KIO 580/12

Sygn. akt: KIO 580/12

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawcę:

Vector S.A. w Luboniu (62-031), ul. Długa 3 w postępowaniu prowadzonym

przez Samodzielny Publiczny Szpital Miejski w Sosnowcu (41-219), ul. Szpitalna 1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu

Szpitalowi Miejskiemu w Sosnowcu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert

oraz odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

Profil A Sp. z o.o. w Krakowie z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital

Miejski w Sosnowcu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Vector S.A. w Luboniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Szpitala Miejskiego

w Sosnowcu na rzecz wykonawcy: Vector S.A. w Luboniu kwotę 19 127 zł 00 gr

(słownie: dziewiętnaście tysięcy sto dwadzieścia siedem złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego i obejmującą wpis od odwołania,

koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby oraz wynagrodzenie

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 580/12

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Świadczenie usług pralniczych i leasing bielizny szpitalnej” zostało

wszczęte przez Samodzielny Publiczny Szpital Miejski w Sosnowcu, zwany dalej

Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej

dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej (2011/S 249-406448) w dniu 28 grudnia 2011 r.

Pismem z dnia 14 marca 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców biorących udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 23 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę: Vector S.A. w Luboniu, zwanego dalej Odwołującym.

Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące

przedmiotem rozpoznania przez Izbę, a także oświadczenia i argumentację stron

zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące

stanowiska stron.

Stanowisko Odwołującego:

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 zdanie

drugie, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania

czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym

w sprawie o sygn. akt KIO 386/11. Zamawiający bowiem, mimo, iż w sprawie tej uznał

wszystkie zarzuty naruszenia przez niego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zaś Izba, kierując

się tym oświadczeniem, umorzyła postępowanie odwoławcze, zaniechał odrzucenia oferty

złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Profil A Sp. z o.o. w Krakowie, zwanej dalej

Profil A.

Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 24 lutego 2012 r.

wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 386/11.

Niezależnie od powyższego odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów:

− art. 89 ust. 1 pkt. 2), art. 87 ust. 1, art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Profil A z uwagi na:

o zaoferowanie realizacji usług pralniczych w zakresie bielizny operacyjnej z materiału,

posiadającej wpis do rejestru wyrobów medycznych, środkami chemicznymi,

które doń stosowane być nie mogą,

o zaoferowanie realizacji usług pralniczych z użyciem środków, które nie spełniają

odnoszących się do dezynfekcji wymogów PZH,

o zaoferowanie świadczenia powołanych usług bez zachowania pełnej bariery

higienicznej.

o dopuszczenie do zmiany przez Profil A treści złożonej przez tego wykonawcę oferty

poprzez złożenie, niedopuszczalnych w świetle ar. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień,

o niewykazanie przez Profil A, iż zapewnia monitorowanie cyklu prania,

o nieujęcie w swojej ofercie pełnego zestawu komponentów niezbędnego do realizacji

usługi czyszczenia chemicznego

− art. 7 ust. 1 oraz art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne żądanie od Odwołującego

ponownego wniesienia wadium, mimo iż złożona przez niego oferta nie została uznana

za najkorzystniejszą,

− art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4) i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Profil A, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym,

nie złożył on bowiem wraz z ofertą oświadczenia o udostępnieniu mu zasobów

złożonego przez podmiot trzeci, które potwierdzać miało fakt użyczenia Profil A agregatu

do czyszczenia chemicznego,

− art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Profil A do złożenia

powołanego powyżej oświadczenia podmiotu trzeciego potwierdzającego udostępnienie

Profil A zasobów własnych tegoż podmiotu.

Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania

i oceny ofert, wykluczenia Profil A z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej

przez Profil A oferty.

2

Stanowisko Zamawiającego:

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie

oraz na rozprawie przed Izbą. Wnosił on o oddalenie odwołania, twierdząc, iż jest ono

bezpodstawne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału

dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek

z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że Wykonawca: Profil A otrzymał kopię odwołania wraz z wezwaniem

do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 23 marca 2012 r. W dniu 26 marca

2012 r. doręczył on Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Nie przedłożył jednak

wraz z powołanym zgłoszeniem dowodów przesłania jego kopii Zamawiającemu

i Odwołującemu. Zgodnie z oświadczeniami złożonymi w toku posiedzenia Izby z udziałem

stron, powołaną kopię Zamawiający otrzymał w dniu 26 marca 2012 r. Profil A twierdził,

iż Odwołującemu taką kopię doręczył w dniu 5 kwietnia 2012 r. za pośrednictwem faksu.

Okazał on Izbie dowód nadania w tym dniu faksu na numer Odwołującego. Tym samym sam

Profil A niezbicie udowodnił, iż kopia zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego została przesłana Odwołującemu po upływie określonego prawem terminu.

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż określony w art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze

ustawy Pzp termin 3 dni oznaczony dla zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego, odnosi się również do czynności przesłania kopii powołanego zgłoszenia

Zamawiającemu i Odwołującemu. Za taką wykładnią powołanego przepisu przemawia

w ocenie Izby zasada szybkości postępowania i wiążące się z nią nierozerwalnie dążenie

do zapewnienia Stronom możliwości poznania kręgu uczestników biorących udział

w postępowaniu odwoławczym oraz zapoznania się z reprezentowanym przez nich

stanowiskiem. W ocenie składu orzekającego zdanie pierwsze powołanego art. 185 ust. 2

ustawy Pzp ustanawia warunki co do treści oświadczenia o przystąpieniu do postępowania

odwoławczego oraz terminu w jakim musi ono zostać zgłoszone, zdanie drugie zaś

ustanawia warunki co do jego formy, określając ponadto komu ma ono zostać doręczone

3

lub przesłane, aby mogło ono zostać uznane za skutecznie dokonane. Dlatego też przepisy

te należy czytać łącznie, jako stanowiące jedną normę prawną. Skład orzekający Izby

nie znajduje w ich treści uzasadnienia, dla przyjęcia za słuszną tezy, iż nie jest istotną

dla oceny skuteczności zgłoszenia przystąpienia okoliczność terminu przesłania jego kopii

Stronom postępowania odwoławczego. W tym kontekście należy zauważyć,

iż w przywołanym art. 185 ust. 2 w zdaniu drugim ustawodawca uregulował w sposób

odmienny obowiązek Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w odniesieniu do Prezesa

