949/16, KIO 951/16) uwzględniła odwołanie

i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania.

Odwołujący podkreślił, że po upływie ponad miesiąca od dnia ogłoszenia wyroku,

w dniu 21 lipca 2016 r., Zamawiający wykonując wyrok zawiadomił o unieważnieniu

czynności unieważnienia Postępowania.

Pismem z dnia 28 lipca 2016 r. Odwołujący po raz kolejny przedłużył termin

związania ofertą oraz ważność wadium, jednak z uwagi na przedłużającą się procedurę

zrezygnował z ubiegania się o część 1 zamówienia.

Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie dokonał oceny ofert

i wyboru oferty najkorzystniejszej, a unieważnienie przez niego Postępowania zostało

skutecznie zanegowane w toku postępowania odwoławczego.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nadal dysponuje ważną ofertą, a zatem

Postępowanie toczy się w dalszym ciągu. Wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują

maksymalnego czasu, w jakim ma nastąpić badanie i ocena ofert, niemniej jednak blisko

sześć miesięcy, jakie upłynęło od wyznaczonego terminu składania ofert jest czasem

zupełnie wystarczającym do dokonania czynności badania i oceny ofert oraz poinformowania

o wynikach tej oceny, tym bardziej, że chodzi o ocenę wyłącznie oferty Odwołującego,

a Postępowanie w zakresie rodzaju przedmiotu zamówienia i wymagań postawionych przez

Zamawiającego jest bliźniaczo podobne do postępowań prowadzonych przez

Zamawiającego w latach ubiegłych, w których Zamawiający również ogłaszał postępowania

na dostawę elementów umundurowania i wyekwipowania. Oznacza to, że w zakresie

procedury nie istnieją żadne nowatorskie cechy, które utrudniałyby lub wręcz

uniemożliwiałyby Zamawiającemu szybkie i sprawne przeprowadzenie procedury badania

i oceny ofert, a w jej konsekwencji dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zdaniem Odwołującego zasadność zarzutów w zakresie zaniechania przez

Zamawiającego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wybory oferty

najkorzystniejszej potwierdzają również postanowienia SIWZ, których autorem jest sam

Zamawiający.

Z Rozdziału IV pkt 1 SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał, aby zamówienie

5

publiczne zostało wykonane:

zamówienie gwarantowane 1 (pierwszej) partii w roku 2016 w terminie −

wynikającym z oferty – ilość dni kalendarzowych liczonych od daty zawarcia

umowy; sugerowany (pożądany przez Zamawiającego termin realizacji I etapu

zamówienia do dnia 30 czerwca 2015 r.,

− zamówienie gwarantowane 2 (drugiej) partii w terminie wynikającym

z „Planu dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku”;

jak wynika z projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) ma to nastąpić do

31 października 2016 r.,

zamówienie opcjonalne w terminie do dnia 15 grudnia 2016 r. −

(zgodnie z postanowieniami zawartymi załączniku do SIWZ - „Wzór umowy”).

Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 1 SIWZ, oferty miały być ocenione odrębnie dla

każdego z zadań, wedle kryterium: cena – 90 % oraz termin realizacji 1 partii – 10%

(przy czym Zamawiający pod pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę

(ilości gwarantowanej) przedmiotu zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów

umundurowania i wyekwipowania w 2016” w terminie podanym w ofercie – ilości dni

kalendarzowych).

Termin składania ofert upłynął w dniu 1 marca 2016 r. Uwzględniając,

że Zamawiający przewidywał, że pierwsze dostawy będą zrealizowane do końca czerwca

2016 r., przyjąć należy, że sam Zamawiający uznawał, że rozstrzygnięcie Postępowania

nastąpi w terminie maksymalnie 60 dni od terminu składania ofert, w tym bowiem terminie

wykonawcy byli związani złożonymi przez siebie ofertami.

Z powyższego wynika również, że dla Zamawiającego istotnym było aby jak

najszybciej otrzymać mundury połowę. Aby jednak to się stało, konieczne jest uprzednie

dokonanie wybory oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy z wykonawcą.

