KIO 314/12

Sygn.akt KIO 314/12

Sygn. akt: KIO 314/12

WYROK

z dnia 28 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez Henryka Lisa,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul.

Łętowskiego 20, 40-648 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny

Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice,

przy udziale Krystyny Głowniak, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

AGAS Krystyna Głowniak, ul. Owocowa 4/4, 40-158 Katowice zgłaszającej przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty w części Nr 4 zamówienia oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór

najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego

1

Sygn.akt KIO 314/12

2. kosztami postępowania obciąża Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul.

Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Henryka Lisa,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul.

Łętowskiego 20, 40-648 Katowice tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej, ul.

Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice na rzecz Henryka Lisa, prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łętowskiego

20, 40-648 Katowice kwotę 18 878 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset

siedemdziesiąt osiem zł, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego z od wynagrodzenia poniesione tytułu wpisu odwołania,

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn.akt KIO 314/12

W dniu 13 luty 2012 Henryk Lis prowadzący działalność gospodarczą pn. Henryk Lis Fox

System z siedzibą 40-648 Katowice ul. Łętowskiego 20 zwany dalej „Odwołującym” wniósł

odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. świadczenie usług utrzymania

terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez KZGM w Katowicach.

Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Komunalny Zakład Gospodarki

Mieszkaniowej z siedzibą 40-126 Katowice ul. Grażyńskiego 5.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.

2011/S 156-260118 w dniu 17.08.2011r.

Odwołanie zostało wniesione na podstawie art.180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.

Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej

„Ustawa Pzp”, od rozstrzygnięcia przetargu w zakresie części nr 4, w której wybrano jako

najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Krystyna Głowniak prowadząca działalność

gospodarczą pn. P.U. „AGAS” Krystyna Głowniak z siedzibą w 40-158 Katowicach ul.

Owocowa 4/4 zwanego dalej „Wykonawcą wybranym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp:

Art.7 ust.1, art. 7 ust.3, art.24 ust.2 pkt 2, art.24 ust.4, art.85 ust.4, art. 89 ust.1 pkt 1, 2 ,4 ,5,

art. 90 ust.3 , art.24 ust.2 pkt 4.

Wskazanym w odwołaniu naruszeniom przepisów ustawy odwołujący przypisał w

szczególności następujące zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy wybranego.

Zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego, który pomimo upływu

terminu związania ofertą nie przedłużył tegoż terminu. Uznanie złożonego w dniu 13 stycznia

2012r. oświadczenia woli przez wykonawcę wybranego za skuteczne i zgodne z przepisami

ustawy Pzp. Uznanie, że wykonawca wybrany przedłużył ważność wadium na cały

przedłużony okres związania ofertą. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego

pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(siwz). Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo, że jego oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy wybranego, który nie złożył wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami pod adresem wykonawcy

3

Sygn.akt KIO 314/12

wybranego oraz jego oferty, odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia

tegoż wykonawcy z postępowania oraz brak odrzucenia jego oferty.

Na podstawie wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów ustawy oraz zarzutów wobec

czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania,

nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, wykluczenie

wykonawcy wybranego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz nakazania

oceny i zasądzenie zamawiającemu powtórnej wyboru najkorzystniejszej oferty,

udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał na posiadanie interesu prawnego i ekonomicznego do wniesienia

odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie uznana

jako najkorzystniejsza.

Odwołujący w następujący sposób uzasadnił wskazane zarzuty i podniesione żądania.

W związku z przedłużającą się procedurą postępowania o udzielenie zamówienia zaistniała

konieczność przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności

wadium do złożonych ofert.

Odwołujący przywołał okoliczność przedłużenia z własnej inicjatywy ważności wadium przez

wykonawcę wybranego w dniu 05.01.2012r. w związku z wpływem odwołania w dniu

02.01.2012r. spowodowanego rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia.

Również odwołujący wskazał na samodzielne złożenie w dniu 13.01.2012r. oświadczenia

wykonawcy wybranego o przedłużeniu terminu związania ofertą o 30 dni.

Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał treść art.85.ust.4 ustawy Pzp.