Izby i do Stron postępowania odwoławczego – Prezesowi Izby wyznaczonym w zdaniu

pierwszym terminie należy bowiem doręczyć zgłoszenie przystąpienia w określonej tym

przepisem formie, natomiast Zamawiającemu i Odwołującemu kopia tegoż zgłoszenia ma

być jedynie przesłana (termin „przesłanie” został przez ustawodawcę użyty również przy

redakcji zapisów art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie moment przesłania informacji rozpoczyna

bieg terminu na wniesienie odwołania). Tym samym ustawodawca nie wymaga

od Wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, aby w terminie 3 dni od doręczenia mu kopii

odwołania umożliwił on Stronom postępowania odwoławczego zapoznanie się z treścią

zgłoszenia przystąpienia. Ma on jedynie obowiązek w tym terminie przesłać im jego kopię,

innymi słowy nadać ją za pomocą dopuszczonego przepisami sposobu przesyłania

informacji, chociażby faksem lub drogą elektroniczną. W rozpatrywanym przypadku ciężar

dowodu spoczywał na Wykonawcy zgłaszającym przystąpienie i to on powinien wykazać,

że dochował przewidzianych ustawą terminów na przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia

do postępowania odwoławczego. Tymczasem, jak przyznał sam Profil A, wykonawca ten

przesłał powołaną kopię w ustawowym terminie jedynie do Zamawiającego. Tym samym

nie udowodnił on spełnienia obowiązku nałożonego na niego przepisami prawa.

Wobec powyższego Izba uznała, iż Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Profil A Sp. z o.o.

w Krakowie nie uzyskała statusu uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone

przez strony w toku postępowania odwoławczego, z zastrzeżeniem, iż Izba odmówiła

przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z opatrzonego datą

22 grudnia 2011 r. dokumentu „Opis procesu technologicznego prania i dezynfekcji bielizny”.

Jak przyznał Odwołujący, dokument ten został sporządzony na potrzeby innego

postępowania o udzielenie zamówienia, stąd okoliczności, które miał on potwierdzać

nie są istotne dla rozstrzygnięcia. Przekonanie to pozwoliło uznać Izbie, iż dowód ten został

powołany jedynie dla zwłoki.

4

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,

że Zamawiający w pkt II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawarł opis

przedmiotu zamówienia:

„1. Przedmiotem umowy jest świadczenie wodnej usługi pralniczej bielizny szpitalnej, bielizny

operacyjnej, odzieży ochronnej , materacy, pokrowców, koców, poduszek, kołder oraz innej

jak np. zasłony, firany, obrusy, sukno wraz z naprawą oraz czyszczeniem asortymentu

nie nadającego się do prania wodnego, jak również ubrań pacjentów z zakładu opiekuńczo-

leczniczego. (...)

4. Na przedmiot umowy składa się: a) pranie i poddawanie dezynfekcji chemiczno -

termicznej w procesie prania, zgodnie z wymogami Państwowego zakładu Higieny. (...)

5. Usługa obejmować będzie niżej wymieniony asortyment : a) bielizna pościelowa, bielizna

operacyjna bawełniana i barierowa, ubrania, piżamy. (...)

6. Usługa będzie wykonywana zgodnie z wymogami sanitarno-epidemiologicznymi

obowiązującym w pralniach wykonujących usługi na rzecz jednostek służby zdrowia,

z zastosowaniem środków piorąco – dezynfekujących skutecznie działających na B, F, V,

Tbc, spory ( w tym clostridium difficile).

7. Usługa będzie wykonywana przy użyciu środków piorących dopuszczonych do obrotu

na rynku polskim, posiadających odpowiednie certyfikaty, pozytywne opinie Państwowego

Zakładu Higieny, a w przypadku bielizny niemowlęcej i pieluch przy użyciu środków

posiadających również pozytywną opinię Instytutu Matki i Dziecka, Centrum Opieki

na Dzieckiem lub innej równoważnej instytucji dla środków do prania bielizny noworodkowej

i niemowlęcej.

12. Charakterystyka i organizacja odbioru i przywozu prania: (...) d) przed skierowaniem

do prania, zdawana bielizna będzie ważona przez pracowników Wykonawcy, w obecności

pracownika Zamawiającego. Waga prania zostanie, odnotowana na kwicie zlecenia.

Ustalona w ten sposób waga bielizny stanowić będzie podstawę rozliczenia. Wykonawca

zapewnia 2 wagi do ważenia prania - po jednej w każdym punkcie odbioru prania”

Dalej w pkt II.16.1.B) zapisane zostało, iż w skład asortymentu objętego leasingiem wchodzi

m.in. „bielizna operacyjna z materiału posiadająca wpis do rejestru wyrobów medycznych

(dopuszczenie na bloku operacyjnym)”.

Rozdziałowi V SIWZ Zamawiający nadał następujący tytuł: „Wykaz oświadczeń

i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków

5

udziału w postępowaniu oraz wymaganych warunków dotyczących przedmiotu zamówienia

i realizacji zamówienia. Zawartość oferty”. W jego ramach, w pkt V.5 SIWZ, zawarte zostało

wyliczenie dokumentów i oświadczeń poprzedzone następującym wstępem: „W celu

potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

Zamawiającego należy złożyć”.

Zgodnie z pkt XII SIWZ najniższa cena była jedynym kryterium wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Izba ustaliła ponadto, iż w pkt III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu, zatytułowanego „Inne

szczególne warunki”, Zamawiający wskazał, że zamówienie podlega szczególnym

warunkom, których doprecyzowanie było powtórzeniem treści pkt V.5 SIWZ. Kolejnym

punktem ogłoszenia był pkt III.2) „Warunki udziału”, w którym zawarta została informacja

o warunkach udziału w postępowaniu oraz o dokumentach, jakie wykonawcy na

potwierdzenie ich spełnienia mieli załączyć do oferty.

W piśmie z dnia 17 stycznia 2012 r. Zamawiający zawarł odpowiedzi na pytania

wykonawców odnoszące sie do SIWZ. W odpowiedzi na pytanie 5 stwierdził, iż „należy

zapewnić również możliwość rozliczenia cykli prania przez identyfikację kodem kreskowym”.