Z postanowień SIWZ, które ustalał przecież Zamawiający ewidentnie wynika,

że czynność badania i oceny oferty i poinformowanie o wynikach tej oceny powinna już

dawno nastąpić, gdyż zrealizowane winny być już pierwsze dostawy. Nie istnieją też żadne

formalne przeszkody, które uniemożliwiałyby Zamawiającemu podjęcie czynności badania

i oceny ofert. Ostatnią czynnością Zamawiającego w tym zakresie było wezwanie z dnia

5 maja 2016 r. w trybie art. 26 ust.3 Pzp do potwierdzenia certyfikatów, które zostało przez

Odwołującego w terminie wykonane. Od tamtego momentu, Zamawiający nie podjął żadnej

czynności, która zmierzałaby do oceny oferty złożonej przez wykonawcę i w konsekwencji

dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.

Taki sposób postępowania naraża też Odwołującego na nieuzasadnione koszty

6

związane np. z wydłużeniem wadium, nie mówiąc już o utrzymywaniu pełnej gotowości

pracowników do realizacji zamówienia. Odwołujący są zakładami pracy chronionej

i zatrudniają osoby niepełnosprawne.

Pismem z dnia 21 lipca 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego

z wnioskiem o przedłużenie końcowego terminu dostaw dla każdego z zadań do dnia

15 grudnia 2016 r., a to z uwagi na: znaczny upływ czasu liczony od terminu składania ofert

bez dokonania ich oceny; wniesienie odwołania do KIO na czynność unieważnienia

Postępowania; wielkość dostaw umundurowania polowego; proces technologiczny produkcji

mundurów polowych; obowiązkowe procedury odbiorów wojskowych mundurów polowych.

Do dnia dzisiejszego Zamawiający pozostawił powyższy wniosek bez żadnej odpowiedzi.

Odwołujący przytoczył pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku

podstaw do unieważnienia postępowania z powodu jego upływu.

Z uwagi na wielkość zamówienia publicznego, ostateczny termin dostaw

(31 października 2016 r.) oraz zastrzeżone kary umowne z tytułu nieterminowej dostawy

(§ 11 ust. 1 umowy – załącznik nr 5 do SIWZ) Odwołujący zmuszony był zrezygnować

z realizacji kolejnego zadania, tym razem nr 1 obejmującego 54.043 komplety zamówienia

gwarantowanego oraz 10.957 zamówienia opcjonalnego. Jest to kolejna negatywna

konsekwencja zaniechania jakiego dopuszcza się Zamawiający nie dokonując badania

i oceny ofert, którą ponosi Odwołujący.

W poprzednich latach w dacie, w jakiej wnoszone jest niniejsze odwołanie odbywały

się już procedury odbiorów i dostarczane były już przez Odwołującego pierwsze partie

dostaw umundurowania i wyekwipowania (Odwołujący brał udział w przetargach w latach

ubiegłych a terminy składania ofert były podobne jak w niniejszym postępowaniu).

Zamawiający zdaje sobie bowiem doskonale sprawę, że wykonanie dostaw w zakładanym

terminie (sugerowany termin realizacji pierwszego etapu zamówienia przewidziany był

przecież na 30 czerwca 2016 r., a ostateczny to dzień 31 października 2016 r.)

rodzi konieczność jak najszybszego wyłonienia wykonawcy. To zaś nie może się odbyć bez

badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecnie Zamawiający

powstrzymywał się kontynuowaniem procedury i na zapytanie Odwołującego o przedłużenie

terminu dostaw nie udzielił żadnej odpowiedzi.

W chwili obecnej pozostało niewiele ponad dwa miesiące na uszycie i dostarczenie

mundurów polowych objętego zadaniami nr 2 i 3, a więc 56.393 kompletów (oraz 11.607 kpl

zamówienia opcjonalnego). Taka ilość asortymentu mimo, iż ofertę złożyło konsorcjum

składające się z 3 wykonawców, powoduje, że w przypadku dalszego powstrzymywania się

z zakończeniem procedury przetargowej przez Zamawiającego (bez jednoczesnej zmiany

terminów dostaw) zamówienie stanie się obiektywnie niemożliwym do wykonania przez

7

jakiegokolwiek wykonawcę.