Bowiem odwołujący z treści tego przepisu wysnuł obowiązek jednoczesności złożenia dwóch

oświadczeń to jest o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu ważności

wadium, a także o konieczności przedłużenia ważności wadium na cały okres związania

ofertą. Z uwagi na to, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą nastąpiło 13

stycznia 2012, a oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nastąpiło w dniu 5 stycznia

2012r. to terminy tych dwóch oświadczeń rozpoczynają bieg i koniec w różnych datach. W tej

sytuacji w ocenie odwołującego, wykonawca wybrany powinien w dniu 13 stycznia 2012r.

złożyć kolejne oświadczenie również na 30 dni o przedłużeniu ważności wadium, aby te dwa

oświadczenia rozpoczynały i kończyły się w tej samej dacie. W związku z tym, że

ustawowych warunków nie wypełnił wykonawca wybrany to powinien być wykluczony z

postępowania, a jego oferta odrzucona.

4

Sygn.akt KIO 314/12

Drugim zarzutem odwołania jest rażąco niska cena oraz nie złożenie wyjaśnień w trybie art.

90 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdza, że złożenie wyjaśnień przez wykonawcę wybranego w dniu 27

stycznia 2012r. nie może być uznane za złożenie wyjaśnień w trybie art.90 ustawy Pzp. Po

pierwsze wyjaśnienia powinny dotyczyć sposobu obliczenia ceny na dzień składania ofert

czyli na dzień 07.11.2011r. Odwołujący podważa wiarygodność złożonego wyjaśnienia z

uwagi na to, że wykonawca wybrany podał stawkę na ubezpieczenie rentowe w wysokości

6,5% gdy w dniu składania ofert to jest w dniu 07.11.2011r. obowiązywała stawką 4,5%.

Natomiast podwyższona stawka do 6,5% obowiązywała od dnia 1 lutego 2012r.

Dodatkowo odwołujący wskazuje na to, że złożone wyjaśnienie jest niewiarygodne z

następujących przyczyn. Nie uwzględniono szeregu czynników cenotwórczych: kosztu

urlopów wypoczynkowych, co podwyższa koszt wynagrodzenia o około 8 -10 %, kosztu

wynagrodzenia pracowników w okresie zimowym w dniu ustawowo wolne od pracy, kosztu

wynagrodzenia pracownika nadzorującego, kosztu zakupu soli do posypywania terenów

zewnętrznych, kosztu zakupu paliwa do sprzętu służącego do odśnieżania. Ponadto zarzuca

podanie niewiarygodnie niskich kosztów zakupu paliwa na cały rok co wycenił wykonawca

wybrany na kwotę 6.220,00zł. Natomiast paliwo jest niezbędne chociażby do trzykrotnego

koszenia trawy, trzykrotnego cięcia żywopłotów, odśnieżania, transportu liści, trawy, piasku a

także paliwo jest niezbędne do samochodów ciężarowych wywożących liście, trawę,

wymaganego sprzętu to jest kosiarek, kos spalinowych, sprzętu do odśnieżania.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca może być wezwany do złożenia wyjaśnień tylko jeden

raz.

Podsumowując odwołujący zarzuca zamawiającemu faworyzowanie wykonawcy wybranego i

żąda uwzględnienia odwołania.

Pismem z dnia 27 luty 2012r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł

o jego oddalenie, przyznanie kosztów postępowania odwoławczego na podstawie

przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że jest ono bezzasadne i

nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim uważa, że wymóg jednoczesności

oświadczeń wykonawcy sformułowany w art. 85 ust.4 ustawy Pzp nie oznacza, że w tym

samym dniu muszą być złożone oświadczenia, a wystarczy, że istnieje ciągłość

zabezpieczenia oferty przez oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o

przedłużeniu terminu ważności wadium. Zwrócił uwagę również na znaczenie okoliczności, iż

wadium zostało wniesione w formie pieniężnej. Wniesienie wadium jest czynnością

5

Sygn.akt KIO 314/12

faktyczną, a nie prawną i oznacza tyle, że wadium zostało wniesione i brak podstaw do

twierdzenia, że trzeba ją wykonywać ponownie, nie jest to czynność prawna, którą tak jak w

przypadku związania ofertą należy np.: przedłużyć. Ponadto przywołano pogląd doktryny i

orzecznictwa zgodnie, z którymi bezpodstawne jest żądanie składania oświadczenia o

przedłużeniu ważności wadium wniesionego w pieniądzu, skoro wadium jest w dyspozycji

zamawiającego i zabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia okoliczności

przewidzianych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w

Katowicach, jeżeli nawet wykonawca nie wykonał wezwania zamawiającego do przedłużenia

ważności wadium w formie pieniężnej i wadium nadal pozostaje w dyspozycji

zamawiającego, ponieważ wykonawca nie złożył wezwania o jego zwrot, to wadium z

samego tego faktu jest ważne.