Wątek ten został podjęty i doprecyzowany w końcowej części odpowiedzi na pytanie 6:

„Rejestracja cykli prania bielizny barierowej jest obowiązkiem wykonawcy. Powinien on

posiadać system do odczytu kodów kreskowych dla odczytu i monitorowania ilości cykli

prania. Każdy produkt powinien posiadać swój niepowtarzalny kod kreskowy.” (Wymóg ten

został wyraźnie utrzymany w zawartej w piśmie z 24 stycznia 2012 r. odpowiedzi na prośbę

jednego z wykonawców o jego wykreślenie). Dalej w odpowiedzi na pytanie 12 Zamawiający

doprecyzował treść pkt II.1.1) SIWZ oraz § 1 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 3 do SIWZ),

poprzez wyraźne wskazanie, iż zamawiana usługa obejmuje również „czyszczenie

asortymentu nie nadającego się do prania wodnego za pomocą usługi czyszczenia

chemicznego z zastosowaniem środków o właściwościach dezynfekcyjnych

i antystatycznych”.

W dniu 21 stycznia 2012 r. została opublikowana zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu.

Obejmowała ona m.in. pkt III.1.4). Otrzymał on następujące brzmienie:

„III.1.4) Inne szczególne warunki, którym podlega realizacja zamówienia

5. W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom

Zamawiającego należy złożyć:

— oświadczenie według załącznika nr 1 do SIWZ,

6

— wykaz pomieszczeń i wyposażenia pralni – wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia

urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca –urządzenia pralnicze

wyposażone w urządzenia dozujące środki piorące i dezynfekujące, prasowalnice,

maglownice, składarki oraz inne urządzenia gwarantujące należyte wykonanie usługi

(według załącznika nr 6 do SIWZ),

— wykaz środków piorących i dezynfekujących jakich Wykonawca zamierza użyć

do wykonywania zamówienia wraz z aktualnymi dokumentami potwierdzającymi

dopuszczenie tych środków do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i

Unii Europejskiej, zgodnie z prawem, a w szczególności z przepisami ustawy o wyrobach

medycznych oraz innymi obowiązującymi w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie

zamówienia przepisami - na tą okoliczność Wykonawca zobowiązany jest do załączenia

do oferty wpisu do Rejestru Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, certyfikatów,

kart charakterystyki, deklaracji zgodności CE (według załącznika nr 7 do SIWZ),

— kopie badań mikrobiologicznych czystej bielizny i komory dezynfekcyjnej wykonanych

w okresie ostatnich 12 miesięcy, poświadczone przez osobę do tego upoważnioną. -

w przypadku posiadania własnej bazy transportowej kserokopie dowodów rejestracyjnych,

natomiast w przypadku leasingu takich samochodów również poświadczoną kserokopię

umowy z wynajmującym,

— dokument władz sanitarnych, potwierdzający dopuszczenie środka transportu

do świadczenia usług dla jednostek służby zdrowia oraz aktualną opinię właściwego

terenowego oddziału Państwowej Inspekcji Sanitarnej potwierdzającą, że wykonawca

spełnia wymagania dotyczące transportu bielizny szpitalnej z zachowaniem barier

sanitarnych(Uwaga. Zamawiający dopuszcza przedłożenie innych dokumentów.

W celu realizacji zamówienia Wykonawca może posiadać środki transportowe z barierą

lub bez. W pierwszym przypadku Zamawiający wymaga przedstawienia dokumentu

dopuszczenia środka transportu do świadczenia usług dla jednostek służby zdrowia,

w drugim dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca spełnia wymagania dotyczące

transportu bielizny szpitalnej z zachowaniem barier sanitarnych),

— zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego o dopuszczeniu pralni

do świadczenia usługi pralniczej dla szpitala,

— wszystkie w/w dokumenty powinny być przedstawione w formie oryginałów lub kserokopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osoby(ę) uprawnione do składania

oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy.”

Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców złożyło Zamawiającemu oferty

– Odwołujący oraz Profil A, który zaoferował niższą cenę.

7

Pismem z dnia 14 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu

oferty złożonej przez Odwołującego oraz o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej

przez Profil A.

Wobec powyższego Odwołujący w dniu 24 lutego 2012 r. wniósł odwołanie (sprawa o sygn.

KIO 386/12). Odwołujący zarzucał w nim Zamawiającemu naruszenie art. 82 ust. 3 i art. 89

ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty

złożonej przez Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Profil A,

z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę świadczenia usług pralniczych

bez zachowania pełnej bariery higienicznej oraz z użyciem środków, które nie spełniają

odnoszących się do dezynfekcji wymogów PZH, a ponadto świadczenie usługi w zakresie

bielizny operacyjnej z materiału, posiadającej wpis do rejestru wyrobów medycznych,

środkami chemicznymi, które doń stosowane być nie mogą. Niezależnie od powyższego

Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu zaniechanie wezwania Profil A

do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp szeregu dokumentów i oświadczeń.

Uwzględniając tak postawione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia

złożonej przez niego oferty, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

wykluczenia Profil A z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia złożonej przez Profil A oferty.

Zamawiający, pismem doręczonym Prezesowi Izby w dniu 1 marca 2012 r., uwzględnił

w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, wobec czego Izba postanowieniem

z dnia 6 marca 2012 r. umorzyła postępowanie odwoławcze.

Pismem z dnia 8 marca 2012 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2012 r. oraz wezwał Profil A do złożenia wyjaśnień

odnoszących się do treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, a mających być

odpowiedzią na zarzuty zawarte w odwołaniu z dnia 24 lutego 2012 r. Profil A został

zobowiązany do zajęcia stanowiska w sprawie zarzutu zaoferowania przez niego

świadczenia usług pralniczych bez zachowania pełnej bariery higienicznej oraz zarzutu

zaoferowania świadczenia usługi w zakresie bielizny operacyjnej z materiału, posiadającej

wpis do rejestru wyrobów medycznych, środkami chemicznymi, które doń stosowane być

nie mogą.

Profil A w piśmie z dnia 12 marca 2012 r. zawarł żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia.

Twierdził, iż oferuje usługę z zachowaniem pełnej bariery higienicznej. Oświadczył również,

iż spośród dwóch środków dezynfekujących, Ozonit i Ottalin Peracet, ten drugi służyć będzie

do dezynfekcji wyrobów medycznych.