Zachowanie Zamawiającego, który mimo prowadzenia Postępowania przez znaczny

czas, nie doprowadził do rozstrzygnięcia należy ocenić negatywnie i jako naruszający art. 7

ust. 1 Pzp. Odwołujący przygotował i złożył ofertę, która może być uznana za

najkorzystniejszą oraz cały czas pozostaje w gotowości do zawarcia umowy i rozpoczęcia jej

wykonywania ponosząc związane z tym koszty obciążające jego działalność.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp to zamawiający przeprowadza postępowanie, w więc dokonuje

w jego toku poszczególnych czynności, w tym zwłaszcza badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 Pzp).

Reasumując, czas jaki upłynął od dnia składania ofert, przy jednoczesnym

uwzględnieniu, że została złożona jedna tylko oferta, jest czasem oczywiście

wystarczającym do dokonania badania i oceny tej jedynej oferty oraz poinformowania

o wynikach tej oceny, wobec czego zaniechanie tej czynności jest oczywistym naruszeniem

art. 7, art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp.

Sygn. akt KIO 1571/16

Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części na dostawę

przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 r. (ubranie czołgisty-warsztatowca,

ubranie zimowe czołgisty-warsztatowca z podpinką kombinezon czołgisty), znak sprawy:

D/259/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej w dniu 30 grudnia 2015 r. pod nr 2015/S 252-461381.

W dniu 22 sierpnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wniesione przez wykonawcę Szwalnia IMA Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w

Limanowej, dotyczące części 3 zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji, polegające na

przewlekłym prowadzeniu Postępowania i nie dokonaniu czynności badania oraz

oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej mimo biegnących i zbliżających się

terminów realizacji zamówienia,

2. art. 15 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do której

8

Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegającej na

dokonaniu badania oraz oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu

art. 179 ust. 1 Pzp. Podkreślił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie

szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotem zdolnym do wykonania

zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu na część 3

zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum

odwołania, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,

gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, miałby on możliwość uzyskania

zamówienia (oferta Odwołującego była jedyna, a zaoferowana cena mieściła się w kwocie

jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia).

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył argumentację z odwołania

w sprawie o sygn. akt KIO 1570/16, wskazując na różnice w zakresie dat czynności

dokonywanych w Postępowaniu, terminów realizacji zamówienia i rodzaju oraz ilości

zamawianego asortymentu.

Zamawiający w piśmie z dnia 24 sierpnia 2016 r. wyjaśnił, że wykonał wyrok Izby

z dnia 20 czerwca 2016 r. (sygn. akt: KIO 919/16, KIO 937/16, KIO 938/16, KIO 939/16,

KIO 943/16, KIO 944/16, KIO 946/16, KIO 947/16, KIO 949/16, KIO 951/16) unieważniając,

w dniu 21 lipca 2016 r., zaskarżoną odwołaniami w ww. sprawach decyzję o unieważnieniu

postępowań (w tym postępowań, w których zostały wniesione odwołania w przedmiotowej

sprawie).

Podkreślił również, że jako dysponent III-go stopnia budżetu państwa nie posiada

uprawnień do samodzielnego przenoszenia lub przesuwania środków finansowych z jednego

zadania na inne, w związku z czym – pismem z dnia 21 czerwca 2016 r. – wystąpił do

Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z wnioskiem o przydzielenie środków finansowych na

realizację zamówień, jednak nie otrzymał odpowiedzi. W związku z powyższym stwierdził,

że podjęcie czynności zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego bez pokrycia

w planie finansowym mogłoby być uznane za czyn o którym mowa w art. 15 ustawy z dnia

17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W odpowiedziach na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie stwierdzając co

następuje.

Zamawiający przyznał, że jest w trakcie badania i oceny ofert i podejmowania

czynności związanych z rozstrzygnięciem prowadzonych postępowań.