Co do terminów związania ofertą to zamawiający wyjaśnił ich przebieg następująco.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 07.11.011r.

Termin związania ofertą wynoszący 60 dni upływał w dniu 05.01.2012r.

W dniu 02.01.2012r. odwołujący wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty z dnia

23.12.2011r.

Bieg terminu związania ofertą w myśl art. 182 ust.6 ustawy Pzp uległ zawieszeniu od dnia

wniesienia odwołania do wydania orzeczenia przez Izbę

Zamawiający w myśl art.184 Pzp wezwał wykonawcę do przedłużenia ważności wadium.

Odwołujący na to wezwanie w dniu 05.01.2012r. złożył oświadczenie o przedłużeniu

ważności wadium na kolejne 30 dni.

W dniu 13.01.2012r. odwołujący z własnej inicjatywy przedłużył termin związania ofertą.

W dniu 13.01.2012r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskutek uwzględnienia

odwołania.

W dniu 16.01.2012r. upłynął pierwotny termin związania ofertą.

W dniu 03.02.2012r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, to

jest oferty wykonawcy wybranego, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.

Co do drugiego zarzutu odnoszącego się do ceny to zamawiający wyjaśnia, że

postępowanie w tym zakresie było spowodowane wniesionym odwołaniem i uznaniem

6

Sygn.akt KIO 314/12

odwołania. W związku z tym zamawiający wszczął procedurę wyjaśnienia ceny i uzyskał od

wykonawcy wybranego stosowne wyjaśnienia.

W tym zakresie zamawiający zwraca uwagę na treść art. 90 ustawy Pzp, zgodnie z którym

wykonawca nie ma przedstawić sposobu wyliczenia ceny tylko wyjaśnić elementy, które

miały wpływ na wysokość ceny. Zamawiający nie uważa za naruszenie zasad kalkulowania

ceny, przez przyjęcie nawet wyższych stawek opłat do ZUS niż obowiązujące w dacie

składania oferty. Wykonawcy można postawić zarzut nieprawidłowej kalkulacji, jeżeli zaniża

elementy kalkulacyjne, a nie je zawyża, co tylko może przełożyć się na wyższy zysk

wykonawcy wybranego. Natomiast nie stanowi to o nieprawidłowości, która dyskwalifikuje

złożone wyjaśnienia. Tym bardziej, że przezorny wykonawca może przewidywać wzrost

kosztów. Co do pominięcia pewnych kosztów to zamawiający przyjmuje, że również dobrze

mogły być one uwzględnione w kosztach ogólnych, bez podawania szczegółowych

informacji. Co do kosztów osoby nadzorującej, to zamawiający w siwz nie przewidział takiej

osoby. Zamawiający nie wymagał podania w ofercie wymiaru zatrudnienia pracowników.

Zamawiający wymagał jedynie wskazania osoby odpowiedzialnej, ale to na etapie

zawierania umowy i nie ma przeszkód aby był to właściciel. Reasumując zamawiający

stwierdza, że organizacja pracy i sumienność pracowników to jest sprawa wewnętrzna

wykonawcy. Co do ilości paliwa to pomimo, iż wykonawca wybrany w ofercie wykazał

odśnieżarki spalinowe to wcale nie musi ich używać, ponieważ zamawiający nie narzuca

metod odśnieżania, jest to sprawa wykonawcy. Co do wywozu trawy i liści to równie dobrze

według zamawiającego w tej pozycji mogły znaleźć się koszty paliwa z tym związane.

Co do zarzutu dwukrotnego składania dokumentów uzupełniających przez wykonawcę

wybranego, to zamawiający wyjaśnia, że wzywał tylko jeden raz w związku z

uwzględnieniem odwołania, a złożone bez wezwania dokumenty przez wykonawcę

wybranego nie były brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości oferty.

Podsumowując zamawiający oświadcza, że odwołujący utrudnia prowadzenie postępowania

przez składanie licznych odwołań, a w rozmowach z zamawiającym nie ukrywa, że jedynie

może uniknąć odwołań, jeżeli wybierze jego ofertę jako najkorzystniejszą. Podobne działania

podejmuje odwołujący w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła

i zważyła co następuje.

Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że świadczenie usługi utrzymania terenów zewnętrznych

w obrębie nieruchomości administrowanych przez Komunalny Zakład Gospodarki

7

Sygn.akt KIO 314/12

Mieszkaniowej w Katowicach zostało podzielone na osiem części według wyszczególnionych

rejonów administrowanych przez zamawiającego.

Postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 4 zamówienia.

Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp,

ponieważ może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez

zamawiającego, w wyniku nie uzyskania części nr 4 zamówienia.

Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę

wybranego, ponieważ przystąpienie w formie pisemnej doręczono do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej z przekroczeniem 3 dniowego terminu od dnia zawiadomienia przez

zamawiającego o wniesieniu odwołania, czym naruszył warunki z art. 185 ust.2 ustawy Pzp

w zakresie skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty

wadium Izba ustaliła co następuje.

W zakresie związania ofertą z siwz wynika, że oferta musi zawierać oświadczenie o terminie

związania ofertą ( Rozdz.I Opis sposobu przygotowania oferty pkt 2 lit. b tiret 6).

Okres związania ofertą wynosi 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z

upływem terminu składania ofert (Rozdz. IX Okres związania ofertą).

W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik Nr 1 do siwz w pkt 4 znajduje się zapis o

treści: Oświadczamy, że uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w

specyfikacji.

Zamawiający w siwz w Rozdz. V Wadium ustalił obowiązek wniesienia wadium w

następujących wysokościach: dla części 1,2,4 oraz 6: kwotę 2.500zł., dla części 3 oraz 7:

kwotę 1.500zł., dla części 5 oraz 8: kwotę 3.500zł. W przypadku wadium wnoszonego w

pieniądzu w siwz wskazano konto, na które należy wpłacić wadium. Zaznaczono również, że

do oferty należy dołączyć dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie przelewu.

Rozpatrywane odwołanie przez Izbę dotyczy części nr 4 zamówienia obejmującej utrzymanie

terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez Oddział Eksploatacji

Budynków EB-6(Załęże).

W ofercie wykonawcy wybranego na str.32 znajduje się bankowy dowód wpłaty z datą

04.11.2011r. na rzecz zamawiającego na kwotę 9.000,00zł. z zaznaczeniem, iż dotyczy

8

Sygn.akt KIO 314/12

wadium w przetargu na świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych część nr

3,4,5,7.

W dniu 05.01.2012r. pismem z dnia 04.01.2012r. wykonawca wybrany złożył

zamawiającemu w formie pisemnej oświadczenie, w zakresie części nr 4 zamówienia, o

przedłużeniu ważności wadium na 30 dni (wadium w kwocie 2500zl na koncie

zamawiającego), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r.odwołaniem.

W dniu 03.01.2012r. zamawiający, w zakresie części nr 4, w związku ze złożonym

odwołaniem oraz zawieszeniem biegu terminu związania ofertą na podstawie art.182 ust.6

ustawy Pzp, wezwał wykonawcę wybranego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do

przedłużenia ważności wadium na okres 30 dni.

W dniu 13.01.2012r. pismem z dnia 12.01.2012r. wykonawca wybrany złożył pisemne

oświadczenie z treści którego wynika, że w związku z kończącym się terminem związania

ofertą informujemy, że wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu oferty o 30 dni.

Upływ terminu do składania ofert nastąpił w dniu 7 listopada 2011r.

Pierwsze odwołanie w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia, po upływie

terminu składania ofert, zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

02.01.2012r. i rozstrzygnięte postanowieniem o umorzeniu postępowania wobec

uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w dniu 13.01.2012.r w sprawie o Sygn. akt

KIO 18/12.

Z kolei drugi wybór najkorzystniejszej oferty, będący przedmiotem niniejszego postępowania

odwoławczego, nastąpił w dniu 03.02.2012 roku.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty

wadium Izba zważyła co następuje.

Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń w sprawie wynika, że oferta wykonawcy

wybranego począwszy od dnia upływu terminu składania ofert to jest od dnia 07.11.2011r.

do dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty to jest do dnia 03.02.2012r., była

nieprzerwanie zabezpieczona w zakresie zobowiązania wykonawcy wybranego co do

związania złożoną ofertą oraz była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej (przez wpłatę

na rachunek bankowy zamawiającego).