8

Zamawiający kolejnym pismem w dniu 12 marca 2012 r. wezwał Profil A do uzupełnienia

wykazu środków piorących i dezynfekujących („z uwagi na brak w wykazie środka

medycznego oraz brak środków do czyszczenia chemicznego”) oraz wykazu pomieszczeń

i wyposażenia pralni – wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń („z uwagi

na brak wykazania w załączniku nr 6 urządzenia do czyszczenia chemicznego”,

a także „z uwagi na brak w wykazie urządzenia do odczytu kodów kreskowych”).

Profil A wraz z pismem z dnia 13 marca 2012 r. złożył żądane przez Zamawiającego

dokumenty.

Pismem z dnia 14 marca 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ponownym

uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Profil A. Oferta Odwołującego nie została

odrzucona – Zamawiający sklasyfikował ją na drugim miejscu.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem

art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,

doszedł do przekonania, iż część zarzutów sformułowanych przez Odwołującego znajduje

oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 zdanie drugie

ustawy Pzp (w ocenie Izby przywołanie przez Odwołującego ust. 2 uznać należy

za oczywistą omyłkę tegoż wykonawcy, ponieważ analiza treści odwołania nie pozostawia

wątpliwości, iż zarzuty oparte zostały na ust. 3). W ocenie Odwołującego Zamawiający

naruszył powołany przepis, ponieważ uwzględnił w całości zarzuty przedstawione

w odwołaniu wniesionym w dniu 24 lutego 2012 r., w tym również zaniechania odrzucenia

oferty złożonej przez Profil A na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a następnie

nie wykonał żądania odrzucenia tej oferty.

Analiza zarzutów postawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 386/12 oraz żądań

w nim sformułowanych, pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż konsekwencją uznania

za zasadne zarzutów zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Profil A powinno być

odrzucenie tej oferty. Zarzuty oparte zostały bowiem na twierdzeniu Odwołującego, że treść

oferty Profil A nie odpowiada treści SIWZ. Charakter podnoszonych zarzutów uzasadniał też

tezę, iż niezgodności tej nie można było usunąć zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Zaś w świetle przepisów ustawy Pzp nie możliwa jest ingerencja w treść oferty inna,

9

aniżeli oparta na powołanym art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Dlatego też, w ocenie Izby,

oczywistym jest, iż Zamawiający w tym zakresie dopuścił się naruszenia art. 186 ustawy

Pzp. Niemniej jednak zarzut naruszenia powołanego przepisu w ocenie składu orzekającego

Izby nie może stanowić samoistnej podstawy do wniesienie odwołania uzasadniającej jego

uwzględnienie.

Z powołanym art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w sposób wyraźny koresponduje art. 185

ust. 6 ustawy Pzp, a także art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którym jeśli odwołanie

dotyczy czynności, którą Zamawiający, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu,

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Izba odrzuca odwołanie. Tym samym

naruszenie przepisu art. 186 ust 3 ustawy Pzp wyłącza odrzucenie przez Izbę odwołania.

Nie może jednak, jak chciałby tego Odwołujący, stanowić podstawy do uznania odwołania.

Stwierdzenie przez Izbę takiego naruszenia rodzi po jej stronie obowiązek merytorycznego

rozpoznania zarzutów odnoszących się do nowej czynności, celem rozstrzygnięcia

czy ich dokonanie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Nie pozwala jednak na samej

tej podstawie uznać odwołania za zasadne.

Art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp zrównuje ze sobą dwa przypadki – wykonanie czynności

zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu oraz wykonanie czynności

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów.

Zasadnym zatem wydaje się, aby każdy z tych dwóch przypadków oceniany był tą samą

miarą. W przypadku gdy Izba rozpoznaje odwołanie wniesione wobec czynności dokonanej

celem wykonania wyroku, czy to Izby, czy też sądu, zobowiązana jest z urzędu zbadać,

czy czynność ta została dokonana zgodnie z treścią tegoż wyroku. Jeśli w ocenie Izby

Zamawiający wykonał taką czynność w zgodzie z rozstrzygnięciem Izby lub sądu,

zobowiązana jest takie odwołanie odrzucić na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp.

Jednak gdy w wyniku dokonanej przez siebie analizy Izba dojdzie do odmiennych ustaleń,

a zatem uzna, iż Zamawiający postąpił w sposób niezgodny z treścią wcześniejszego

orzeczenia, uznaje ona, iż rozpoznawane odwołanie nie podlega odrzuceniu.

W konsekwencji odwołanie takie jest rozpoznawane merytorycznie, Izba ocenia podniesione

w nim zarzuty i ocenia, czy podjęte przez Zamawiającego działania lub zaniechania

czynności, których zobowiązany był dokonać, naruszają przepisy ustawy Pzp regulujące

przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

Wobec powyższego, uznając, iż art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp przewiduje takie same

konsekwencje dla działań Zamawiającego w przypadku, gdy wykonał on czynności zgodnie

z treścią wyroku Izby lub sądu, jak i w przypadku, gdy wykonał on czynności zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu po wcześniejszym uwzględnieniu zarzutów, należy

10

uznać, iż zrównać należy i przypisać im takie same skutki, takie działania lub zaniechania

działań przez Zamawiającego, które stanowią zaprzeczenie każdego z tych przypadków.

Jeśli zatem uznaje się za słuszne merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego

wobec czynności, która nie została wykonana zgodnie z treścią wcześniejszego orzeczenia

Izby lub sądu, taka sama ocena spotkać musi czynność Zamawiającego, który dokonał

czynności w sposób nie zgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zasadność

wcześniej w całości uznał uwzględniając wszystkie podniesione w nim zarzuty.

W każdym z tych dwóch przypadków, ich zaistnienie rodzi po stronie Izby obowiązek

rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów odnoszących się do czynności Zamawiającego

podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej

z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechaniu czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Tym samym Wykonawca wnosząc odwołanie jest władny kwestionować jedynie

działań lub działań przez prawidłowość zaniechania takich Zamawiającego

jako stanowiących naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów regulujących tak na etapie

przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, jak i na etapie jego

przeprowadzania, przysługujące Zamawiającemu i Wykonawcom prawa oraz nałożone

na nich obowiązki.

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż art. 186 ust. 3 in fine ustawy Pzp uznać należy

za przepis o charakterze proceduralnym. Przemawia za tym chociażby systematyka ustawy.