9

Następnie Zamawiający stwierdził, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie

z uwagi na ich (1) przedwczesne wniesienie oraz (2) brak merytorycznego uzasadnienia

postawionych zarzutów.

Odnosząc się do przedwczesności odwołań Zamawiający podkreślił, że ustawodawca

nie określił w Pzp żadnego terminu na badanie i ocenę ofert oraz dokonanie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej. W jego ocenie zarzut w odniesieniu do tej czynności można

dopiero po faktycznym dokonaniu czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej. Dopiero wtedy bowiem odwołujący zyskuje informację co do podjętych

przez zamawiających czynności, dopiero wtedy również jest w stanie stwierdzić czy doszło

do jakichś zaniechań zamawiającego w ramach tych etapów postępowania.

Nie sposób zarzucać Zamawiającemu, że zaniechał dokonania czynności,

na dokonanie której nie przewidziano w Pzp terminu. Przepisy określają wprawdzie jakich

czynności zamawiający ma dokonać na etapie oceny i badania ofert, jednak w żaden sposób

nie określają ani kolejności ani terminów w jakich zamawiający ma dokonywać

poszczególnych czynności. Zamawiający stoi zatem na stanowisku, że tak długo jak nie

zakończył on etapu badania i oceny ofert, tak długo nie może on dokonać wyboru oferty

najkorzystniejszej. Nie można zarzucać Zamawiającemu zaniechania wykonania czynności,

do której wykonania nie był w określonym Pzp terminie zobowiązany (co dotyczy

w szczególności badania i oceny ofert), a także, której nie jest w stanie dokonać (co dotyczy

wyboru oferty najkorzystniejszej).

Zamawiający podkreślił, że zakończeniem etapu badania i oceny ofert jest

zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem z chwilą

otrzymania tego dokumentu wykonawcy, którzy złożyli oferty, dowiadują się jakie czynności

Zamawiający podjął w postępowaniu, jakich czynności zaniechał i w jaki sposób zbadał

i ocenił oferty. Zarzuty dotyczące zatem etapów (1) badania i oceny ofert oraz (2) wyboru

oferty najkorzystniejszej (naturalna konsekwencja badania i oceny ofert), wykonawca może

podnieść najwcześniej po dokonaniu przez Zamawiającego tych czynności. Na marginesie

Zamawiający stwierdził, że poza wyborem oferty najkorzystniejszej, może być też

zobligowany do unieważnienia postępowania na mocy Pzp, a zatem wybór oferty

najkorzystniejszej nie jest jedynym obowiązkiem zamawiającego po dokonaniu badania

i oceny ofert.

W nawiązaniu do powyższego Zamawiający podał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp

odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności

zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (...). Jeżeli zatem Odwołujący zarzuca

Zamawiającemu dokonanie zaniechania (tj. w rozumieniu ww. przepisu podjęcie czynności,

wobec której przysługuje odwołanie), to powinien wskazać, iż taka czynność w istocie miała

10

już miejsce. Zaniechaniem jest powstrzymanie się od działania, które na podstawie

określonej normy prawnej powinno było nastąpić. Jak wskazano wyżej, żadna norma prawna

nie określa w jakim momencie Zamawiający miałby dokonać badania i oceny ofert oraz

wyboru oferty najkorzystniejszej.

Powyższe oznacza, że Zamawiający nie dopuścił się zaniechania, które zarzuca mu

Odwołujący, gdyż zgodnie z Pzp nie mógł się go dopuścić. O ewentualnym zaniechaniu

Zamawiającego w tym zakresie można byłoby mówić dopiero gdyby w chwili przekazania

Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający jednak nie

dokonał tej czynności i jest to kwestią bezsporną. Tym samym wątpliwości budzić nie może,

że zarzuty Odwołującego są przedwczesne.