W związku z tym ustawowy cel zabezpieczenia oferty, poprzez wniesienie wadium, na

wypadek wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i ust.5 ustawy Pzp

9

Sygn.akt KIO 314/12

(zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli…), został spełniony przez

wykonawcę wybranego.

Powyższe wynika z faktu, że wykonawca wybrany przed upływem pierwotnego terminu

związania ofertą, który upływał 5 stycznia 2012.r złożył w dniu 05.01.2012r. oświadczenie o

przedłużeniu ważności wadium na 30 dni („wadium w kwocie 2.500,00 zł. na koncie

zamawiającego”), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r. odwołaniem.

Również wykonawca wybrany przez cały czas postępowania przetargowego był związany

złożoną przez niego ofertą poprzez jego oświadczenia to jest pierwsze na podstawie

warunków SIWZ (termin związania ofertą wynosi 60 dni od daty upływu terminu do składania

ofert) i oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym (Oświadczamy, że uważamy się za

związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w specyfikacji).

Następnie w związku z upływem pierwotnego terminu związania ofertą (60 dni od upływu

terminu składania ofert) w dniu 13.01.2012r.(uwzględniono zawieszenie biegu terminu

związania ofertą w związku z wniesieniem odwołania - art.182 ust.6 ustawy Pzp) wykonawca

wybrany złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania oferty o

kolejne 30 dni.

Reasumując na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, co miało

miejsce w dniu 03.02.2012r. i co jest przedmiotem sporu niniejszego postępowania

odwoławczego, oferta wykonawcy wybranego była nieprzerwanie zabezpieczona przez

wadium pieniężne i zgodę tegoż wykonawcy na dalsze przetrzymywanie pieniędzy, co

nastąpiło w dniu 05.01.2012r. oraz przez oświadczenie o dalszym zobowiązaniu w zakresie

związania złożoną ofertą, co nastąpiło w dniu 13.01.2012r.

Bowiem Izba również nie stwierdziła, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia, aby na jakimkolwiek etapie postępowania przetargowego, wystąpiła przerwa w

zabezpieczeniu oferty wadium. Na konto zamawiającego zostały przekazane środki

zabezpieczające ofertę z datą przelewu na dzień 04.11.2011r.

Odwołujący nieprawidłowo interpretuje przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp o przedłużeniu

okresu ważności wadium i przedłużeniu terminu związania ofertą, zgodnie z którym

„Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym

przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem

nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.(…) Powyżej cytowany przepis

można jedynie zinterpretować w ten sposób, że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie

ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez złożenie wadium i uzupełniającym oświadczeniem o

związaniu ofertą, co w gruncie rzeczy materializuje się przez wniesienie wadium.

10

Sygn.akt KIO 314/12

Naturalnym zjawiskiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest

okoliczność, że terminy w zakresie ważności wadium i związania ofertą nie biegną

równolegle.

Ustawodawca postanowił, że w przypadku złożenia odwołania po upływie terminu składania

ofert, zawieszeniu ulega upływ terminu związania ofertą do czasu publikacji orzeczenia przez

Izbę. Z kolei ustawa Pzp nie przewiduje zawieszenia upływu terminu ważności wadium. W

związku z tym naturalnym zjawiskiem jest to, że w innym terminie wyczerpuje się

zobowiązanie związania ofertą, a w innym terminie wyczerpuje się ważność wadium.

Powyższe wynika z treści art. 182 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku

wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania oferta ulega,

zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Powyższa regulacja przepisu nie

przewiduje zawieszenia ważności wadium. W związku z tym okres ważności wadium biegnie

dalej, a okres związania oferta ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia odwołania. Z kolei

zgodnie z art. 184 ustawy Pzp Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem

ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do

przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do

zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Dlatego też interpretując treść przepisu

art. 85 ust.4 ustawy Pzp, na który powołuje się odwołujący, należy mieć na uwadze również

regulacje art. 182 ust. 6 i art.184 ustawy Pzp. Uwzględniając wymienione regulacje

ustawowe należy stwierdzić, że zasadą jest, aby oferta była nieprzerwanie zabezpieczona

wadium oraz zobowiązaniem o związaniu ofertą, za wyjątkiem odrębnych regulacji tak jak w

art. 46 ust.3 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zmawiającego przepisów

art.24 ust.2 pkt 2, art. 85 ust.4, art. 89 ust.1 i ust.2 oraz art.24 ust.4 ustawy Pzp w zakresie

oceny prawidłowości przedłużenia przez wykonawcę okresu ważności wadium i terminu

związania ofertą.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnień w

trybie art.90 ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający pismem z dnia 24.01.2012r., na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, wezwał

wykonawcę wybranego do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, za realizację przedmiotu zamówienia, w zakresie

części nr 4 czyli objętej sporem.