Dział VI ustawy Pzp, w którym mieści się powołany przepis, zawiera w sobie przepisy

proceduralne, pozwalające wyegzekwować na Zamawiającym określone działanie,

do którego podjęcia jest on zobowiązany przepisami regulującymi postępowanie o udzielenie

zamówienia. Przepis ten stanowi quasi-substytut rozstrzygnięcia o zasadności żądań

przez Izbę, oczywiście przy zastrzeżeniu wszystkich odmienności, wynikających z faktu

nierozpoznania merytorycznego zarzutów przez Izbę. Pamiętać należy, że przepisy ustawy

Pzp nie dają Izbie możliwości kontrolowania oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu

w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tak w kontekście zgodności tegoż

oświadczenia z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego, czy też tego,

czy działanie Zamawiającego zmierza do obejścia prawa. Dlatego też Izba zgodnie z art. 186

ust. 3 ustawy Pzp umarza postępowanie, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,

który przystąpił do tego postępowania po stronie Zamawiającego nie wniesie sprzeciwu

co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu. Tym samym, wobec umorzenia postępowania odwoławczego, Izba

11

nie jest władna rozstrzygnąć o zasadności zarzutów, a tym samym o żądaniach

Odwołującego.

Mając to na uwadze ustawodawca uznał za stosowne wskazanie Zamawiającemu,

że jeżeli uzna w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego, powinien dokonać

także odpowiednich czynności zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu. Art. 186

ust. 3 ustawy Pzp nie należy jednak traktować jako przepisu prawa materialnego. Co prawda

jego adresatem jest również Zamawiający, to jednak dokonywana przez niego czynność

uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem postępowania odwoławczego

prowadzonego nie zaś postępowania o udzielenie zamówienia. przed Izbą,

Za proceduralnym charakterem tegoż przepisu przemawia tez omówione wcześniej jego

powiązanie z art.185 ust. 6 oraz art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp oraz wywiedzione

przez Izbę z tegoż powiązania wnioski odnoszące się do skutków naruszenia drugiego z tych

przepisów.

Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty, w świetle powyższych rozważań,

powinien zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom

Odwołującego. Dokonując jednak czynności, których wykonanie ma stanowić spełnienie

żądania uznanego w całości odwołania, Zamawiający musi jednak mieć na uwadze cel

postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia,

która nie będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też podejmując każdą czynność w toku

postępowania o udzielenie zamówienia powinien kierować się obowiązującymi przepisami.

Tym samym nie powinien czynić zadość żądaniom Odwołującego, których wykonanie

stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. W innym przypadku może on zostać

pociągnięty do odpowiedzialności, zaś obarczona wadą umowa może zostać unieważniona.

Tak też, pod kątem naruszenia przepisów regulujących przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia, Izba będzie weryfikowała prawidłowość czynności

dokonanych przez Zamawiającego po wcześniejszym uznaniu w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, które to czynności nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami

sformułowanymi w tym odwołaniu.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż naruszenie przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp

nie może stanowić samoistnej podstawy do wniesienia odwołania. Stwierdzenie przez Izbę

takiego naruszenia nie stanowi podstawy dla decyzji o uwzględnieniu odwołania,

ale rodzi po jej stronie obowiązek merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia,

czy nowe, podjęte po uznaniu w całości zarzutów podniesionych we wcześniejszym

odwołaniu, są zgodne przepisami ustawy Pzp.

12

Dlatego też, wobec uznania, w powołanym wcześniej zakresie, iż Zamawiający naruszył

przepis art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, Izba zbadała, czy podjęte przez Zamawiającego

czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej wykonane zostały

w sposób, który stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego

w odwołaniu obecnie rozpoznawanym przez Izbę.

Pierwszą grupą zarzutów podniesionych w odwołaniu były te, które oparte zostały

na twierdzeniu o zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Profil A

z uwagi na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, a także przez uznanie

za mieszczące się w ramach procedury składania wyjaśnień zmian dokonanych przez tego

wykonawcę w treści powołanej oferty.

Dla rozstrzygnięcia o zasadności powołanych zarzutów koniecznym jest w pierwszej

kolejności zidentyfikowanie treści SIWZ oraz treści złożonej Zamawiającemu oferty,

a następnie zestawienie ich ze sobą i zweryfikowanie ich zgodności. Niezbędnym jest

w szczególności rozstrzygnięcie roli i znaczenia uzupełnionych przez wykonawcę i złożonych

wraz z ofertą wykazów: niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń oraz środków

piorących i dezynfekujących. Zamawiający formularze tych wykazów uczynił załącznikami

do SIWZ (nr 6 i 7), a ponadto na mocy pkt V.5 SIWZ oraz III.1.4) ogłoszenia o zamówieniu

zobowiązał wykonawców do ich wypełnienia oraz złożenia wraz z ofertą. W ocenie Izby treść

pkt V.5 SIWZ poprzedzająca wyliczenie dokumentów obejmujące oba wykazy zdaje się

jednoznacznie wskazywać, iż dokumenty te nie były żądane na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu jak chciałby tego Odwołujący podnosząc zarzuty

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 4 oraz art. 26

ust. 3 ustawy Pzp. W treści tej mowa bowiem wyraźnie o potwierdzeniu spełniania

przez oferowaną usługę wymagań Zamawiającego. Także sam tytuł pkt V „Wykaz

oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych warunków dotyczących

przedmiotu zamówienia i realizacji zamówienia. Zawartość oferty” nie potwierdza słuszności

twierdzeń Odwołującego w tym zakresie. Zasadnie podnosił Zamawiający, że wymagania

co do dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu

zostały sprecyzowane w pkt od V.1 do V.4 SIWZ. Analogicznie zapisy te zostały

ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu – w pkt III.1.4) wyraźnie mowa o szczególnych

warunkach, którym podlega realizacja zamówienia. Nie ma tam zatem mowy o warunkach

i opisie sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Ta materia została uregulowana w pkt

III.2 ogłoszenia o zamówieniu. Pozwala to wykluczyć, jako nieuzasadnione i nieudowodnione

przez Odwołującego, stawianą przez niego tezę, iż powołane dwa wykazy traktować należy,

13

jako wykazy mające po części potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Analiza treści SIWZ