Na marginesie Zamawiający podał, że od czasu wydania wyroku KIO, do którego

wykonania zobowiązany był Zamawiający, do dnia wniesienia odwołania, minęły ledwie

63 dni (co odpowiada dwóm miesiącom), zaś od wykonania wyroku do dnia wniesienia

odwołania minął ledwie miesiąc. Odwołujący, jako strona poprzedniego postępowania

odwoławczego, ma wystarczającą świadomość co do tego ile postępowań prowadzi

i prowadził Zamawiający, a jednocześnie oczekuje, że proces badania i oceny ofert i wybór

oferty najkorzystniejszej winien nastąpić w terminie, który jego zdaniem jest najbardziej

stosowny. Odwołujący nie ma uprawnienia do żądania podjęcia czynności, o które wnosi

w odwołaniu, w terminie wybranym przez siebie w sposób niczym nieuzasadniony.

Co istotniejsze, nie posiada takiego uprawnienia na gruncie przepisów obowiązującego

prawa.

W zakresie stwierdzonej przez Zamawiającego bezzasadności zarzutów odwołań

Zamawiający wyjaśnił, że nie widzi jakiegokolwiek związku przyczynowo-skutkowego

pomiędzy wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji, a długością

prowadzonego postępowania.

Z daleko idącej ostrożności procesowej Zamawiający nadmienił, że przepis

art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze

winien odnosić się do czynności lub zaniechania wynikającego z przepisów Pzp.

Odnosząc się następnie do zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp

Zamawiający stwierdził, że z treści przywołanych przepisów wynika jedynie, że zamawiający,

przygotowuje oraz przeprowadza postępowanie, a także, że wybiera ofertę najkorzystniejszą

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych.

Zamawiający podkreślił, że nie kwestionuje tych okoliczności oraz nie uchyla się i nie

zamierza się uchylać od przeprowadzenia postępowań i dokonania czynności zgodnie z Pzp.

Co jednak zostało już wcześniej wskazane, nie można mu czynić zarzutu z zaniechania

czynności, na wykonanie której ustawodawca nie określił żadnego terminu.

11

Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie

przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający

jest zobowiązany na podstawie ustawy. W niniejszej sprawie Zamawiający nie jest

zobligowany, do dokonywania czynności w zakreślonych przez Odwołującego terminach.

Nie można zatem mówić, że Zamawiający dokonał w tym zakresie jakiegokolwiek

zaniechania.

Odnosząc się zaś do twierdzeń odwołujących, jakoby Zamawiający narażał

Odwołującego na „nieuzasadnione” koszty związane z przedłużaniem wadium oraz

utrzymywaniem pełnej gotowości pracowników do realizacji zamówienia,

Zamawiający wskaza, że wykonawca jako profesjonalista ponosi ryzyko związane ze swoimi

decyzjami biznesowymi i gospodarczymi. Zamawiający nie zmusza w żaden sposób

odwołujących do udziału w postępowaniach, do przedłużania wadium i pozostawiania

pracowników w gotowości. Zamawiający oczywiście ma te kwestie na uwadze, jednak nie

sposób przerzucać odpowiedzialność za decyzje odwołujących na Zamawiającego, jak zdaje

się czynić Odwołujący. Odnosząc się zaś do terminów umownych, Zamawiający analizuje tę

kwestię i szuka rozwiązań zaistniałej sytuacji.

Podsumowując, Zamawiający nie może dokonywać czynności w postępowaniach

zgodnie z subiektywnymi odczuciami poszczególnych wykonawców co do terminu, w jakich

Zamawiający powinien czynności tych dokonać. Tym bardziej nie można twierdzić,

że Zamawiający w jakikolwiek sposób uchybia swoim obowiązkom nie dotrzymując takich

subiektywnie ustalonych terminów. Zamawiający nie wprowadza również i nie ma możliwości

wprowadzenia żadnych środków przymusu i stosowania ich wobec wykonawców,

które miałyby prowadzić do zmuszenia ich do udziału w postępowaniu, a tym samym,

jeżeli wykonawca uważa, że ponosi zbyt wysokie koszty w związku z liczeniem na

otrzymanie zamówienia, po prostu nie powinien ich ponosić. Ryzyko gospodarcze w tym

zakresie leży po stronie odwołujących, tak jak każdego innego wykonawcy, w każdym

postępowaniu. Zamawiający musi natomiast dokonywać badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty najkorzystniejszej tak długo, jak jest to Zamawiającemu potrzebne, mając na uwadze

cel publiczny, realizację zadania publicznego oraz racjonalne wydatkowanie środków

publicznych.