Zamawiający oświadczył, że jego wątpliwość wzbudza zaoferowana niska cena ofertowa w

stosunku do wartości szacunkowej zamówienia oraz do ceny kolejnej oferty. Dalej w piśmie

11

Sygn.akt KIO 314/12

tym zamawiający zawarł pouczenie, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia

powodów zaoferowania wskazanej w formularzu ofertowym ceny oraz wskazania stanu

faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, czy też wpływ pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wyznaczył termin do

złożenia wyjaśnień do dnia 27.01.2012r. i pouczył o treści art.90 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z

którym odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnienia w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę.

Jednocześnie zamawiający w dniu 24.01.2012r. zawiadomił wykonawców, o unieważnieniu

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 4 z dnia 23.12.2011r., w

związku z uwzględnieniem odwołania w dniu 02.01.2012r., wniesionego przez odwołującego,

a co stanowiło podstawę do przedmiotowego wezwania wykonawcy wybranego w dniu

23.12.2011r.

W dniu 27.01.2012r. pismem z dnia 26.01.2012r. wykonawca wybrany w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2012r. w sprawie wyjaśnień dotyczących

zaoferowanej ceny w pkt 4 pisma oświadczył, że zgodnie z rozdz. IV pkt 2 siwz cena zawiera

wszystkie koszty i składniki niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z

rzetelną kalkulacją. Na podstawie art.90 ustawy Pzp wskazał na czynniki takie jak oszczędne

metody wykonania zamówienia, wynikające między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu

wykonywania usługi, korzystnej umowy z kompostownią, upustów cenowych od dostawców

materiałów i narzędzi. Na potwierdzenie przedstawił kalkulację ceny ofertowej na

świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych

przez zamawiającego co do części zamówienia nr 4. W wyliczeniu tym przedstawił elementy

kalkulacyjne i kwoty im przypisane. Wśród elementów kalkulacyjnych wymienił: robociznę

bezpośrednią, ZUS pracodawcy, materiały – piasek, narzędzia (miotły sorgo, łopaty, szpadle,

taczki, szufle, odśnieżacze, kosze), paliwo (kosiarki, samochód ciężarowy), wywóz i koszt

kompostowni, amortyzacja, eksploatacja sprzętu (olej, żyłka, smary, części, naprawy) oraz

koszty ogólne, zysk. Na koniec złożenia wyjaśnień oświadczył, że oferta na dzień jej złożenia

spełniła wszystkie wymagania.

Wyjaśnienia wykonawcy wybranego zostały przekazane do działu eksploatacji

zamawiającego, celem ustalenia czy cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Dział ten w

swojej opinii stwierdził w szczególności, że nie widzi podstaw do nie przyjęcia

przedstawionych argumentów za wiarygodne. Również stwierdził, że wobec uregulowań

12

Sygn.akt KIO 314/12

umowy w zakresie dyscyplinowania wykonawców (§ 3,10,12 projektu umowy) nawiązanie

współpracy z wykonawcą wybranym jest dla zamawiającego korzystne, a więc także celowe.

W tym stanie rzeczy zamawiający w dniu 02.02.2012r., ponownie jak w dniu 23.12.2011r.,

wybrał ofertę wykonawcy wybranego

Z protokółu postępowania o udzielenie zamówienia wynika, że zamawiający na otwarciu

ofert na część 4 zamówienia, będącą przedmiotem niniejszego postępowania

odwoławczego, podał kwotę 205.557,39 zl. brutto.

Z zestawienia ofert wynika, że na tę część zamówienia złożonych zostało 5 ofert. Przy czym

najkorzystniejszą ofertę cenowo złożył wykonawca wybrany na kwotę 121.465,80zł.

Pozostali wykonawcy złożyli oferty na kwoty: 140.152,80zł., 177.526,80zł.(odwołujący),

141.180,54zł.,186.870,36zł.