(w szczególności pkt V.1-4) oraz ogłoszenia o zamówieniu (w szczególności pkt III.2)

pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie uszczegółowił warunku dotyczącego dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym, a co za tym idzie nie wymagał złożenia żadnych

dokumentów na potwierdzenie jego spełniania. Tym samym brak podstaw, aby uznać,

że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4) i art. 24

ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Profil A, mimo iż wykonawca ten

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym. Według Odwołującego Profil A nie złożył

wraz z ofertą oświadczenia o udostępnieniu mu zasobów złożonego przez podmiot trzeci,

które potwierdzać miało fakt użyczenia temu wykonawcy agregatu do czyszczenia

chemicznego. Zauważyć w tym miejscu należy, iż art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

do którego nawiązuje tu Odwołujący, znajduje zastosowanie jedynie w kontekście

wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stąd też przesądzenie,

że oba wykazy nie miały stanowić potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu, powoduje, iż odwoływanie sie do regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

jest nieuzasadnione. Tym samym brak podstaw, aby wymagać od Profil A, aby składał wraz

z ofertą oświadczenie podmiotu użyczającego mu powołany agregat. Nie zostało bowiem

wykazane, aby Zamawiający zawarł SIWZ wymóg składania tego typu oświadczeń

odnoszących się do asortymentu wskazanego w każdym z powołanych wykazów.

Tym samym brak podstaw, aby uznać, że Zamawiający naruszył w opisanym zakresie art. 7

ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Fakt nieuwzględnienia powołanych

zarzutów przesądza również o uznaniu za niezasadne zarzutu naruszenia

przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Profil A

do złożenia oświadczenia podmiotu trzeciego potwierdzającego udostępnienie Profil A

zasobów własnych tegoż podmiotu.

Niezależnie od powyższego, dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp koniecznym było rozsądzenie, czy treść

złożonych wraz z ofertą wykazów: niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń

oraz środków piorących i dezynfekujących stanowiła jedynie potwierdzenie wymagań

zamawiającego odnoszących się do zamawianej usługi, czy też treść ta stanowiła składową

treści oferty, a tym samym zobowiązania wykonawcy do świadczenia oferowanej usługi

w określony sposób i przy użyciu konkretnych, wskazanych literalnie środków i urządzeń.

W ocenie Izby określenie w sposób wyraźny nazwy, marki i typu sprzętu, jak również

wskazanie na konkretny środek piorący lub dezynfekujący stanowiło treść oferty. Zdaniem

14

składu orzekającego informacja ta dotyczy sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.

Tym samym powołanych dwóch wykazów nie można uznać za dokumenty lub oświadczenia,

które wypełniałyby dyspozycję przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Za dokumenty,

które potwierdzać miały spełnianie przez oferowaną usługę wymagań Zamawiającego

odnoszących sie do przedmiotu zamówienia bezsprzecznie, w ocenie Izby, uznać należy

składane wraz z wykazem środków piorących i dezynfekujących wpisy do Rejestru Wyrobów

Medycznych i Produktów Biobójczych, certyfikaty, karty charakterystyki, deklaracje

zgodności CE. Dokumenty te miały bowiem potwierdzać dopuszczenie środków wskazanych

przez wykonawcę w wykazie „do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej

i Unii Europejskiej, zgodnie z prawem, a w szczególności z przepisami ustawy o wyrobach

medycznych oraz innymi obowiązującymi w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie

zamówienia przepisami”. I to właśnie te dokumenty w ocenie Izby są tymi, do których odnosi

się art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jak to już zostało podkreślone należy odróżnić dokumenty

i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych

przez Zamawiającego od treści oferty wykonawcy, która wskazuje – również zgodnie

z wymogami SIWZ – w jaki sposób zostanie zrealizowany dany przedmiot zamówienia.

Wykonawca składa w tym zakresie oświadczenie woli, które jest dla niego wiążące.

Ustalenie, że treść tegoż oświadczenia nie odpowiada treści SIWZ, rodzi po stronie

Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy

Pzp – oczywiście, o ile nie zachodzą przesłanki poprawienia w ofercie omyłek w trybie art. 87

ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest,

z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty złożonej

przez wykonawcę. Tym samym niedopuszczalna jest zmiana treści oferty poprzez jej

uzupełnianie o wskazywanie kolejnych środków dezynfekujących lub piorących,

czy też oferowanie świadczenia usługi przy użyciu niezaoferowanych pierwotnie urządzeń.

Stwierdzenie takich braków przez Zamawiającego powinno stanowić dla niego podstawę

do odrzucenia oferty, nie zaś do wzywania wykonawcy do złożenia obu wykazów

uzupełnionych o stwierdzone braki w ich treści.

Kierując się tym przekonaniem Izba oceniła poszczególne zarzuty podniesione w odwołaniu,

które oparte zostały na twierdzeniu o zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty

złożonej przez Profil A z uwagi na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.

W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, iż za pierwszą podstawę faktyczną

dla odrzucenia oferty Profil A powinno zostać uznane zaoferowanie przez tego wykonawcę

realizacji usług pralniczych w zakresie bielizny operacyjnej z materiału, posiadającej wpis

do rejestru wyrobów medycznych, środkami chemicznymi, które doń stosowane być

15

nie mogą , a także zaoferowanie realizacji usług pralniczych z użyciem środków,

które nie spełniają odnoszących się do dezynfekcji wymogów PZH. Odwołujący twierdził,

iż z treści załączonego do oferty Profil A wykazu środków piorących i dezynfekujących,

a także z rodzaju dokumentów do niego załączonych mających potwierdzać wymagania

Zamawiającego odnoszące sie do tych środków, wynika, iż wykonawca ten zaoferował

środek o nazwie Ozonit, jako właściwy do dezynfekcji bielizny operacyjnej (wyrób

medyczny), zaś środek Ottalin Peracet, jako właściwy do dezynfekcji pozostałych tekstyliów.

Świadczyć o tym miało przede wszystkim przedstawienie wraz z wykazem deklaracji

zgodności, certyfikatu WE oraz zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych odnoszących

się do środka o nazwie Ozonit. Taką interpretację oświadczenia woli Profil A potwierdza

złożone przed Izbą oświadczenie Zamawiającego. Stwierdził on, iż wykonawca miał

obowiązek złożenia tych właśnie dokumentów jedynie w odniesieniu do środka

dezynfekującego wyroby medyczne. Inny zbiór dokumentów wykonawca był zobowiązany

złożyć wraz z wykazem w odniesieniu do środka mającego służyć do dezynfekcji

pozostałych tekstyliów (karta charakterystyki, wpis do rejestru produktów biobójczych).