Należy również pamiętać, że wbrew twierdzeniom odwołujących, od czasu wydania

wyroku w sprawie unieważnienia czynności unieważnienia postępowań upłynęło relatywnie

niewiele czasu. Przede wszystkim Zamawiający nie może dokonać czynności zgodnie z ich

żądaniami, gdyż prowadziłoby to do wypaczenia zasad zamówień publicznych,

przez dopuszczenie do sytuacji, w której wobec Zamawiającego, stosuje się swego rodzaju

środki przymusu, mające ewidentnie doprowadzić do wyboru określonej oferty.

12

Na marginesie już tylko Zamawiający zaznaczył, że wdawanie się w spór na tym

etapie postępowań i podnoszenie przedwczesnych zarzutów, prowadzi pośrednio do ich

wydłużenia, gdyż w pewnym sensie, w sposób oczywisty spór tego rodzaju konsumuje czas

i zwiększa koszty ponoszone tak przez odwołujących, jak i Zamawiającego.

Odwołujący oczekują szybkich i odpowiednich (według subiektywnych kryteriów) reakcji od

Zamawiającego, jednocześnie wdając się z Zamawiającym w bezzasadny spór, który –

zdaniem Zamawiającego – jest niczym innym, jak próbą pospieszenia Zamawiającego.

Co istotniejsze, Zamawiający dokonuje czynności dotyczących postępowania o udzielenie

zamówienia w ramach przewidzianych ustawą PZP.

Zamawiający zasygnalizował, że odwołujący niejako sami traktują siebie jako

adresatów normy z art. 15 ust. 1 oraz 91 ust. 1 Pzp wskazując, iż przygotowali i złożyli oferty,

które mogą być uznane za najkorzystniejsze. Zamawiający podkreślił, że to on jest

organizatorem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem to Zamawiający

bada i ocenia oferty i nie może pod żadnym pozorem kierować się w tym zakresie sugestiami

pozostałych wykonawców, w tym odwołujących.

Do postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.

Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na

odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,

ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że przedstawiony w odwołaniach stan faktyczny nie był

sporny. Do dnia wyrokowania Zamawiający nie dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych,

ani też nie zakończył postępowań przez ich unieważnienie.

W powyższych okolicznościach, w ocenie Izby, odwołania podlegały oddaleniu

z uwagi na treść art. 179 ust. 1 Pzp. Przepis ten konstytuuje materialnoprawne przesłanki

skuteczności odwołania wskazując, że przysługuje ono wykonawcy, który ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Trzeba mieć na względzie, że wskazane

przesłanki muszą zachodzić łącznie, a ciężar ich wykazania spoczywa zawsze na podmiocie

korzystającym ze środka ochrony prawnej.

Interes, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp nie musi mieć charakteru

prawnego (tj. wynikać z obowiązujących przepisów prawa). Wystarczające jest

legitymowanie się przez wykonawcę interesem faktycznym, który zachodzi wówczas,

13

gdy wykonawca zainteresowany jest uzyskaniem zamówienia, lecz nie może tego poprzeć

przepisami prawa. Interes musi mieć charakter konkretny, tj. nakierowany na uzyskanie

zamówienia publicznego oraz dotyczyć postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

w związku z którym wykonawca korzysta ze środka ochrony prawnej (innymi słowy

odwołanie ma stwarzać możliwość uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu,

a nie w jakimkolwiek innym, które może zostać przez zamawiającego wszczęte).