Z zawiadomienia z dnia 02.02.2012r. o wyborze najkorzystniejszej oferty na część 4

zamówienia wynika, że ważne pozostały dwie oferty to jest wykonawca wybrany – 100

punktów i odwołujący 68,42 punktów przy obowiązującym jedynym kryterium oceny ofert –

cena.

W zakresie zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnień w

trybie art.90 ustawy Pzp Izba zważyła co następuje.

Z powyższych zestawień kwot wycen usługi sprzątania będącej przedmiotem zamówienia

wynika, że wykonawca wybrany zaoferował cenę na poziomie ok. 60 % ceny szacunkowej

zamawiającego oraz o ok. 30 % niższą od odwołującego.

Przy czym zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że szacując cenę wziął pod uwagę

przedłużające się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kalkuluje wyższą

kwotę, niż faktycznie powinien płacić przez 12 m-cy to jest czas trwania zamówienia,

ponieważ z reguły ten okres przedłuża się o trzy miesiące. W ocenie Izby wyjaśnienia

zamawiającego są wiarygodne, ponieważ w przedmiotowej sprawie siwz przewiduje

zamówienia uzupełniające (Rozdz.XIV SIWZ). Ponadto zgodnie z regułą art.6 k.c. w związku

z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu w tym wypadku rażąco niskiej ceny

spoczywa na osobie, z którą z faktu tego wywodzi skutki prawne czyli żądanie odrzucenia

oferty z powodu rażąco niskiej ceny.

Wobec powyższego pomimo, że cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego znacznie

odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego i ceny odwołującego, co budzi poważne

wątpliwości co do jej rzetelnego skalkulowania, to wobec nie wykazania przez odwołującego,

13

Sygn.akt KIO 314/12

iż jest to cena nierealna to jest poniżej kosztów wytworzenia usługi, zarzut rażąco niskiej

ceny nie zasługuje na uwzględnienie.

W związku z powyższym nie spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,

zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Natomiast Izba uwzględniła zarzut nie złożenia wyjaśnień, podniesionych w odwołaniu, w

związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 24.01.2012r. i udzieloną odpowiedzią w piśmie

z dnia 26.01.2012r.

Zgodnie z art.90 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco niską

cenę, zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę

obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne

dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej

na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający dokonał wezwania na podstawie art.90 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Posługując się ustawą

wymienił przykładowe czynniki takie jak oszczędne metody wykonania, wyjątkowo

sprzyjające warunki wykonania zamówienia, pomoc publiczną. Reasumując zamawiający w

myśl art.90 ustawy Pzp oczekiwał wyjaśnienia dlaczego cena zaoferowana przez

wykonawcę wybranego tak znacząco odbiega od jego wyceny oraz od ceny pozostałych

wykonawców. Wykonawca wybrany miał wyjaśnić przyczyny takiego stanu rzeczy i

przedłożyć na tę okoliczność dowody. Natomiast wykonawca w udzielonej odpowiedzi

wskazał, że tymi czynnikami są: oszczędne metody wykonania zamówienia, wynikające

między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu wykonywania usługi, korzystnej umowy z

kompostownią, upustów cenowych od dostawców materiałów i narzędzi. Na dowód istnienia

wymienionych czynników przedstawił kalkulację kosztów wymieniając kolejne pozycje

kosztowe i ich wycenę, co Izba zaznaczyła powyżej.

W ocenie Izby taka odpowiedź nie stanowi wyjaśnienia w rozumieniu art.90 ustawy Pzp. Co

prawda wykonawca wybrany wymienił nawet inne czynniki wpływające na jego cenę niż

wymienione w art. 90 ust.2 ustawy Pzp to jest: lokalizacja siedziby w miejscu wykonywania

usługi, korzystna umowa z kompostownią, upusty cenowe od dostawców materiałów i

14

Sygn.akt KIO 314/12

narzędzi. Niemniej jednak wykonawca wybrany poza tym, że wymienił czynniki mające

wpływ na zaoferowaną cenę to ich nie wyjaśnił, nie opisał, nie przedstawił na okoliczność ich

wystąpienia żadnych dowodów, czyli nie skonkretyzował obiektywnych czynników, zgodnie z

wymogiem art.90 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Natomiast podał tylko ich skutki w postaci pozycji

kosztowych kalkulacji ceny usługi sprzątania.