Wobec braku innych przesłanek pozwalających wysnuć wnioski odmienne, w ocenie Izby

ustalenie katalogu przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, mających potwierdzać

konkretne wymagania Zamawiającego, jest wystarczające dla dokonania wykładni

oświadczenia woli tegoż wykonawcy, a tym samym przesądzenia, iż z treści wykazu środków

dezynfekujących i piorących wynika, że wolą Profil A ujawnioną w tym wykazie było

zaoferowanie środka o nazwie Ozonit, jako właściwego do dezynfekcji wyrobów

medycznych, zaś środek Ottalin Peracet, jako właściwy do dezynfekcji pozostałych

tekstyliów.

Tak poczynione ustalenia pozwoliły Izbie ocenić zasadność zarzutów odnoszących się

do zastosowania środka Ozonit, jako właściwego do dezynfekcji wyrobów medycznych.

Odwołujący podnosił w tym zakresie, że Ozonit nie jest środkiem medycznym, a tym samym

nie może on służyć dezynfekcji wyrobów medycznych (bielizna operacyjna). Twierdził

również, że zgodnie z wymaganiami PZH, aby można było uznać, że jest on skuteczny

na „B, F, V, Tbc, spory ( w tym clostridium difficile)” (II.6 SIWZ), musi on działać

w kompozycji z innymi środkami, których Profil A nie zaoferował. Izba uznała, że Odwołujący

przedstawił wystarczające dowody na poparcie swoich twierdzeń, aby można było uznać

podnoszone przez niego zarzuty za zasadne.

Ecolab, producent środka Ozonit, w piśmie z dnia 4 października 2011 r. oświadcza,

iż z uwagi na zmianę przepisów regulujących wyroby medyczne i środki biobójcze

dotychczas stosowany środek Ozonit został podzielony na dwa odrębne produkty: Ozonit –

16

produkt biobójczy oraz Ozonit BNL – wyrób medyczny. W piśmie zawarte zostało również

stwierdzenie, iż decyzja o wyborze pomiędzy tymi dwoma środkami jest uzależniona

od docelowego zastosowania tych środków. Tym samym producent wskazał, iż zależnie

od celu w jakim ma być użyty, należy wybrać jeden z dwóch produktów. W ocenie Izby

pozwala to uznać, wobec braku dowodów przeciwnych, że niedopuszczalnym w świetle

przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679)

byłoby użycie środka Ozonit (produktu biobójczego) do dezynfekcji bielizny operacyjnej,

która takim wyrobem medycznym jest. Koniecznym byłoby użycie środka Ozonit BNL,

tego zaś Profil A nie zaoferował. Przekonania takiego nie podważa treść pisma Narodowego

Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny z dnia 15 września 2011 r.

W ocenie Izby z pisma tego wynika, iż wszystkie badania oraz opinie odnoszące się

do środka Ozonit sporządzone przez dokonaniem przez producenta wyodrębnienia dwóch

środków o podobnej nazwie (Ozonit i Ozonit BNL), mają zastosowanie do jednego

z tych dwóch produktów, a mianowicie do środka Ozonit BNL. Zgodnie z pismem

z 4 października 2011 r. stworzenie dwóch środków o podobnej nazwie zostało dokonane

z uwagi na wejście w życie ustawy z dnia 20 maja 2010 r. Tym samym uznać należy,

iż załączone do oferty Profil A dokumenty odnoszące się do środka o nazwie Ozonit,

a opatrzone datami wcześniejszymi (lata 2002 i 2003), w świetle pisma PZH zastosowanie

będą miały ewentualnie do produktu o nazwie Ozonit BNL, nie zaś do środka o nazwie

Ozonit, który obecnie, zgodnie z oświadczeniem producenta, jest produktem biobójczym.

Odwołujący przedstawił również dokumenty potwierdzające, że PZH przebadał działanie

dezynfekcyjne środka Ozonit tylko w kompozycji z innymi środkami piorącymi

i tylko dla takiej kompozycji wystawił pozytywną opinię (pisma z dnia 27 października 2008 r.

oraz z dnia 6 września 2010 r.). Podobną treść, o działaniu środka Ozonit w kompozycji

ze środkiem piorącym tam wskazanym, zawiera pismo Ecolab z dnia 20 marca 2012 r.

Znajduje się tam także stwierdzenie, iż Ecolab (producent Ozonitu) nie badał skuteczności

dezynfekcji Ozonitu w połączeniu ze środkami piorącymi wskazanymi w wykazie środków

piorących i dezynfekujących złożonym Zamawiającemu przez Profil A.

Również przedstawiona przez Profil A na stronie 43 i 46 oferty pisemna informacja

o stosowaniu środka Ozonit zawiera informację o stosowaniu go w kompozycji z określonymi

środkami piorącymi nie ujętymi przez Profil A w wykazie środków złożonym Zamawiającemu.

Co ważne nie przedstawiono Izbie dowodów przeciwnych. Zgodnie z pismem Ecolab

z dnia 20 marca 2012 r. Ozonit posiada dwa rodzaje badań (niemieckie i francuskie)

dezynfekujących wobec clostridium difficile. Wyniki tych badań przedstawił Zamawiającemu

Profil A wraz z pismem z dnia 13 marca 2012 r. Badania niemieckie, sygnowane

przez prof. Wernera również odnoszą sie do skuteczności Ozonitu w kompozycji ze środkiem

17

piorącym. Jedynie badania francuskie, sygnowane przez prof. Chiron, odnoszą się

do samodzielnego działania Ozonitu potwierdzając jego skuteczność, co jednak ważne

jedynie wobec clostridium difficile. Tym samym badania nie potwierdzają skuteczności

wobec wszystkich drobnoustrojów wymienionych w pkt. II.6 SIWZ. Treść powołanych

dokumentów pozwoliła Izbie uznać, iż Odwołujący udowodnił podnoszone przez siebie

zarzuty, szczególnie wobec braku dowodów przeciwnych.

Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, że zasadnie Odwołujący zarzucał

Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Profil A na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp.