Szkoda stanowiąca kolejny warunek sine qua non zasadności środka ochrony

prawnej powinna być rozumiana w sposób cywilistyczny. Pod jej pojęciem kryje się zatem

uszczerbek polegający zarówno na stracie, rzeczywistej szkodzie (damnum emergens),

jak i utraconych korzyściach (lucrum cessans), przy czym nie musi mieć ona koniecznie

wymiaru majątkowego. Zauważyć należy, że przepis art. 179 ust. 1 Pzp referuje zarówno do

szkody wyrządzonej, jak i grożącej.

W powyższym kontekście istotne jest jednak, że szkoda (zaistniała, bądź potencjalna)

stanowić musi skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przyczyn szkody

należy zatem upatrywać w dokonaniu przez zamawiającego czynności niezgodnie

z przepisami Pzp albo zaniechaniu czynności pomimo obowiązku jej dokonania.

Z powyższego wynika, że pomiędzy naruszeniem przepisów a szkodą istnieć musi

adekwatny związek przyczynowy, który zachodzi wówczas gdy w danym układzie stosunków

i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności,

szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.

Ad casum skład orzekający nie stwierdził zaistnienia ostatniej z okoliczności

wskazanych w treści przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, a to naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp.

Mając na uwadze fakt, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba może orzekać wyłącznie

o zarzutach wskazanych w odwołaniu, zaś sam zarzut składać musi się z przytoczenia

przepisu Pzp i wskazania okoliczności (faktycznych i prawnych), w których odwołujący

upatruje jego naruszenia, należało poddać ocenie zarzuty sformułowane w petitum każdego

z odwołań.

Chybiony był zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, po pierwsze, ze względu

na fakt, że nie może on stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania.

Sformułowano w nim bowiem zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia

które na Pzp, publicznego, ulegają konkretyzacji gruncie dalszych przepisów

odnoszących się do konkretnych uprawnień i obowiązków zamawiającego. Po drugie –

w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bierze udział

wyłącznie jeden wykonawca należy podać w wątpliwość możliwość naruszenia przez

zamawiającego zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Nakazują one bowiem prowadzić

14

postępowanie w taki sposób, aby uczestniczący w nim wykonawcy mogli uczciwie

konkurować na równych zasadach, co nie będzie mogło zostać zrealizowane w warunkach

ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez jeden podmiot.

Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uwzględnienia drugiego z zarzutów

sformułowanych w odwołaniach. Odnosząc się do ich konstrukcji stwierdzenia wymaga,

że nie było uzasadnione przywoływanie przez odwołujących przepisu art. 15 ust. 1 Pzp,

zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przygotowuje

i przeprowadza zamawiający. Zdaniem składu orzekającego w sytuacji, w której

zamawiający nie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej nie można niejako automatycznie

twierdzić, że nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisów

Pzp wynika bowiem, że postępowanie może zakończyć się bądź udzieleniem zamówienia

(następującym z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), bądź jego

unieważnieniem. W konsekwencji stwierdzić można, że o ile żadna ze wspomnianych

okoliczności nie miała w postępowaniach miejsca (co nie było sporne), to są one w dalszym

ciągu prowadzone.

Nie mógł się wreszcie ostać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu

art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący skupili się na tej jego części, która stanowi, że zamawiający

wybiera ofertę pomijając przy tym, że ustawodawca nie przewidział dla dokonania tej

czynności żadnego definitywnego terminu. W konsekwencji twierdzenia odwołujących,

jakoby zamawiający był zobligowany dokonać wyborów w określonym czasie uznane zostały

przez skład orzekający za nieuzasadnione.

Niezależnie od powyższego i jedynie na marginesie Izba wskazuje, że przeszkód

w ewentualnym uwzględnieniu odwołań należałoby również upatrywać w przepisie art. 192

ust. 2 Pzp, w świetle którego odwołanie jest uwzględniane jeżeli stwierdzone zostanie

naruszenie przepisów Pzp, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od omówionej wcześniej kwestii

naruszenia przepisów Pzp zauważenia wymaga, że nie sposób przewidywać w jaki sposób

przedłużająca się procedura badania i oceny ofert oddziałuje (lub mogłaby oddziaływać) na

wynik postępowań w opisanym powyżej rozumieniu.

15

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia,

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

……………………………………….

16