Wykonawca wybrany wskazując na oszczędność metody wykonania powinien wyjaśnić na

czym ta metoda polega np.: zamiast maszyny do odśnieżania czy maszyny do koszenia

trawy, które powodują koszt w określonej wysokości w szczególności koszt inwestycji czy

amortyzacji środków, czy koszt paliwa, zastosował do wyceny np.: ręczne odśnieżanie przy

użyciu łopaty i ręczne koszenie trawy przy użyciu kosy i uzyskał przez to różnicę pomiędzy

metoda mechaniczną a ręczną odśnieżania i koszenia w kwocie w wysokości…..,

przedstawiając stosowne wyliczenie rachunkowe. Z kolei z lokalizacji bazy jego działalności

w miejscu wykonywania usługi uzyskuje następujące oszczędności w następującej

wysokości w stosunku do sytuacji gdy do kosztów trzeba doliczyć np.: noclegi, diety, bilety

miesięczne, dowóz na stanowiska pracy, posiłki regeneracyjne itd., biorąc pod uwagę innych

wykonawców, których baza jest odległa o x km od miejsca świadczenia usługi. Dalej dla

przykładu: co do korzystnej umowy z kompostownią i upustami cenowymi hurtowni to

polegają na tym, że kompostownia i hurtownia oferuje przeciętnie następujące ceny a

uzyskane przez wykonawcę wybranego ceny na przedmiotowe postępowanie odbiega od

przeciętnych cen o określony procent. W złożonej odpowiedzi również brak jest jakichkolwiek

dowodów na wystąpienie wymienionych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę,

znacznie poniżej wyceny zamawiającego.

Natomiast odpowiedź wykonawcy wybranego polega na powtórzeniu lub dodaniu innych

czynników wpływających na cenę, ale bez ich wyjaśnienia na czym konkretnie w one

polegają i jaki mają wpływ w porównaniu do kosztów innych ofert. Bowiem za Komentarzem

Becka Jerzy Pieróg Prawo zamówień publicznych 10 wydanie str.328/329 „Czynności

podejmowane w sprawie rażąco niskiej ceny mają cechy postępowania wyjaśniającego, ale

ciężar dowodowy w praktyce został przeniesiony na wykonawcę.(…) To wykonawca ma

przedstawić dowody, że jego cena nie jest rażąco niska albo, że udzielona mu pomoc

publiczna jest zgodna z prawem. Jeżeli tego nie wykaże albo nie udzieli wyjaśnień, jego

oferta zostanie odrzucona.”

Reasumując użyte w art.90 ustawy Pzp słowo „wyjaśnienie” oznacza opisanie,

przedstawienie, wykazanie, uzasadnienie, a nie tylko wskazanie, wyliczenie.

W związku z tym udzieloną odpowiedź wykonawcy wybranego na wezwanie zamawiającego

w trybie art.90 ustawy Pzp nie można zaliczyć do udzielenia wyjaśnienia co obliguje

15

Sygn.akt KIO 314/12

zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.90 ust.3 ustawy Pzp w związku z nie

złożeniem wyjaśnień ( 3.Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień

lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.). Bowiem pomimo, że

zamawiający uznał, wskutek udzielonej odpowiedzi, że oferta wykonawcy wybranego nie

zawiera rażąco niskiej ceny, a odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny w ofercie

wykonawcy wybranego to nie złożenie wyjaśnień w przypadku wezwania w trybie art.90

ustawy Pzp, (kwota na sfinansowanie zamówienia 205.557,39 zł cena wykonawcy

wybranego 121.465,80zł.), stanowi samoistną przesłankę do odrzucenia oferty, na podstawie

art.90 ust.3 ustawy Pzp.

Z uwagi na potwierdzenie zarzutu odwołania w zakresie nie złożenia wyjaśnień przez

wykonawcę wybranego, co powoduje możliwość wyboru oferty odwołującego, Izba

uwzględniając treść przepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp, postanowiła uwzględnić odwołanie,

ponieważ naruszenie przez zamawiającego art. 90 ustawy Pzp ma wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5

ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)

zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od

odwołania w kwocie 15.000,00zł. i wynagrodzenia oraz koszty dojazdu na rozprawę

pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury i biletów PKP w kwocie 3.

878 zł.

Przewodniczący: ……………

16