W tym miejscu zaznaczyć również należy, iż treść złożonych przez Profil A wyjaśnień (pismo

z dnia 12 marca 2012 r.) w sposób niedopuszczalny w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

zmienia treść oferty złożonej przez tego wykonawcę. Zasadnie podnosi Odwołujący,

iż Zamawiający akceptując dokonanie takiej zmiany, a co ważniejsze wzywanie Profil A

do uzupełnienia treści wykazu środków piorących i dezynfekujących poprzez wskazanie

środka do dezynfekcji wyrobów medycznych (de facto było to wezwanie do zmiany treści

oferty – zastąpienia środka Ozonit środkiem Ottalin Peracet) oraz środków do czyszczenia

chemicznego (wezwanie do zmiany poprzez uzupełnienie treści), a także wykazu

niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń poprzez wskazanie urządzenia

do czyszczenia chemicznego oraz urządzenia do odczytu kodów kreskowych (wezwanie

do zmiany poprzez uzupełnienie treści). W odniesieniu do środków do czyszczenia

chemicznego podkreślenia wymaga fakt, iż w pierwotnej treści wykazu Profil A

w ogóle takich środków nie ujął. Tymczasem zgodnie z treścią pkt V.5 SIWZ powinien

w powołanym wykazie uwzględnić środki, jakich zamierza użyć do wykonania zamówienia.

Zgodnie zaś ze zmodyfikowaną pismem z dnia 17 stycznia 2012 r. treścią pkt II.1 SIWZ

przedmiot zamówienia obejmował również usługę czyszczenia chemicznego. Oczywiste było

zatem, iż wykonawca powinien był ująć w wykazie środków również te, którymi mógłby

świadczyć usługę czyszczenia chemicznego. Analogicznie ocenić należy wezwanie

do wskazania urządzenia do czyszczenia chemicznego oraz urządzenia do odczytu kodów

kreskowych. Jak to zostało wskazane powyżej, zgodnie z odpowiedzią na pytanie 5 i 6

(pismo z dnia 17 stycznia 2012 r.) wykonawca był zobowiązany do rejestracji cykli prania

i w tym celu powinien posiadać system do odczytu kodów kreskowych dla odczytu

i monitorowania ilości cykli prania. Treść powołanych odpowiedzi na pytania nie pozostawia

wątpliwości, iż Zamawiający nałożył na wykonawcę specjalny obowiązek, którego realizację

powinna przewidywać treść składanej przez niego oferty. W rozpoznawanym przypadku

oczywistym jest (potwierdza to wręcz sam Zamawiający w treści wezwania z dnia 12 marca

18

2012 r.), że Profil A w treści złożonej przez siebie oferty nie ujął zobowiązania do realizacji

opisanych powyżej obowiązków. Uzupełnienie tych braków nie jest możliwe zgodnie z art. 87

ust. 1 ustawy Pzp. Nie było też właściwe kierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy

wezwania powołującego się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi podstawę

do uzupełniania dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,

nigdy zaś do uzupełniania treści oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż potwierdziły się zarzuty naruszenia

przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2), art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

poprzez dopuszczenie do zmiany przez Profil A treści złożonej przez tego wykonawcę oferty,

akceptację przez Zamawiającego niedopuszczalnych w świetle ar. 87 ust. 1 ustawy Pzp

wyjaśnień oraz uznanie za wiążące Zamawiającego nowych, uzupełnionych wykazów:

niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń oraz środków piorących i dezynfekujących.

Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Profil A na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na zaoferowanie świadczenia powołanych usług

bez zachowania pełnej bariery higienicznej. Za rozstrzygającą w tej mierze Izba uznała treść

postanowienia z dnia 6 lipca 2011 r. wydanego przez Państwowego Powiatowego Inspektora

Sanitarnego w Krakowie. Postanowienie to zawierało pozytywną opinię o pralni prowadzonej

przez Profil A i potwierdzało m.in. posiadanie przez tę pralnię bariery sanitarnej.

Z uwagi na nie przedstawienie przez Odwołującego dowodów przeciwnych Izba nie uznała

zasadności podnoszonego przez niego zarzutu. Nie mogła bowiem Izba za dowód uznać

opatrzonego datą 22 grudnia 2011 r. dokumentu „Opis procesu technologicznego prania

i dezynfekcji bielizny”. Jak przyznał sam Odwołujący, dokument ten został sporządzony

na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd okoliczności,

które miał on potwierdzać nie są istotne dla rozstrzygnięcia. Brak było podstaw, aby uznać

tenże dokument za punkt odniesienia dla treści oferty w procesie badania jej zgodności

z treścią SIWZ. Słuszności twierdzeń Odwołującego nie potwierdza także treść wyjaśnień

Profil A złożonych Zamawiającemu w piśmie z dnia 12 marca 2011 r. W ocenie Izby,

z ostatniego zdania punktu 1) znajdującego się na górze drugiej strony tegoż pisma wynika

jednoznacznie, że pieluchy namaczane w pralnico-wirówce Elektrolux są w kolejnym etapie

procesu kierowane do prania w pralnicach przelotowych. Konstrukcja tego zdania,

choć niepoprawna składniowo, nie potwierdza jednak twierdzeń Odwołującego. Zauważyć

w tym miejscu należy, że fakt ujęcia wagi po stronie brudnej w pralni nie może, w ocenie

Izby, świadczyć o niezapewnieniu bariery higienicznej. Szczególnie wobec treści

pkt II.12.d) SIWZ, który przeczy twierdzeniom Odwołującego o ważeniu bielizny czystej.

Z uwagi na fakt, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać

19

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, nie został rozpoznany sformułowany

dopiero na rozprawie zarzut niezgodności z treścią SIWZ treści oferty z uwagi na nieujęcie

w treści wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń dwóch wag stanowiących

wypełnienie powołanego pkt II.12.4) SIWZ.

Ostatnim z zarzutów podniesionych przez Odwołującego, było twierdzenie o naruszeniu

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne

żądanie od Odwołującego ponownego wniesienia wadium, mimo iż złożona przez niego

oferta nie została uznana za najkorzystniejszą. W rozpoznawanym przypadku,

gdy Zamawiający nie uznał oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, w świetle art. 45

ust. 3 ustawy Pzp nie był uprawniony do żądania od tego wykonawcy ponownego wniesienia

wadium. Tym samym Odwołujący zasadnie zarzucał Zamawiającemu naruszenie

powołanych przepisów.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

20

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła

w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie

rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………………………

21